Artigo greve dos servidores publicos

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Artigo greve dos servidores publicos

  1. 1. Aspectos doutrinários e jurisprudenciais acerca da grevedo servidor público: uma análise da decisão do STF aosuprir a omissão do legislativoVitória dos Santos Lima QueirogaResumo: O presente artigo analisa o direito de greve do servidor público, inserido no art. 37, inciso VIIda CF/88, antes e após a decisão do STF em 2007, quando se supriu a lacuna legislativa por meio dosMandados de Injunção 670, 708 e 712. Através de uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, examina-se a mudança de posicionamento da Suprema Corte, ao decidir declarar a omissão do legislativo, assimcomo aplicar, por analogia, ao setor público, no que couber, a lei de greve da iniciativa privada (Lei.7.783/89). Primeiramente, discorre-se acerca do direito de greve no ordenamento jurídico brasileiro.Posteriormente, verificam-se as controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais quanto ao exercício dodireito de greve no setor público, anteriormente à decisão da Suprema Corte, diante da falta deregulamentação infraconstitucional. Por fim, avalia-se como o Supremo Tribunal Federal, visando aconcretizar um direito constitucionalmente garantido, conciliou a Lei 7.783/89 com as peculiaridades doserviço público.Palavras-chave: Direito de greve, Servidor público, Mandado de injunção.Abstract: The present work analyses the right to strike in the public sector laid out in the FederalConstitution of 1988 in its article 37, section VII, before and after The Supreme Court decided to closethe legislative gap through the Writs of Injunction 670, 708 and 712. Through a bibliographical andjurisprudential research, this paper examines the shift of positioning of the Court, on declaring theomission of the Legislative Power and applying, when possible, the Law 7.783/89, which refers to theprivate sector. Firstly, the paper presents the right to strike in the Brazilian legal system. Subsequently,due to the infraconstitutional gap, doctrine and jurisprudence controversies are verified so as to clarifythe opinions concerning the right to strike in the public sector before the Court’s decision. Last but notleast, the paper evaluates how the Supreme Court, with a view to accomplish a constitutional right,reconciled the law 7.783/89 with the subtleties of the public service.Keywords: Right to strike, Public sector; Writ of injunctionSumário: 1.Introdução; 2. O Direito de Greve no Ordenamento Jurídico Pátrio;2.1 LimitaçõesConstitucionais;2.3. Demais limitações trazidas pela lei 7.783/89; 3 O Direito de Greve do ServidorPúblico à Luz da doutrina e da Jurisprudência: O Cenário Anterior à Decisão Histórica do STF; 3.1Eficácia e aplicabilidade do art. 37, VII da CF/88: o modelo de José Afonso da Silva;3.3Competência;3.3.1 Para a edição da lei (lei complementar X lei específica);3.3.2 Para a solução dosconflitos de greve; 3.4 Por que a Lei nº. 7.783/89, em princípio, não se aplicaria à greve do servidorpúblico?;3.5 Remuneração durante a greve; 3.6 A questão da Negociação coletiva; 4 Direito de Greve DoServidor Público: O STF Frente à Omissão Do Legislativo; 4.1 O mandado de injunção como instrumentoao exercício dos direitos fundamentais; 4.2 A mudança de posicionamento do STF quanto à greve doservidor público; 4.2.1 Qual a eficácia do art. 37, VII segundo a atual posição do STF?; 4 .2.2 Quais osEfeitos da Decisão?; 4.2.3 A solução para suprir a lacuna do legislativo; 4.2.4 Justificativas apresentadaspara a concretização; 4.2.5 Quanto à possibilidade de negociação coletiva; 4.2.5 Quanto à possibilidadede negociação coletiva; 4.2.6 A questão dos serviços essenciais e o princípio da continuidade do serviçopúblico; 4.3 Análise da decisão: o STF atropelou a competência do legislativo?; 4.4 Recentesposicionamentos do STF; 4.4.1 Quem não pode fazer greve?;4.4.2 Pode haver punição aosgrevistas?;5.Conclusão; Referências.1.IntroduçãoComo todo direito conquistado por uma sociedade, o direito de greve no Brasil nem sempre foiconcedido ao servidor público. Na história das constituições brasileiras, ora se proibiu a greve, comoocorreu na Carta de 1937, ora se permitiu seu gozo apenas ao trabalhador da iniciativa privada. Foisomente com o advento da Constituição de 1988, que se deu a positivação do direito de greve doservidor público civil.
