Ccj0023 wl-oo-direito do consumidor - oab 1 fase - cristiano sobral - 2011 (1) (1)

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Ccj0023 wl-oo-direito do consumidor - oab 1 fase - cristiano sobral - 2011 (1) (1)

  1. 1. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 1 Direitos do Consumidor Autor do livro DIREITO CIVIL SISTEMATIZADO. TITULO I DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR CAPÍTULO I Disposições Gerais Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. Características do CDC:  Norma de Ordem Pública: por tal entendimento pode-se dizer que o juiz pode atuar de ofício nas relações de consumo1 . Critica deve ser feita a súmula 381 do STJ, que vai de encontro as normas dispostas no CDC. “Banco manda juiz obedece”. Que vergonha STJ. Uma das mais recentes súmulas do STJ dispõe que é vedado ao julgador conhecer de ofício da abusividade de cláusulas em contratos bancários. (Súmula 381: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”). Concretamente, a súmula poderia ser interpretada assim: um banco e um correntista celebram um contrato bancário repleto de cláusulas abusivas, mas o correntista, ao levar o caso à apreciação do judiciário, precisa elencar e requerer a revisão de todas as cláusulas que considera abusivas, pois o Juiz não pode conhecê-las de ofício, embora possa até ter ciência da existência delas. Não sei nada de psicanálise, mas consegui entender muito bem o conceito de “ato falho” com Roberto Carlos, na letra da música “Detalhes”, ao recomendar: “não vá 1 Vide os julgados: REsp n. 292942, REsp n. 541.153 e REsp 1061530. dizer meu nome sem querer à pessoa errada”. No caso da Súmula 381, penso que o STJ cometeu um tremendo “ato falho” ao partir do princípio de que nos contratos bancários existem cláusulas abusivas, mas não podem ser conhecidas de ofício pelo julgador. Falando em psicanálise, para a redação da Súmula, Freud talvez recomendasse algo assim: “em caso da existência de cláusulas abusivas...” ou então “existindo cláusulas abusivas nos contratos...”. Seria muito mais sutil! Ora, da forma em que foi editada a Súmula, quando o STJ diz que o Juiz não pode conhecer de ofício de tais cláusulas, por outras vias, está querendo dizer que os bancos podem inserir cláusulas abusivas nos contratos, mas o Juiz simplesmente não pode conhecê-las de ofício. Banco manda, Juiz obedece! Como diz o jargão de uma comediante da televisão: cláusula abusiva? Pooooooode!! Nesta lógica absurda, considerando que as cláusulas abusivas são sempre favoráveis aos bancos e desfavoráveis ao cliente, o STJ quer que os Juízes sejam benevolentes com os bancos e indiferentes com seus clientes. Devem se omitir, mesmo sabendo que esta omissão será favorável ao banco, e não podem agir, mesmo sabendo que sua ação poderá corrigir uma ilegalidade. Deixando de lado esta análise psicanalítica barata, se o próprio STJ em sua Súmula parte do princípio de que existem cláusulas abusivas nos contratos bancários, o que vamos fazer agora com o artigo 1º, do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece a natureza de “ordem pública e social” para as normas de proteção e defesa do consumidor? O que vamos fazer, também, com o artigo 51, do mesmo Código, que estabelece que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade? Por fim, o que o STJ vai fazer com sua própria jurisprudência de poucos meses atrás que entendia exatamente o contrário: PROCESSUAL CIVIL E
  2. 2. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 2 ADMINISTRATIVO. SFH. CONTRATO DE MÚTUO. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ART. 6°, "E", DA LEI Nº 4.380/64. LIMITAÇÃO DOS JUROS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. ARTS. 1º E 51 DO CDC. 1. A matéria relativa à suposta negativa de vigência ao art. 5º da Medida Provisória 2.179-36 e contrariedade do art. 4º do Decreto 22.626/33 não foi prequestionada, o que impede o conhecimento do recurso nesse aspecto. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. 2. O art. 6°, "e", da Lei nº 4.380/64 não estabeleceu taxa máxima de juros para o Sistema Financeiro de Habitação, mas, apenas, uma condição para que fosse aplicado o art. 5° do mesmo diploma legal. Precedentes. 3. Não haverá julgamento extra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre matérias de ordem pública, entre as quais se incluem as cláusulas contratuais consideradas abusivas (arts. 1º e 51 do CDC). Precedente. 4. Recurso especial provido em parte. REsp 1013562 / SC - 2007/0289849 – 0 – Relator: Ministro CASTRO MEIRA - Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento: 07/10/2008 - Data da Publicação/Fonte: DJe 05/11/2008. Existe outra música de Roberto Carlos, em que o “Rei” critica o progresso e apela para o bom senso, que soa muito bem nesta hora: “Eu não posso aceitar certas coisas que eu não entendo”. Conceição do Coité, 05 de maio de 2009 * Juiz de Direito em Conceição do Coité – Ba. www.gerivaldoneiva.blogspot.com  Norma de Interesse Social: normas de importância relevante para a sociedade como um todo, não interessando somente às partes consumidores e fornecedores. A doutrinadora Cláudia Lima Marques sustenta que as leis consumeristas são “leis de função social”.  Microssistema Jurídico2  Norma Principiológica: São normas que veiculam valores, estabelecem os fins a serem alcançados, ao contrário das regras que estipulam hipóteses do tipo preceito/sanção), contemplando claúsulas gerais3 .  Direito Fundamental de 3ª Geração: Paulo Bonavides, aponta a sequência dos direitos fundamentais: liberdade (1ª geração); igualdade (2ªgeração) e fraternidade (3ª geração)4 . Deve-se mencionar que a inclusão da defesa do consumidor como direito fundamental na CF vincula o Estado e todos os demais operadores na defesa do vulnerável. Trata-se da “força normativa da constituição”. Em seu manual de direito do consumidor, Cláudia Lima Marques, chama tal fato de direito privado solidário5 . Hoje, os direitos fundamentais penetram nas relações privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais), já se os direitos fundamentais forem aplicados na relação indivíduo e Estado, chamamos de eficácia vertical dos direitos fundamentais. Exemplo: Não possibilidade de prisão do depositário infiel: STF, HC n. 87585-TO. Súmula 419 do STJ.  ossistema Jurídico?  Norma de Ordem Pública: STJ, REsp n. 292942 e REsp n. 541153 Conceito de consumidor Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou 2 O CDC outorgou tutelas específicas ao consumidor nos campos civil (art. 8º a 54º), administrativo ( arts. 55 a 60 e 105 a 106), penal (arts. 61 a 80) e jurisdicional (arts. 81 a 104).Ver também: ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 52. 3 GARCIA, Leonardo. Direito do consumidor, código comentado e jurisprudência Impetus, 2008. p. 5. 4 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 156. 5 Manual de direito do consumidor. São Paulo:RT, 2008. p. 27.
