Estudo técnico com ênfase no princípio da legalidade do art. 37 da Constituição Federal de 1988 aplicado às normas da ABNT considerando a Capture Theory (Teoria da Captura) face á ordem econômica

1. O Princípio da Legalidade Aplicado às Normas da ABNT
Rinaldo Maciel de Freitas1
As normas da ABNT são leis? Antes de responder a pergunta, cabe
esclarecer que a ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas, fundada em
28 de setembro de 1940, portanto, há mais de setenta anos presta relevantes serviços
públicos ao país, no entanto, a supremacia do interesse público caracterizada no
Princípio da Legalidade, afasta a aplicação das normas técnicas como leis
vinculantes, pelo Princípio da Indisponibilidade, como ensina Bandeira de Mello:
“A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses
qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público –, não se
encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio
órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no
sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na
estrita conformidade do que predispuser a intentio legis” (Mello, Celso Antônio
Bandeira – Curso de Direito Administrativo – 25ª Edição – São Paulo – Malheiros – 2008).
A Associação Brasileira de Normas Técnicas não é um órgão público
ou equivalente a este, não sendo tampouco considerada uma Autarquia Especial, mas,
associação civil reconhecida de utilidade pública pela Lei 4.150, de 21 de novembro
de 1962:
Art. 5º A “ABNT” é considerada como órgão de utilidade pública e,
enquanto não visar lucros, aplicando integralmente na manutenção de sua
administração, instalações, laboratórios e serviços, as rendas que auferir, em seu
favor se manterá, no Orçamento Geral da República, dotação não inferior a dez
milhões de cruzeiros (Cr$10.000.000,00).
Cabe esclarecer que houve iniciativa, através do Projeto de Lei do
Senado, nº 62, de 29 de novembro de 1972, para dar competência à ABNT –
Associação Brasileira de Normas Técnicas para elaboração de normas no território
nacional, mas, fôra rejeitado em 08 de outubro de 1974 e, finalmente o Projeto de
Lei do Senado, nº 376, de 04 de dezembro de 1985, sobre referência obrigatória às
normas da ABNT nos rótulos dos produtos industrializados teve o mesmo destino.
1
Rinaldo Maciel de Freitas – Graduado em Filosofia pelo Instituto Agostiniano de Filosofia – membro da Sociedade Brasileira de
Filosofia Analítica. Graduado em Direito pela FADOM – Faculdades Integradas do Oeste de Minas – membro da Associação Paulista de
Estudos Tributários – APET. Pós-Graduando em Direito Público. Formação Extra Curricular: Ética/UEMG – Arbitragem/UFMG –
Psicologia Jurídica/UEMG – Classificação Fiscal de Produtos/Aduaneiras.

2. Em 28 de abril de 1989 o Projeto de Lei foi reenviado à CCJ –
Comissão de Constituição e Justiça do Senado ao argumento de que o “envio da
matéria a CCJ, face às novas disposições constitucionais”, uma vez que o artigo 37
da nova ordem constitucional tem a previsão do Princípio da Legalidade e
indisponibilidade do interesse público, como ensina Bandeira de Melo:
“O princípio da legalidade explicita a subordinação da atividade administrativa à
lei e surge como decorrência natural da indisponibilidade do interesse público,
noção, esta, que, conforme foi visto, informa o caráter da relação de
administração. No Brasil, o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal dispõe:
‘Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei’” (Mello, Celso Antônio Bandeira – Curso de Direito Administrativo – 25ª Edição – São
Paulo – Malheiros – 2008).
Assim explicitado, as normas técnicas da Associação Brasileira de
Normas Técnicas não são normas jurídicas ou legais e por seu turno, não possui
poder vinculante, sendo que cabe, exclusivamente, interpretação e aplicação técnica
pelos técnicos qualificados, enquanto que à norma legal vincula a todos os
administrados:
“Cumpre também esclarecer que as normas da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT) não têm poder vinculante, sendo meras balizadoras do labor
pericial” (parte de voto no STJ – Superior Tribunal de Justiça – AgRg – Agravo Regimental em Recurso
Especial nº 92.834/PR – Processo 2011/0212492-5 – Relator: Ministro Massami Uyeda – 17/04/2012).
Posteriormente, a referência obrigatória na rotulagem das embalagens de
produtos pré-medidos foi incluída pela Portaria Inmetro nº 157, de 19 de agosto de
2002 do Inmetro – Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia,
uma Autarquia Federal. A ABNT, sociedade civil, entidade reconhecida como de
utilidade pública, não tem competência legal, muito embora suas normas técnicas
tenham referência e exigência Código de Defesa do Consumidor:
Art. 39 É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços:
VIII Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em
desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se
normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de normas técnicas
ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia,
Normalização e Qualidade Industrial - Conmetro”.