  2. 2. Contudo, o legislador constituinte de 1988 deixou o legislador ordinário incumbido de regulamentar oinciso VII do art.37 da CF/88, devido à necessidade de conciliar o direito de greve com os princípios daAdministração Pública. Coube, portanto, ao Congresso Nacional editar lei complementar (conforme aredação original do dispositivo) e, posteriormente, lei específica (como determinou a EC n. 19/98),restando claro que tanto o legislador constituinte, assim como o reformador diferenciaram o direito degreve dos trabalhadores privados, do direito de greve do servidor público.Descumprindo o que fora determinado pela Constituição de 1988, o Poder Legislativo não só seconstituiu em mora, como sua omissão gerou uma problemática social, haja vista que os movimentosgrevistas deflagrados, perduram, não raro, por meses, causando imenso prejuízo à economia. Ademais,a própria sociedade, por sofrer com a alta carga tributária imposta não necessariamente apoia a greveno setor público. Nas palavras de Ives Gandra Martins “tem-se falado muito, nos Tribunais, em direitodos servidores. Infelizmente, não se tem falado no direito da sociedade de receber serviços públicos,principalmente quando paga a mais alta carga tributária dos países emergentes em todo o mundo(...)” [1].Frise-se, ainda, que há verdadeiros embates doutrinários e jurisprudenciais concernentes à eficácia dodireito de greve do servidor público e, consequentemente, um questionamento quanto à eficácia dasnormas constitucionais. Afinal de contas, qual o valor das mesmas?Ocorre que a inércia de quase vinte anos do Congresso Nacional em regulamentar o direito de grevelevou o STF, em decisão tomada em 2007, a conhecer dos Mandados de Injunção (MIs) 670, 708 e 712 eaplicar por analogia a Lei nº. 7783/89, que cuida do exercício do direito de greve no setor privado. Emprincípio, essa lei não poderia ser aplicada ao serviço público, conforme prescreve seu art. 16. Merecedestaque o voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes nos autos do MI 708, onde foi proposta a aplicaçãoda Lei. nº.7.783/89, no que couber, sendo facultado ao juízo competente impor um regime mais severoà greve do servidor público, devido aos serviços e atividades essenciais desempenhados.O atual entendimento do STF (desde 2007) se fundamentou no Mandado de Injunção, cujo objetivo ésuprir a omissão do legislador, quando a falta de norma impede o exercício de direitos e liberdadesconstitucionais. Anteriormente, o STF assumia atitude tímida quanto a esse remédio jurídicoconstitucional, declarando apenas a mora do poder responsável pela omissão.Em face do exposto acima, objetiva-se responder as seguintes questões: a) Como a doutrina e ajurisprudência se posicionavam anteriormente à decisão de 2007 do STF? ; b) Qual a solução encontradapelo STF para adequar a Lei n. 7.783/89 às peculiaridades do serviço público; c) Houve usurpação decompetência por parte do Supremo, ou a Corte agiu nos limites que o princípio da separação dospoderes impõe?2. O Direito de Greve no Ordenamento Jurídico Pátrio2.1 Limitações ConstitucionaisO direito de greve está inserido na Constituição Brasileira de 1988 no Título II, que trouxe o gênero DOSDIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, do qual derivam as seguintes espécies, quais sejam, a) DIREITOSINDIVIDUAIS E COLETIVOS, b) DIREITOS SOCIAIS (art. 7 a 11, onde se encontra o direito à greve), c)DIREITOS À NACIONALIDADE (art. 12) e os d) DIREITOS POLÍTICOS (art. 14 a 17).Visto que o direito de greve é um direito fundamental, e que a Constituição preconiza o direito àigualdade, poder-se-ia argumentar que o direito de greve não permite distinção entre o trabalhador dosetor privado e o do setor público. Contudo, o princípio da igualdade deve ser visto com cautela, pois aconstituição pode dispor em contrário. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Melo[2]enumeracritérios para que seja possível discriminar sem ferir os interesses constitucionais.“a) Que a desequiparação não atinja de modo atual e absolutamente um só indivíduo;b) Que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entresi, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferenciados;c) Que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinçãode regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica
  3. 3. d) Que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido, seja pertinente em função dos interessesconstitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de tratamento jurídico fundamentadaem razão valiosa -ao lume do texto constitucional- para o bem público.”Ao se diferenciar a greve do setor público do setor privado, não se considera um indivíduo isolado, masum grupo (servidores públicos) que, por sua vez, possui características distintas dos trabalhadores dainiciativa privada. Ademais, o ordenamento prevê, em abstrato, um regime jurídico distinto (servidorpúblico/ regime do cargo público (estatutário) X empregado / regime celetista). Por fim, a ideia detratamento jurídico diferenciado repousa na supremacia do interesse público.Não raro, defende-se que os direitos fundamentais são absolutos. Todavia, aceitam-se limitações aosmesmos, mormente quando conflitam com outros também fundamentais. Nesse caso, a solução pode virexpressa, como prescreve o art. 5, XLVII, ou caberá ao intérprete decidir qual direito deve prevalecer,seguindo a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, julgando-a com a suamínima restrição.[3] Assim, conforme o magistério de Walber de Moura Agra[4]“Nenhum direito fundamental é absoluto (...) eles são limitados pelas demais prerrogativas constantesna Constituição e pelas normas infraconstitucionais que delimitam o seu sentido. As leisinfraconstitucionais não podem cercear os direitos fundamentais, mas funcionam como regulamentaçõespara sua concretização, expressando o modo de aplicá-los, como no caso das normas de eficácialimitada e de eficácia contida.”Com efeito, o direito de greve é passível de limitação por estar inserido no mesmo título da Constituiçãoque assegura outros direitos e garantias fundamentais, como o direito à vida, à liberdade, à igualdade,entre outros. Nesse sentido, assevera Alice Monteiro de Barros, in verbis:[5]“A regulamentação é um imperativo, cujo objeto é garantir a efetividade do conteúdo essencial dessesdireitos (...). Impõe-se, portanto, sejam compatibilizados tais direitos e liberdades. A greve, mormentenos serviços essenciais, deverá ser exercida em harmonia com os interesses da coletividade, para evitarque os interesses de grupos determinados se sobreponham ao direito coletivo difuso, que se refere atoda comunidade.Entretanto, consideramos que as condições impostas pela regulamentação devem ser razoáveis, de talnatureza que não constituam uma limitação às possibilidades de ação das organizações sindicais, sendoaceitáveis a obrigação de dar um prévio aviso, a obrigação de recorrer a procedimentos de conciliação earbitragem, a adoção de medidas para respeitar os regulamentos de segurança e prevenção deacidentes, a obrigação de garantir um serviço mínimo à coletividade, limitado às operaçõesestritamente necessárias, para não comprometer a vida, a segurança ou a saúde das pessoas noconjunto ou em parte da população”.Em face do exposto acima, vê-se que as primeiras limitações ao direito de greve encontram-se naprópria constituição, independentemente desse direito ser exercido pala iniciativa privada ou no serviçopúblico. Seguindo, a ordem constitucional, a Lei 7.783/89, que regulamentou a greve no setor privado,corrobora algumas dessas restrições. Está expressamente previsto no art. 6º§ 1º que nem empregadosnem empregadores poderão usar meios que violem ou constranjam os direitos e garantias fundamentaisinseridos na Constituição.Sergio Pinto Martins[6] ressalta que é evidente a regra do art. 4º, VII da Constituição, que adota asolução pacífica dos conflitos nas relações internacionais, ser