  3. 3. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 3 serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.  Quem o destinatário final? Três teorias discutem acerca do tema. Vejamos: 1ª Finalista: É a pessoa física ou jurídica que seja destinatário final, é o que retira o produto do mercado, para seu uso pessoal, para satisfazer sua necessidade pessoal e não para acoplá-lo a outro e mantê-lo na cadeia econômica. Ex. Um advogado compra um ar condicionado para instalar no quarto de sua casa, seria o destinatário final deste produto. Mas se ele, no mesmo momento compra um outro ar condicionado para instalar no seu escritório para dar mais conforto aos seus clientes ele já não seria considerado destinatário final, porque ele mantendo o produto na cadeia econômica 2ª Maximalista: Para esta corrente basta retirar o produto da cadeia de produção. Então o advogado que instala o ar condicionado no seu escritório, não sendo o produto vendido será considerado consumidor destinatário final 3ª Finalista Mitigada/Aprofundada: A regra do CDC era a adoção da Teoria Finalista Pura, ocorre que o STJ mudou seu entendimento e passou a adotar tal teoria. Diz o STJ que é importante que se reconheça em situações específicas abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. Assim, consumidor também poderia ser considerado a pequena pessoa jurídica que adquire produtos ou serviços que não serão diretamente utilizados como insumos para a sua atividade final, mas que para o alcance dela são indispensáveis O estudo da vulnerabilidade, suas espécies e a jurisprudência  Técnica: é o desconhecimento específico sobre o serviço ou bem adquirido, sendo presumida para o consumidor não-profissional, mas que também pode atingir o profissional, em situações excepcionais;  Jurídica: também englobando o desconhecimento contábil ou econômico. Presumida para o consumidor não-profissional e para a pessoa física, não alcança os profissionais e as pessoas jurídicas, pois deles necessitam para o exercício de sua atividade profissional ou podem contar com profissionais habilitados para suprir-lhes a deficiência;  Fática ou socioeconômica:fica o consumidor em desvantagem frente ao fornecedor do ponto-de-vista contratual, que “por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe sua superioridade  Informacional: falta de informações essenciais sobre o produto. Trata-se de uma violação do dever principal da informação. O estudo do consumidor equiparado São eles: 1º Art. 2º§ Único Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. 2º Art. 17 Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento6 . 6 Código de Defesa do Consumidor. Acidente aéreo. Transporte de Malotes. Relação de consumo. Caracterização. Responsabilidade pelo Fato do serviço. Vítima do evento. Equiparação a consumidor. Art. 17 do CDC. I – Resta caracterizada relação de consumo se a aeronave que caiu sobre a casa das vítimas realizava serviço de transporte de malotes para um destinatário final, ainda que pessoa jurídica, uma vez que o artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor não faz tal distinção, definindo como consumidor, para os fins protetivos da lei, “[...] toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
  4. 4. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 4 3º Art. 29 Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. O estudo do fornecedor7 serviço como destinatário final". Abrandamento do rigor técnico do critério finalista. II – Em decorrência, pela aplicação conjugada com o art. 17 do mesmo diploma legal, cabível, por equiparação, o enquadramento do autor, atingido em terra, no conceito de consumidor. Logo, em tese, admissível a inversão do ônus da prova em seu favor. Recurso especial provido.” (STJ. REsp n. 540235- TO. Relator: Min. Castro Filho. Terceira Turma. Julgado em 07.02.2006, DJ, 06.03.2006, p. 372) 7 Vide os artigos do CDC que tratam do fornecedor: “Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.” “Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – sua apresentação; II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi colocado em circulação. § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I – que não colocou o produto no mercado; II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.” “Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; Fornecedor. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.” “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...] § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. “Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. [...] § 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.” “Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: [...] § 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.” “Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor.” “Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. [...] § 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.” “Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.” “Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial. Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina.”