3. No entanto, o bem jurídico que a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de
1990 resguarda é a necessidade do consumidor, assim entendido como a sua proteção
em razão da saúde, segurança, qualidade de vida, dignidade e interesse econômico,
porque, as vedações de que trata o artigo 39, interpreta-se concomitantemente
levando-se em consideração, o artigo 6º da mesma lei:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados
por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou
nocivos;
III a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e
serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição,
qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
Isso porque a proteção ao consumidor é norma jurídica mediata, ou seja,
ao fornecedor é defeso colocar no mercado produto impróprio ao consumo e, ilícitos,
assim entendidos os que, de alguma forma possam trazer risco à vida, saúde e,
segurança do consumidor.
A partir do momento em que a livre concorrência é defendida, tutela-se o
consumidor, considerando que trata-se a Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011,
de norma jurídica de aplicação imediata, porque independe de qualquer outro evento,
ou seja, a constituição de qualquer impeditivo à livre concorrência já desencadeia a
aplicação das normas antitruste2:
“Ademais, nas decisões antitruste em que se tem a preocupação (imediata) da
tutela da livre concorrência, a proteção (mediata) ao interesse do consumidor,
quando existente, é não raro utilizada como elemento argumentativo”.
Não sendo normas legais, mas técnicas, as normas passam por distintos
objetivos e campos de incidência. A ABNT é uma associação civil sem fins
lucrativos, reconhecida como de utilidade pública pela Lei 4.150, de 21 de
novembro de 1962, onde o Projeto de Lei da Câmara Federal de nº 2, de 31 de
janeiro de 2006 alterou o inciso XIII do caput do art. 7º da Lei nº 9.610, de 19 de
fevereiro de 1998, reconhecendo as “normas técnicas” como obras intelectuais
protegidas pela Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, com direitos autorais:
2
Forgioni, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste – 5ª Edição – Revista dos Tribunais – São Paulo – 2012.

4. XIII as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários,
bases de dados, normas técnicas e outras obras que, por sua seleção, organização ou
disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.
Não sendo públicas e considerando a competitividade como um fator
dinâmico, ou seja, relacionado ao padrão de concorrência vigente em cada mercado,
dentro do estudo da competitividade há que ser considerado, com a devida
importância, os fatores internos e externos, como ensina Oliveira3, dentre os fatores
que alteram a competitividade das empresas:
Fatores estruturais (referentes à indústria/complexo industrial): apresentam um
caráter setor-específico, ou seja, se relacionam com os padrões de concorrência
em cada ramo produtivo ou em grupos de setores similares. Dependem do
ambiente competitivo que a indústria está competindo, não só sob a análise das
características da demanda e da oferta, mas também, a influência das
instituições extra-mercado, públicas e não-públicas, que definem o regime de
incentivos e regulação da concorrência atual;
Há a possibilidade de normas técnicas serem manipuladas por grupos
detentores de poder econômico, no sentido de estabelecer “barreiras técnicas às
importações”, ferindo a livre concorrência, de aplicação imediata pela Lei nº 12.529,
de 30 de novembro de 2011, pelos motivos expostos, uma vez confundidos os
campos de incidência de diplomas legais, posto que a Lei nº 8.078, de 11 de setembro
de 1.990, passaria a ser empecilho à livre concorrência no mercado brasileiro.
Neste ínterim, o que se vem observando é que a elaboração de normas
técnicas, por delegação a comitês da indústria organizada vem se transformando em
verdadeiras barreiras técnicas à entrada de produtos importados no Brasil4, gerando
verdadeira afronta às normas legais antitrustes:
“Nessa linha, mesmo o estabelecimento ou a criação de padrões para o mercado
podem, em alguns casos, funcionar como aumento injustificado dos custos de
rivais, principalmente nas hipóteses de associações profissionais e
certificadores em que a entrada pode vir a se tornar essencial para a concorrência
efetiva no mercado” (grifei).
3
Oliveira, Thaís Regina Spanazzi – Estratégias Empresariais Comparadas – O Caso de Três Mineradoras Latino-Americanas –
Projeto de Mestrado – Universidade Federal de Uberlândia – Orientador: Germano Mendes de Paula – 2004.
4
Junior, Ivo Teixeira Gico - Cartel - Teoria Unificada da Colisão - Lex Editora - 2007.