empregada no direito interno. No mesmosentido, o art. 2º da Lei n. 7.783/89 prescreve que o movimento grevista deve ser pacífico, vedandoqualquer forma de violência (art. 5º, III, da CF/88).Igualmente, a greve não pode violar o direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, pois seestaria afrontando o art. 5º, caput da Lei Maior. Para que não haja excessos aos limites constitucionais,o art. 6º§ 3º da Lei 7.783/89 dispõe que não poderão ser empregados quaisquer atos que causem ameaçaou dano à propriedade ou pessoa.O exercício do direito de greve também deverá respeitar a liberdade de pensamento (art. 5º, VI daCF/88), e, portanto, veda-se coagir aqueles que não queiram aderir ao movimento. De igual monta,deve-se preservar a moral e a imagem das pessoas, assim como seu direito de livre locomoção (art. 5º,XV, da CF/88).2.3. Demais limitações trazidas pela lei 7.783/89
  4. 4. Dispõe o art. 4º da lei n. 7.783/89 que cabe à “entidade sindical” instaurar a greve, devendo essa serprecedida de assembleia, com o quórum previsto nos estatutos. Assim, em se tratando de categoria ouprofissão não organizada em sindicato, terá legitimidade a federação, e na sua falta, essa legitimidadetransfere-se à confederação. Ressalte-se que, somente se não existir entidade sindical, caberá aostrabalhadores interessados constituir uma comissão para deliberar sobre a greve e representar, ou seja,substituir o sindicato nas negociações e no dissídio coletivo.Antes da deflagração da greve, as partes deverão tentar a solução pacífica do conflito através danegociação direta ou da arbitragem. Somente após a frustração desses meios é facultada a cessaçãocoletiva de trabalho (art. 3º da Lei 7.783/89). A negociação coletiva materializa-se atravésde acordo ou convenção coletiva.[7] Por sua vez, a arbitragem é conduzida por alguém alheio àspartes.Nesse sentido, assevera Amauri Mascaro do Nascimento [8]que “tanto a negociação como aarbitragem suspendem o início da greve, porque a paralisação só poderá começar depois de verificada aimpossibilidade de composição do conflito, através de um desses meios.” O artigo em comento mostra,portanto, que as duas situações postas à disposição são alternativas, e não simultâneas.O mesmo art. 3º, em seu parágrafo único, também condiciona a deflagração do movimento à notificaçãoda greve feita à entidade patronal correspondente, assim como aos empregados interessados. Aosindicato patronal e ao empregador o aviso prévio deve ser de 48 (quarenta e oito) horas e, em setratando de atividades essenciais, de 72 (setenta e duas) horas, para que sejam tomadas as providênciasnecessárias.É de bom alvitre ressaltar que, caso não sejam observadas as exigências formais, quais sejam, falta derealização de assembleia sindical, quórum mínimo previsto no estatuto da entidade sindical para adeliberação do movimento, tentativa de negociação prévia e devidas notificações, tornar-se-á a greveilegal ou abusiva.Por sua vez, o art. 6º preceitua os direitos e os deveres dos grevistas. Como visto, o direito de greve éum direito fundamental do trabalhador, mas que para ser exercido deve coexistir com os interesses dosempregadores e da sociedade. Por conseguinte, os grevistas deverão observar, no exercício do direito degreve, os direitos e garantias fundamentais de outrem. Dessa forma, por exemplo, os piquetes serãopermitidos “desde que não ofendam as pessoas ou se cometam estragos em bens, ou venham a impedirque o trabalhador ingresse no trabalho[9]”.Além do exposto, a lei de greve assegura aos grevistas o direito de arrecadarem fundos, que se destinamao pagamento das despesas decorrentes do movimento, assim como para dar sua publicidade.Obedecendo ao comando da Constituição de 1988, a Lei 7.783/89, em seu art. 9º e 10, trata dos serviçose atividades essenciais, sendo esses assim considerados, pois se não atendidos, colocam em perigoiminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população, conforme dispõe o art. 