  5. 5. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 5 exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Os serviços realizados mediante pagamento de tributos não se submetem aos preceitos consumeristas, pois observa-se a figura de um contribuinte e não de um consumidor. O que são entes despersonalizados? São aqueles que não possuem a personalidade jurídica, por exemplo, família que realiza a venda de salgados com habitualidade. Importante destacar, que aqui também são inseridas as pessoas jurídicas de fato. Não estão excluídos do conceito de fornecedores os entes públicos, toda vez que, por si ou por seus concessionários, atuem no mercado de consumo, prestando serviço mediante a cobrança de preço. O conceito, assim, envolve todos os que propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos consumidores. Em suma: É qualquer pessoa no desempenho de atividade mercantil ou civil de forma habitual. O estudo dos elementos objetivos da relação de consumo Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. O Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Já o serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Importa mencionar que alguns serviços são excluídos como: A relação do cotista e o clube de investimento, os serviços de natureza ut universi, pois aqui não observamos o consumidor e sim um contribuinte, a relação do advogado com o cliente é tema controvertido nos tribunais, a relação do franqueado com o franqueador8 . O estudo dos princípios 1º PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; Trata-se de característica principal do consumidor, pois ele não possui o controle sobre os bens de produção9 . Nota! Vulnerabilidade não se confunde com hipossuficiência. 2º PRINCÍPIO DO DEVER GOVERNAMENTAL: Art. 4º [...] 8 Estão excluídas da tutela consumerista aquelas atividades desempenhadas a título gratuito. Atenção! Se o serviço for aparentemente gratuito podemos incluir o mesmo na tutela consumerista. Vide REsp n. 566468/RJ. 9 Vide REsp n. 90366-MG.
  6. 6. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 6 II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. Por ser o elo mais fraco na relação, surge a necessidade de sua proteção pelos meios legislativos e administrativos, buscando a equidade nesta situação10 . 3º PRINCÍPIO DA HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES E DA GARANTIA DE ADEQUAÇÃO: Art. 4º [...] III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; Aqui citamos José Geraldo Brito Filomeno, que apresenta instrumentos para a harmonização: a) o marketing de defesa do consumidor (SACs); b) a convenção coletiva de consumo; c) práticas de recall. 4º PRINCÍPIO DO EQUILIBRIO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO: ver art. 4º, III, in fine 10 STJ. MS n. 4138-DF. 5º PRINCIPIO DA BOA- FÉ OBJETIVA: art. 4º, III, in fine 6º PRINCÍPIO DA EDUCAÇÃO E INFORMAÇÃO DOS CONSUMIDORES: Art. 4º [...] IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; Dever dos fornecedores informar os consumidores a respeito dos seus direitos e deveres. 7º PRINCÍPIO DO INCENTIVO AO AUTOCONTROLE: Art. 4º [...] V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; O estado deve incentivar os fornecedores a tomarem medidas e providências tendentes a solucionar eventuais conflitos. 8º PRINCÍPIO DA COIBIÇÃO E REPRESSÃO DE ABUSOS NO MERCADO11 : Art. 4º [...] VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam 11 Ver art. 39, CDC e RESp n. 698855-RJ
  7. 7. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 7 causar prejuízos aos consumidores; 9º PRINCÍPIO DA RACIONALIZAÇÃO E MELHORIA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS. Art. 6º São direitos básicos do consumidor:[...] X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. 10º PRINCÍPIO DO ESTUDO DAS MODIFICAÇÕES DO MERCADO12 : Art. 4º [...] VIII – estudo constante das modificações do mercado de consumo. 11º PRINCÍPIO DO ACESSO A JUSTIÇA: Art. 6º São direitos básicos do consumidor:[...] VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a 12 Vide os seguintes julgados: TJMG. Apelação n. 1014503062721- 3/001; STJ. REsp n. 566468-RJ. critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. O estudo dos direitos básicos Os direitos básicos do consumidor são aqueles interesses mínimos, materiais ou instrumentais, relacionados a direitos fundamentais universalmente consagrados que, diante de sua relevância social e econômica, pretendeu o legislador expressamente tutelar. Contudo, deve-se entender que o rol trazido pelo art. 6º, do CDC, não se revela exaustivo, servindo mais como uma pauta do que vem disciplinado nos artigos seguintes.  Proteção à incolumidade física do consumidor, direito de segurança Os consumidores têm direito a não ser expostos a perigos que ponham em risco sua incolumidade física. Há, para os fornecedores, o dever de certificar que seus produtos e serviços não atentem contra a saúde ou a segurança dos consumidores, salvo aqueles riscos considerados normais e previsíveis.  Educação A educação deve ser encarada do ponto de vista formal (ministrada em todos os graus em escolas públicas e privadas) e informal (de responsabilidade dos próprios fornecedores). A educação visa a alertar os consumidores com relação a eventuais riscos representados à sua saúde, por exemplo, mas também para que se garanta “liberdade de escolha e igualdade de contratação”, notadamente no que tange às cláusulas contratuais.