5. É neste sentido a brilhantemente lição tratada por Eizirik5 na Folha de
São Paulo sobre a Capture Theory (Teoria da Captura), onde diante da supremacia do
interesse público, o administrador – através de suas agências reguladoras – deve
evitar a aproximação com as empresas controladas, evitando, assim, a diminuição da
credibilidade do controle administrativo, face a possibilidade do setor econômico
regulado “capturar” o poder regulatório e assim agir com interesse próprio em
prejuízo à supremacia do interesse público:
“Embora a maioria dos assuntos regulados seja de interesse do grande público,
este não tem as mesmas condições de organizar-se que a indústria regulada. Os
custos para a mobilização de grandes e díspares setores da população são
reconhecidamente elevados. Assim, as empresas reguladas, dispondo de maiores
recursos e maior organização, tendem a ‘capturar’ as agências reguladoras”.
A jurisprudência, através do brilhante voto do desembargador Francisco
Cavalcanti do Tribunal Regional Federal da Quinta Região, demonstrou com
propriedade o prejuízo do interesse público diante da teoria da captura:
“Ocorre a captura do ente regulador, quando grandes grupos de interesses ou
empresas passam a influenciar as decisões e atuação do regulador, levando assim
a agência a atender mais aos interesses das empresas (de onde vieram seus
membros) do que os dos usuários do serviço, isto é, do que os interesses públicos.
A discricionariedade de atuação das agências reguladoras não pode ser admitida
com força a se converter em abuso de direito” ( TRF5ª - Tribunal Regional Federal da 5ª
Região - Agravo Regimental em Suspensão de Liminar - AGRSL3581/01/PE – Processo nº
20050500016439201 – Relator; Desembargador Federal Francisco Cavalcanti - 27/07/2005).
É neste sentido o presente estudo que, diante de visão mais aprimorada
do direito econômico vislumbra-se a impossibilidade de normas técnicas virem a ser
consideradas de aplicação compulsória por ferir a impessoalidade e legalidade6 de
que trata o art. 37 da Constituição Federal de 1988, além de constituírem
verdadeiras barreiras técnicas com base na Capture Theory com ênfase na atuação
dos Comitês Brasileiros na formulação de normas restritivas de direito no âmbito da
ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas.
5
Eizirik, Nelson, 62, mestre em direito pela PUC-RJ, é advogado. Foi Diretor da Comissão de Valores Mobiliários (CVM)
na Folha de São Paulo de 13/12/2012 A3 – Tendências e Debates.
6
Constituição Federal de 1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei;

6. Como não poderia deixar de ser, a questão remete à moral administrativa
de que trata também o artigo 37 da Constituição Federal7 que, diante do Princípio da
Legalidade, impede que o particular se aproprie da res publica (impessoalidade), ou,
do ponto de vista do direito constitucional comparado, ensina Trevijano8:
“La primera de las aportaciones doctrinales a la problemática de la naturaleza
jurídica de las convenciones constitucionales, es como no podría ser de otro
modo, la de Dicey. Partirá Dicey de la afirmación de que las normas
convencionales a diferencia de las leyes constitucionales son la expresión de un
conjunto de prácticas y máximas que representan un cuerpo que podríamos
denominar de moral constitucional o política”.
A doutrina adotou a expressão “captura” por indicar a possibilidade das
agências reguladoras se transformarem em via de proteção para os diversos setores da
economia regulados. A capture theory se configura quando a agência perde a
condição de autoridade administrativa com ênfase no interesse público e, passa a
“advogar” na legitimação de interesses privados dos setores regulados.
O Sherman Act, lei antitruste americana se debruçou sobre a questão
quando se defrontou com o problema no sistema regulatório norte-americano e
percebeu o desvirtuamento das finalidades da regulação, diante da ampla liberdade
que havia do setor regulado, diante das autoridades reguladoras que dispunham de
ampla autonomia, não encontrando maiores dificuldades para implantar um
mecanismo de proteção do setor regulado.
A teoria da captura é o fenômeno inerente às agências reguladoras, mas,
pode ser aplicada a qualquer setor que detenha de alguma forma poder regulador,
mesmo fora da administração pública como ocorre com a ABNT - Associação
Brasileira de Normas Técnicas que detém o monopólio da função de normatizar o
modo como devem ser produzidos diversos produtos da economia nacional e, via de
regra, importados produtos similares, concentração de competência autônoma que
representa grande problemática relativa ao risco da captura.
7
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência e, também,
ao seguinte: (As iniciais dos interesses a serem protegidos indicam com propriedade a palavra: LIMPE).
8
Trevijano, Pedro José González - Convenciones Constitucionales y Reglas de Corrección Constitucional - Facultad de
Derecho - Universidad Complutense - Madri - 1988.