11. Portanto,não se proíbe a greve nessas atividades, mas deve-se manter uma equipe de empregados com o fim deassegurar a continuidade dos serviços, evitando, assim, prejuízos irreparáveis à comunidade.Os serviços e atividades essenciais encontram-se listados no art. 10, sendo eles: tratamento eabastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; assistênciamédica e hospitalar; distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; funerários;transporte coletivo; captação e tratamento de esgoto e lixo; telecomunicações; guarda uso e controlede substâncias radioativas; equipamentos e materiais nucleares; processamento de dados ligados aserviços essenciais; controle de tráfico aéreo e compensação bancária.Ademais, o art. 7º determina que a greve é considerada hipótese de suspensão do contrato de trabalho.Consequentemente, via de regra, não poderá haver rescisão contratual pelo empregador, admissão deempregados substitutos, nem pagamento de salários. Contudo, o parágrafo único do art. 7º abre aexceção de serem contratados trabalhadores substitutos, em caso de serviços necessários para amanutenção de máquinas e equipamentos. O mesmo ocorre se houver abuso do direito de greve.Segundo Sérgio Pinto Martins,[10] alguns tribunais têm determinado o pagamento dos dias parados,independentemente da greve ser abusiva ou não, condicionando a volta imediata ao trabalho.Entretanto, o citado autor não concorda com esse posicionamento.“A todo direito corresponde um dever e também um ônus. O direito de fazer greve está caracterizadona Constituição (art. 9º), porém o ônus é justamente o de que, não havendo trabalho, inexisteremuneração. Um dos componentes do risco de participar de greve é justamente o não-pagamento dos
  5. 5. salários relativos aos dias parados. Mandar pagar os dias parados seria premiar e incentivar a greve. Asconsequências da greve devem ser suportadas por ambas as partes: pelo empregador, que perde aprestação de serviços durante certos dias e, em consequência, deixa de pagar os dias não trabalhadospelos obreiros; pelo empregado, que participa da greve, ficando sem trabalhar, mas perde o direito aosalário dos dias em que não prestou serviço”.Há a possibilidade das partes acordarem o pagamento de salários durante a greve, caracterizandointerrupção do contrato de trabalho, e não suspensão. Inexistindo acordo entre as partes, caberá aJustiça do Trabalho decidir. Além disso, se a greve é considerada abusiva, os salários não devem serpagos, como assevera o autor supracitado. Nessa linha, tem -se posicionado o TST.[11]Por fim, merece comentário a questão da responsabilidade pelos atos praticados durante a greve. EnsinaAlice M. de Barros[12] que o sindicado, por ser pessoa jurídica de direito privado, deve responder peloilícito civil que cometer. Contudo, visto que as responsabilidades trabalhista e penal são de caráterindividual, limitam-se aos autores.3 O Direito de Greve do Servidor Público à Luz da doutrina e da Jurisprudência: O Cenário Anteriorà Decisão Histórica do STF.3.1 Eficácia e aplicabilidade do art. 37, VII da CF/88: o modelo de José Afonso da SilvaMuito já se debateu acerca da classificação das normas constitucionais. Nessa esteira, aduz José Afonsoda Silva[13] que, apesar de não haver norma constitucional destituída de eficácia, nem toda normapositivada na Lei Maior goza de aplicabilidade imediata, eis que algumas dependem de regulamentaçãoinfraconstitucional.Definir a eficácia e, consequentemente, a aplicabilidade do art. 37, VII da CF/88 é de sumaimportância, pois dependendo da interpretação dada, o direito de greve do servidor público pode serexercido sem regulamentação infraconstitucional. Para tanto,escolhemos o modelo proposto por José Afonso da Silva.Primeiramente, cumpre distinguir entre eficácia e aplicabilidade. Conforme leciona o autorsupracitado,[14] os dois institutos estão associados, sendo a aplicabilidade corolário da eficácia. Essa dizrespeito à potencialidade, enquanto aquela