  8. 8. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 8  Informação adequada e clara Trata-se do “dever de informar bem o público consumidor sobre todas as características importantes de produtos e serviços”, para que a aquisição deles seja feita com base no exato conhecimento do que se pode esperar. É reflexo do princípio da transparência e está diretamente ligado ao princípio da vulnerabilidade. Oferta: Suficientemente precisa = aquela que contenha elementos claros para que possam ser identificados os seus termos, tais como marca do produto, condições de pagamento etc. O puffing em princípio não obrigam os fornecedores, porém em relação ao preço o mesma vincula (o melhor preço da capital). O Erro Grosseiro faz com que a oferta não vincule (foge do padrão da normalidade, ou seja, do que se observa usualmente).O art. 30 ≠ do art. 429§único.(vide art. 51 XI). OBS: Não se aplica o art. 427 do CC as regras do CDC.  Proteção contra publicidade enganosa e abusiva e práticas comerciais condenáveis O consumidor deve ser protegido não apenas quando da contratação do produto ou serviço, mas quando da oferta (inclusive quando feita através de publicidade). A oferta se vincula ao contrato, na medida em que o produto ou serviço deve estar em conformidade com o que foi previamente oferecido.  Proteção contra cláusulas contratuais abusivas O princípio do equilíbrio é o regente dessa proteção. O consumidor tem direito à revisão do contrato, sempre que este contiver cláusulas que o tornem excessivamente oneroso.  Prevenção e reparação de danos individuais e coletivos e acesso à justiça Danos eventualmente causados ao consumidor, sejam materiais ou morais, individuais ou coletivos, devem ser reparados. Essa reparação não significa necessariamente indenização, podendo se constituir em determinação do cumprimento de obrigações de fazer ou não por parte do fornecedor. Nesse tocante, o CDC se apresenta como um avanço do ponto de vista processual, introduzindo regras e princípios que influenciaram o CPC, principalmente no que tange à defesa coletiva em juízo. O dano pode ser: a) Dano material Consiste na lesão concreta que atinge interesses relativos a um patrimônio, acarretando sua perda total ou parcial. b) Dano emergente, lucro cessante e perda de chance Dano emergente é aquele que atinge o patrimônio presente da vítima. O lucro cessante atinge o patrimônio futuro da vítima, impedindo seu crescimento. Lembre-se, aqui, de que não pode ser realizado pedido de lucros cessantes de atividades ilícitas. A perda de uma chance consiste na destruição de uma possibilidade de ganho, a qual, embora incerta, apresenta contornos de razoabilidade.13 O benefício não era certo, era aleatório, mas havia uma chance e essa tinha um valor econômico. O magistrado deverá se valer da proporcionalidade para fixar a indenização.14 O caso mais comentado é o do Show do Milhão em que determinada participante deixou de ganhar prêmio, pois a pergunta realizada não tinha fundamentação para ser respondida.15 13 Perda de uma chance de uma cura: Ação de indenização. Dano moral. Morte de familiar. Falha na prestação do serviço. Demora injustificada para o fornecimento de autorização para cirurgia. Majoração do quantum indenizatório. Provimento. I. O valor indenizatório deve ser compatível com a intensidade do sofrimento do recorrente, atentando, também, para as condições socioeconômicas das partes, devendo ser fixado com temperança. II. A indenização fixada na origem é ínfima, segundo as circunstâncias do caso e destoa dos valores aceitos por esta Corte para casos semelhantes, isto é, de dano moral decorrente de morte de familiar por falha na prestação do serviço, consubstanciada na demora injustificada para o fornecimento de autorização para cirurgia, devendo, portanto, ser majorada para o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), atualizados monetariamente a contar da data deste julgamento. Recurso especial provido (STJ, REsp n. 1.119.962. rel.: Ministro Sidnei Beneti, 3ª Turma. j. em 01.10.2009, DJe, 16.10.2009). 14 Neste sentido, Guilherme Couto de Castro defende que o justo e correto é pagar o meio termo. Mas há casos muito delicados, que não se encaixam na balança da mera probabilidade. Esses casos provocam certa discussão, em boa parte porque não se pode adequá-los à ideia de dano patrimonial, e sim de dano moral em sentido amplo (na maior parte punitivo). Exemplo recorrente é o do advogado que perde o prazo do apelo e é condenado a indenizar o cliente (Direito civil Lições. 3. ed. Impetus, 2009. p. 177-178). 15 Recurso especial. Indenização. Impropriedade de pergunta
  9. 9. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 9 e) Dano Moral16 formulada em programa de televisão. Perda da oportunidade. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido (REsp n. 788.459/BA, rel. Ministro Fernando Gonçalves, 4ª Turma, j. em 08.11.2005, DJ, 13.03.2006, p. 334). Responsabilidade. Médico. Teoria. Perda. Chance. A relação entre médico e paciente é contratual em regra. Salvo cirurgias plásticas embelezadoras, caracteriza-se como obrigação de meio, na qual é imprescindível, para a responsabilização do médico, a demonstração de culpa e nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, uma vez que se trata de responsabilidade subjetiva. No caso, o Tribunal a quo reconheceu a inexistência de culpa e nexo de causalidade entre a conduta do profissional e a morte do paciente, o que constitui fundamento suficiente para excluir de condenação o médico. A chamada teoria da perda da chance, adotada em tema de responsabilidade civil, aplica-se quando o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável. O acórdão recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso o paciente tivesse acompanhamento prévio e contínuo do profissional da saúde no período pós- operatório. Logo, inadmissível a sua responsabilização com base na referida teoria. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso, julgando improcedente a ação de indenização por danos morais (REsp n. 1.104.665/RS, rel. Ministro Massami Uyeda, j. em 09.06.2009). 16 Súmulas do STJ com referência ao dano moral: 37 – “São cumulaveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.” 227 – “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.” 281 – “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.” 326 – “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.” 362 – “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.” 370 – “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.” 385 – “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.” 387 – “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.” 388 – “A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral.” 402 – “O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão.” 403 – “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.” 404 – “É dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros.” 405 – “A ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) prescreve em três anos.” Ocorre dano moral quando há lesão17 a direitos da personalidade, tais como o direito à incolumidade corporal, à imagem e ao bom nome.18 Lembra-se de que o mero dissabor não gera ofensa moral e consequentemente não poderíamos falar em compensação19 .  Inversão do ônus da prova É direito do consumidor, quando for verossímil sua alegação ou quando for hipossuficiente, ver determinada a inversão do ônus da prova a seu favor. Contudo, deve o juiz verificar, no caso concreto, a necessidade de ser concedida a inversão, não se constituindo essa direito para todo e qualquer consumidor, em toda e qualquer situação. Irá ocorrer quando a alegação fundamentada pelo consumidor for verossímil ou quando ele for considerado hipossuficiente. O fato de estar incluído tal direito no rol numerus apertus do art. 6º, não se pode falar que o consumidor sempre será beneficiado. Em regra tal inversão ocorre em sede judicial, mas não existe nenhuma proibição de que a mesma ocorra em processos extrajudiciais, como nos processos administrativos. O CDC adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, pois a inversão ficará a critério do magistrado. Já o CPC adotou a regra da distribuição estática do ônus da prova, cabendo ao autor os fatos constitutivos e ao réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos (IME), consoante a regra do art. 333. Trata-se de regra abusiva, quando a inversão for estabelecida em prejuízo do consumidor (art. 51 VI do CDC). Sobre a sua ocorrência em se judicial a mesma poderá ope legis e ope judicis. Será ope legis, quando a lei expressamente assim definir, por exemplo,nos arts. 12, § 3º, 14, § 3º e 38 todos do CDC. Em suma: Não necessita tal inversão uma avaliação subjetiva do juiz, ou seja, ela é automática. Já a inversão ope judicis, conforme mencionado, é aquela que ocorre a critério do juiz. Tem essa inversão um caráter residual, isso significa afirmar, que só será aplicada quando não estivermos diante das regras dos 17 Art. 186 do Código Civil. 18 STF, AGRG no RE n. 387.014-9-SP. 19 Ver os seguintes julgados: REsp’s nos 993876; 1021987; 878265; 835531; 536458; 971.845; 338162.
  10. 10. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 10 arts. 12, § 3º, 14, § 3º e 38 do CDC. O consumidor tem obrigação de demonstrar o dano e o nexo de causalidade, mesmo que estejamos diante de hipótese de responsabilidade objetiva. Tema controvertido no STJ é se a inversão é discricionária ou vinculada diante da verossimilhança ou da hipossuficiência. Uma parte da doutrina entende que diante da regra do art. 6, VIII estaria o juiz livre para informar se defere ou não a inversão, então estaríamos diante de um critério subjetivo. Com a devida vênia, procuro defender que diante de verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor, o magistrado estaria vinculado a inversão. A inversão do ônus da prova nas relações de consumo é direito do consumidor20 , não sendo necessário que o Juiz advirta o fornecedor de tal inversão, devendo este comparecer à audiência munido, desde logo, de todas as provas com que pretenda demonstrar a exclusão de sua responsabilidade objetiva.  Prestação de serviços públicos adequados e eficazes Além de ser assegurada a prestação de serviços públicos de qualidade, também tem o consumidor o direito ao bom atendimento do consumidor pelos órgãos públicos ou empresas concessionárias desses serviços.  Proteção à saúde e à segurança Os consumidores têm direito a consumir produtos e serviços que não lhes ponham em risco a saúde e a segurança. Contudo, alguns desses produtos e serviços são intrinsecamente perigosos ou nocivos. Cabe, então, ao fornecedor, garantir a devida proteção ao consumidor, através de informações adequadas ou medidas cabíveis.  A periculosidade dos produtos ou serviços Pode ser classificada da seguinte maneira: a) periculosidade latente ou inerente: produtos que trazem consigo um perigo peculiar e próprio, que é normal (em relação ao produto ou serviço) e previsível (em relação ao consumidor); 20 Art. 6º, caput, CDC. b) periculosidade adquirida: diferentemente da periculosidade inerente, os produtos ou serviços apresentam defeitos de fabricação que põem em risco a incolumidade física do consumidor. Destarte, a periculosidade é sempre imprevista por ele. Esse defeito pode se apresentar de três modalidades básicas: defeitos de fabricação, defeitos de concepção (design ou projeto) e defeitos de comercialização (ou de informação ou de instrução); c) periculosidade exagerada: é aquele produto que mesmo com todos os devidos cuidados no que tange à informação dos consumidores, não são diminuídos os riscos apresentados não podendo ser inseridos no mercado de consumo. Atenção meu amigo! Responsabilidade por vício do produto e por vício do serviço21  Conceito: Ocorre toda vez que o consumidor adquire um produto ou um serviço que não esteja adequado, ou seja, de acordo com suas informações, gerando quebra da expectativa gerada do consumidor.  Tutela: A tutela no vício é o valor que fora gasto pelo bem. Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a 21 Tratamento legal do vício no CDC: arts. 18 ao 25.