à realizabilidade. Assim, as normas constitucionaisclassificam-se em classificação: 1) Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata,que são aquelas que “podem produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses,comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente quis regular” Emoutras palavras, são auto-aplicáveis e, portanto, não há a necessidade de regulamentaçãoinfraconstitucional; 2) Normas constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade imediata, maspassíveis de restrição. Sua eficácia e aplicabilidade não dependem da regulamentação do legisladorordinário, porém são passíveis de limitações futuras; 3) normas constitucionais de eficácia limitada oureduzida, que, possuindo aplicabilidade mediata subdividem-se em a) definidoras de princípioinstitutivo; b) definidoras de princípio programático. As primeiras são dotadas de eficácia reduzida, e“preveem esquemas genéricos de instituição de um órgão ou entidade, cuja estruturação definitiva olegislador constituinte deixou para a legislação ordinária”.[15] As últimas podem ou não indicarlegislação futura e caracterizam-se por nortearem princípios a serem seguidos pelo Estado para atenderaos fins sociais.Diante da classificação exposta, passa-se a apresentar doutrinariamente as interpretações doutrinárias ejurisprudenciais dadas ao art. 37, VII da CF/88. Não há unanimidade quanto à eficácia do art. 37, VII daCF/88, defendendo uma corrente que a norma é de eficácia limitada, ao passo que outra advoga pelaeficácia contida. Descarta-se a possibilidade da norma gozar de eficácia plena, visto que o dispositivofaz referência expressa à atuação futura do legislador.[16]José Afonso da Silva[17] conclui pala eficácia limitada e, portanto, não- aplicabilidade do direito degreve enquanto não sobrevier norma regulamentadora. Aduz o autor que:“(...) quanto à greve, o texto constitucional não avançou senão timidamente, estabelecendo que odireito de greve dos servidores públicos será exercido nos termos e nos limites definidos em leicomplementar, o que, na prática, é quase o mesmo que recusar o direito prometido; primeiro porque sea lei não vier, o direito inexistirá; segundo porque vindo, não há parâmetro para o seu conteúdo, tantopode ser mais aberta, como mais restritiva.”
  6. 6. Por sua vez, Maria Silvia Zanella di Pietro[18] defende que o direito à livre associação é auto-aplicável,enquanto o direito de greve do servidor público depende de lei. Nesse sentido, José dos Santos CarvalhoFilho[19] argumenta que:“O direito de greve constitui, por sua própria natureza, uma exceção dentro do funcionalismo público, eisso porque, para os serviços públicos, administrativos ou não, incide o princípio da continuidade. Dessemodo, esse direito não poderá ter a mesma amplitude do idêntico direito outorgado aos empregados dainiciativa privada. Parece-nos, pois, que é a lei ordinária específica que vai fixar o real conteúdo dodireito e, se ainda não tem conteúdo, o direito sequer existe, não podendo ser exercido, comonaturalmente se extrai dessa hipótese.”Defendendo a eficácia contida do artigo em epígrafe cite-se, por exemplo, Celso Antônio B. deMelo[20], esclarecendo que:“Tal direito existe desde a promulgação da Constituição. Deveras, mesmo a falta de lei, não se lhespode subtrair um direito constitucionalmente previsto, sob pena de admitir-se que o Legislativoordinário tem o poder de, com sua inércia até o presente, paralisar a aplicação da Lei Maior, sendo,pois, mais forte do que ela. Entretanto, é claro que, para não decair da legitimidade da greve, osparedistas terão de organizar plantão para atender determinadas situações: as de urgência ou que, detodo modo, não possam ser genérica e irrestritamente subtraídas à coletividade sem acarretarem danosmuito graves ou irreparáveis. De fato, a atual Constituição não é individualista e expressamenteprestigiou os chamados direitos coletivos e difusos.”Nessa esteira, assevera Arnaldo Sussekind[21] que