  11. 11. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 11 substituição das partes viciadas. Obs.: Chamamos no direito do consumidor as hipóteses do artigo em estudo de concurso de ações. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço. § 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. § 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. § 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo. § 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. § 6° São impróprios ao uso e consumo: I – os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
  12. 12. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 12 I – o abatimento proporcional do preço; II – complementação do peso ou medida; III – a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. § 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior. § 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço. § 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. § 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor. Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação
  13. 13. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 13 dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade. Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor. Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. § 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores. § 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação. Obs.: No artigo 18 não há nenhuma preocupação em se exonerar o comerciante quanto ao vício do produto e do serviço, respondendo em condições de igualdade com os demais membros da cadeia. O legislador não utiliza a expressão “independente de culpa”, mas embora não se valha de tal expressão, a responsabilidade pelo vício do produto ou serviço também é objetiva. Temos os aspectos da responsabilidade solidária de todos os membros da cadeia produtiva pelo vício do produto. Vicio aparente e vício oculto Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I – trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II – noventa dias, tratando- se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2° Obstam a decadência: I – a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II – (Vetado). III – a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito Conceitos:  Vício aparente é o que se percebe no 1º exame que se faz no produto. Ex.:Você compra uma TV, tira da embalagem em casa, e vê que a tela está quebrada.  Vício de fácil constatação você não percebe no 1º exame, mas no primeiro ou nos primeiros usos. Ex.: compra a TV, tira da caixa está perfeita, mas só transmite em preto e branco.  Vício oculto: Aquele percebido depois de vários usos. Começa ocorrer o prazo para reclamação no momento de sua ciência. APLICAMOS AQUI A TEORIA DA VIDA ÚTIL. Fato do produto e do serviço Fato do produto é o dano, é o que se chama acidente de consumo. É quando em razão do vício, o
  14. 14. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 14 produto ou serviço causa um dano ao consumidor. O fato do produto é muito mais grave que o vício, porque ele é um dano. Ex.: a TV explodiu e começo a pegar fogo e queimou as mãos do consumidor ou de terceiro. Todo aquele que sofre um dano em decorrência de um produto ou um serviço pode reclamar indenização diretamente do fornecedor do produto ou do serviço, mesmo que não tenha sido o adquirente do produto ou do serviço, mesmo que não seja o seu destinatário final. Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Qual a diferenciação de tal prazo para o prazo do vício? Sendo o vício aparente, o prazo para reclamar vai se contar do fornecimento do serviço ou do bem. Já quando o vício é oculto, o início da contagem é diverso: será o do momento da constatação do defeito. A diferença de tratamento entre ambos se coloca no termo a quo, porque o prazo em si é o mesmo. Atenção! Nas ações entre segurados e seguradores, aplicar o prazo do art. 206§1º do CC/02, ou seja, não se deve utilizar o prazo do art. 27 do CDC. Bom Julgado! Risco da atividade Cuida-se de ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais em que a autora alega o furto de seu cartão de crédito e, apesar de avisar a administradora do cartão no mesmo dia, os valores das compras realizadas no comércio mediante assinatura falsa entre o momento do furto e a comunicação não foram assumidos pela instituição financeira. Por essa razão, teve seu nome inscrito no cadastro de proteção ao crédito. Para o Min. Relator, o consumidor não pode ser responsabilizado por despesas realizadas mediante falsificação de sua assinatura. Ademais, o acórdão recorrido, ao afastar a responsabilidade da administradora de cartões pela falta de tempo hábil para providenciar o cancelamento dos cartões, em realidade, acabou por imputar à consumidora a culpa pela agilidade dos falsificadores, transformando-a de vítima em responsável, esquecendo o risco da atividade exercida pela administradora de cartões. Dessarte, cabe à administradora de cartões, em parceria com a rede credenciada, a idoneidade das compras realizadas e o uso de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome do cliente, tudo isso, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido furto. Outrossim, embora existam precedentes que entendam que a demora em ajuizar a ação de indenização pode amenizar o dano moral, essa demora, para o Min. Relator, não possui qualquer relevância na fixação do dano, pois a ação não deve ser intentada sem que o lesado, como ocorreu no caso, procure composição amigável junto à ré. Com esse entendimento, a Turma restabeleceu a sentença. Precedentes citados: REsp 348.343-SP, DJ 26/6/2006, e REsp 237.724-SP, DJ 8/5/2000. REsp 970.322-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/3/2010. Desconsideração da personalidade jurídica Trata-se de regra estipulado no art. 28 do CDC. Vejamos julgado sobre o tema: Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º. - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada
  15. 15. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 15 com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos. (REsp 279273/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2003, DJ 29/03/2004 p. 230) Das práticas comerciais Oferta Trata-se de uma declaração inicial de vontade direcionada à realização de um contrato, dessa forma, a proposta integra o contrato. Basta o consentimento (aceitação) para conclusão do contrato (art. 427 e segs., do CC). Uma vez realizada a oferta (ou proposta), esta não desaparece por vontade unilateral do fornecedor, podendo o consumidor exigir o cumprimento da obrigação pelo fornecedor ou outro produto ou prestação equivalente (art. 35). Assume, assim, a oferta, um caráter vinculante. Essa vinculação atua de duas maneiras: a) obriga o fornecedor a contratar, mesmo que haja negativa; b) obriga o fornecedor a contratar conforme o que haja ofertado, ainda que o contrato contrarie a oferta. O CDC, assim, revela a necessidade de se respeitar o consumidor mesmo na fase pré-contratual ou extracontratual, além da preocupação ética. A publicidade deve ser encarada como oferta, proposta contratual e, conforme o art. 30, vincula o fornecedor. Para tal, devem ser satisfeitos dois requisitos: a) veiculação da informação; b) precisão da oferta (informação ou publicidade): não se exigindo que o fornecedor se obrigue por naturais exageros publicitários. A oferta deve assegurar todas as informações sobre os produtos ou serviços, bem como sobre os riscos que os mesmos possam acarretar aos consumidores. Trata-se do DEVER DE INFORMAÇÃO clara, precisa e em português (art. 31). A Lei n. 10.962/04 complementa o CDC ao dispor sobre a oferta e as formas de afixação de preços de produtos e serviços para o consumidor. Por meio de etiquetas ou similares, expostas em vitrines ou outros meios de divulgação, em auto-serviços, supermercados, hipermercados, mercearias ou estabelecimentos comerciais onde o consumidor tenha acesso direto ao produto, sem a intervenção do comerciante, mediante impressão ou afixação do preço do produto na embalagem ou afixação de código referencial ou de barras. O dever de informar nasce na fase pré- contratual, se estende quando a prestação já foi cumprida e vai inclusive até a fase pós-contratual (arts. 8º, 9º, 10, 12, 14, 18, 20, 22, 30, 33, 34, 39, 40, 48, 51, 52, 54). Novamente o CDC impõe a responsabilidade solidária entre os fornecedores, no caso, pelos seus prepostos ou representantes autônomos (art. 34).
  16. 16. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 16 Atenção! Lei 11.800/2008, acrescentou o parágrafo único no art. 33 do CDC. Lei 11989/09, acrescentou o parágrafo único ao art. 31 do CDC. Publicidade “Publicidade é qualquer forma paga de apresentação impessoal e promoção de idéias, como de bens ou serviços, por um patrocinador identificado” (conforme o Comitê de Definições da American Association of Advertising Agencies). Para fins de defesa do consumidor, diferencia-se a publicidade da propaganda, ainda que no uso cotidiano as expressões ganhem sinonímia. “A publicidade tem um objetivo comercial, enquanto a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social”. Certos princípios devem ser observados na publicidade: a) identificação da publicidade: não se admite a publicidade clandestina ou a subliminar (art. 36); b) vinculação contratual da publicidade (arts. 30 e 35); c) veracidade da publicidade: é proibida a publicidade enganosa (art. 37, § 1º); d) não abusividade da publicidade: devem ser reprimidos desvios que prejudiquem os consumidores (art. 37, § 2º); e) inversão do ônus da prova: decorrente do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (art. 38); f) transparência da fundamentação da publicidade: conexo ao princípio da inversão do ônus da prova (art. 36, parágrafo único); g) correção do desvio publicitário: além da reparação civil dos danos, impõe-se a correção dos impactos da publicidade frente aos consumidores (art. 56, inc. XII). Práticas abusivas e cobrança de dívidas Prática abusiva é “a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor”. O elenco do art. 39 é exemplificativo. Também são práticas abusivas todos os métodos comerciais coercitivos, como a exposição do consumidor ao ridículo, constrangimento ou ameaça, quando da cobrança de dívidas, conforme o art. 42. Cobrar uma dívida é ação lícita e corriqueira do credor em relação ao devedor. É evidente que todo fornecedor tem direito a receber o seu crédito. Entretanto, não raro, os fornecedores cometem abusos, expondo o