a norma é de eficácia contida, podendo a leiestabelecer limitações, nunca negar o direito já existente. Para ele a Lei n. 7.783/89 pode ser invocadapor analogia nas greves de servidores públicos, naquilo que não for incompatível com a natureza e osobjetivos do serviço público.Em suma, se o direito de greve do servidor público tiver eficácia limitada, subordinar-se-á à edição dalei específica. Por outro lado, se tiver eficácia contida, o direito terá aplicação imediata, podendo alegislação futura vir a restringir o seu alcance.O STF entendeu nos MIs 20/DF e 438/GO que a norma inscrita no art. 37, VII, da CF, é de eficácialimitada, desprovida, consequentemente, de auto-aplicabilidade, dependendo da edição de leiinfraconstitucional.[22]“Mandado de Injunção coletivo- Direito de Greve do Servidor Público Civil- Evolução doconstitucionalismo brasileiro- Modelos normativos no direito comparado- Prerrogativa jurídicaassegurada pala Constituição (art. 37, VII)- Impossibilidade de seu exercício antes da edição de leicomplementar –Omissão Legislativa –Hipótese de sua configuração-Reconhecimento do Estado de morado Congresso Nacional-Impetração por entidade de classe -Admissibilidade-Writ concedido” (MI 20-4-DF,j.19-05-94, Rel. Min. Celso de Melo, in LTr 58-06/647)Já a jurisprudência do STJ é bastante oscilante, ora atribuindo ao direito de greve eficácia contida[23],ora eficácia limitada[24].3.3 Competência3.3.1 Para a edição da lei (lei complementar X lei específica)A redação original do art. 37, VII da Constituição de 1988 dispunha que: “O direito de greve seráexercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar.” (grifo nosso). Posteriormente, aEmenda Constitucional 19/98 alterou a redação do dispositivo, passando a não mais exigir leicomplementar, e sim, lei específica.A nova redação veio, indubitavelmente, para facilitar a edição de uma lei que disciplinasse o direito degreve do servidor público, haja vista que da promulgação da Constituição à edição da EC n.19, havia umlapso temporal de 10 (dez) anos. Ora, não mais se requereu o quórum de lei complementar, ou seja, amaioria absoluta dos membros de ambas as Casas Legislativas, mas o exigido para a aprovação de leiordinária. Contudo, mesmo diante da exigência de um quórum facilitado, a referida lei nunca foieditada.
  7. 7. José dos Santos Carvalho Filho[25] entende que a lei específica deve ser federal e aplicável a todos osentes federados. Alega o citado autor que:“(...)se trata de dispositivo no capítulo da ‘Administração Pública’, cujas regras formam o estatutofuncional genérico e que, por isso mesmo, têm incidência em todas as esferas federativas. À lei federal,caberá enunciar, de modo uniforme, os termos e condições para o exercício do direito de greve,constituindo-se como parâmetro para toda a administração.”Em contrapartida, argumenta Sergio Pinto Martins[26] que deve haver uma lei específica, editada peloCongresso Nacional para tratar da greve dos servidores públicos da União, leis ordinárias votadas pelasAssembleias Legislativas dos Estados e, sucessivamente, nas Câmaras dos vereadores de cada município.Daí o constituinte ter utilizado o termo lei específica, e não simplesmente, lei ordinária.Nesse sentido,também entende Maria Silvia Zanella di Pietro[27], aduzindo que a matéria do servidor público não éprivativa da União e, portanto, cada esfera do governo deve disciplinar o direito de greve por leiprópria.Independentemente de ser uma lei uniforme para todos os entes da federação, ou lei editada por cadaum dos entes federados, a lei específica deverá regular matéria de Direito Administrativo, pois trataráda greve do servidor público. Apesar de concordarmos com o posicionamento de que cada ente dafederação tem competência para estabelecer regras sobre o exercício do direito de greve pelos seusservidores, não se pode negar a dificuldade para a edição de tantas leis. Ora, se, em vinte anos, ainiciativa para a edição de uma lei para todos