consumidor ao ridículo, principalmente quando ocorre à cobrança no ambiente de trabalho, quando os telefonemas são intimidadores, ameaças a integridade física etc. É necessário analisar o art. 42 em conjunto com o art. 71 que prevê caracterização penal, cuja sanção será detenção de 3 meses a 1 ano e multa. “Pegando carona” no CDC ou tentando se livrar dele, alguns fornecedores lançaram códigos próprios, que nada mais são do que manuais de conduta que não obrigam o fornecedor e não respaldam o consumidor. O CDC é norma de ordem pública e origem constitucional, portanto, de aplicação prioritária, estas outras normas podem ser aplicadas como complementação (art. 7º). Bancos de dados e cadastros de consumo Comumente nas relações comerciais o consumidor necessita preencher fichas com seus dados pessoais e, com este procedimento, é criado um banco de dados para os fornecedores. Da mesma forma, existe um banco de dados dos endividados (SPC). Os bancos de dados se distinguem dos cadastros de consumidores pela origem da informação (fonte) e pelo destino das mesmas. Os cadastros de consumidores são formados por informações fornecidas pelo próprio consumidor junto ao fornecedor (geralmente comerciante), para fins de estabelecer uma comunicação mais estreita e particularizada entre cliente e vendedor. Já os bancos de dados obtêm suas informações sobre os consumidores dos fornecedores. Sua intenção pode ser a “obtenção de informações para fins históricos, estatísticos, passando pelos arquivos de proteção ao crédito, até aqueles que coletam informações úteis para as companhias seguradoras”. Exemplos de bancos de dados são o SPC, SERASA, CCF etc. As informações que o consumidor colocar na ficha não podem ser usadas pela empresa para outras finalidades. A proteção vai de encontro ao princípio de proteção à privacidade (art. 5º, X, CF/88; Lei complementar n. 105/2001 sobre sigilo bancário), da dignidade da pessoa humana, da proteção ao
  17. 17. OAB 1ª Fase 2011.2 CRISTIANO SOBRAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 30350105 kr 17 consumidor e dos direitos da personalidade (art. 170, V da CF/88 e Súmula n. 227, do STJ). O Código, para evitar que estas informações sejam usadas para outros fins, assegura ao consumidor:  direito de corrigir os dados incorretos;  a retirada das informações negativas após um período de 5 anos;  o conhecimento das informações sobre o consumidor que estejam no cadastro (Habeas Data);  a comunicação de abertura de ficha cadastral quando o consumidor não tiver pedido que seu cadastro seja aberto. Os bancos de dados e o fornecedor respondem solidariamente pela reparação dos danos causados ao consumidor. Atenção! Súmula 404 do STJ É dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros. Súmula: 385 Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. Súmula: 359 Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição. Súmula: 323 A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução. Proteção contratual O consumidor, vulnerável frente ao fornecedor, deve ser sempre protegido. Para tanto, e considerando-se que nos dias atuais, praticamente todos os contratos que digam respeito a relações de consumo são de adesão, o CDC tem por preocupação a observância da boa-fé objetiva (art. 4º, inc. III, e 51, inc. IV), posto que os contratos não podem ser analisados de acordo com a sistemática do CC. O que deve ser observado é a lealdade e a transparência, a “observância das legítimas expectativas inerentes ao negócio (boa-fé objetiva), com definição clara dos direitos e das obrigações das partes”. Não se está mais diante dos pilares que sustentaram a teoria contratual até o século XX e que se conformava a relações individuais: a) autonomia da vontade ou liberdade contratual; b) força vinculante ou força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda); c) relatividade dos efeitos contratuais. Na nova teoria contratual, introduzida pelo CDC, estes pilares devem ser revisitados, dentro da ótica consumerista. O contrato de adesão, ainda que não proibido, tem limites impostos em lei, notadamente quando em suas cláusulas há limitação de direito do consumidor (art. 54, § 4º). Por outro lado, quando o consumidor contrata fora do estabelecimento comercial, tem o poder de exigir a rescisão contratual em até 7 (sete) dias após o recebimento do produto ou serviço. Tais negócios são estabelecidos na residência ou local de trabalho do consumidor, via telefone ou Internet. Para a desistência, dispensável é qualquer alegação ou motivo. A principal preocupação do CDC no que tange aos contratos de consumidor diz respeito às cláusulas abusivas neles insertas. O art. 51, de caráter não exaustivo, elenca cláusulas que, se existentes em um contrato, serão consideradas nulas de pleno direito (nulidade absoluta). Para tanto, não se deve levar em consideração qualquer malícia ou má-fé do fornecedor, mas a simples desconexão da cláusula com a boa-fé objetiva. A nulidade absoluta da cláusula não importará em nulidade do contrato, salvo se contaminar ou invalidar o negócio. É a observância doprincípio da conservação do contrato. O juiz, por seu turno, não ficará limitado à provocação da parte para a verificação da nulidade.

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