os entes federados não passou de projetos de lei, quantotempo devemos esperar para que o direito de greve do servidor público seja regulamento por cada entefederado?3.3.2 Para a solução dos conflitos de greveA Constituição de 1988, em seu art. 114 dizia que competia à Justiça do Trabalho processar e julgar “asações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e daadministração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.A EC n. 45/04, que dentre as mudanças trazidas, ampliou a competência da Justiça do Trabalho,manteve a redação anterior, passando para o inciso I do art. 114, assim como acrescentou acompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar “as ações que envolvam o exercício dodireito de greve. (art. 114, II)”Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em 1º de janeiro de 2005 concedeu liminar, com efeito ex-tunc,na ação Direta de Inconstitucionalidade 3395-6, dando a interpretação no sentido de excluir qualquerinterpretação que atribuísse à Justiça do Trabalho competência para julgar causas entre o Poder Públicoe seus servidores, devido à relação estatutária entre esses.Saliente-se que, para José dos Santos Carvalho Filho[28], o art. 114, II, com a redação dada pela EC45/04 é vigente e estabeleceu a competência da Justiça do Ttrabalho para processar e julgar as açõesque envolvam o exercício da greve. Assim leciona que:“Como o direito de greve é assegurado a todos os servidores públicos, quaisquer litígios sobre alegitimidade, ou não, do exercício desse direito dever ser submetidos à justiça trabalhista, inclusivequando se tratar de greve de servidores estatutários, pois que nenhuma distinção o dispositivo fezquanto à natureza dos grevistas.”Contrária a essa opinião, Maria Silvia Zanella di Pietro[29] sempre defendeu que à primeira vista têm-sea impressão de que a competência de que trata o art. 114 é da Justiça do Trabalho, mas deve sercompatibilizado com as demais normas constitucionais. Para a autora, os dissídios coletivos decompetência de Justiça do Trabalho devem envolver apenas os servidores regidos pela CLT, ou seja,aqueles vinculados às empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações privadas, regidospelo art. 173 da Constituição de 1988.Em outra ocasião, o STF, em sede de ADIn julgou inconstitucional a alínea “e” do art. 240 da Lei8.112/90, que tratava da competência da Justiça do Trabalho para julgar dissídios individuais ecoletivos envolvendo servidores públicos.
  8. 8. Sérgio Pinto Martins[30] perfilha a opinião de que a competência para decidir sobre a greve deservidores públicos não será da Justiça do Trabalho. Essa só terá competência quando a AdministraçãoPública tiver empregados. Nesse sentido, serão da competência da Justiça Federal as questões atinentesaos servidores públicos federais, e competirá à Justiça Comum as questões que envolvam servidoresestaduais, distritais e municipais.3.4 Por que a Lei nº. 7.783/89, em princípio, não se aplicaria à greve do servidor público?Durante muitos anos, não se vislumbrava a possibilidade de se aplicar a Lei 7.783/89 à greve do servidorpúblico, pelas razões abaixo expostas.Primeiramente, frise-se que a redação original do art. 37, VII da Constituição de 1988 previa a edição delei complementar. A lei 7.783/89 não goza de status de lei complementar, e sim, de lei ordinária.Ademais, mesmo que a EC n. 19/98 tenha deixado de exigir lei complementar, passando a mencionar leiespecífica (entenda-se ordinária), o art. 16 da Lei 7.783/89 dispõe que “para os fins previstos no art.37, VII da Constituição, lei complementar definirá os termos e os limites em que o direito de grevepoderá ser exercido”. Isso implica em dizer que, além de na época haver a exigência de leicomplementar, a Lei 7.783/89 foi editada para regular a greve na iniciativa privada, e não no serviçopúblico.Ressalte-se, ainda, que o próprio art. 2º da Lei 7.783/89, ao conceituar greve, refere-se ao empregador.Portanto, trata-se de uma relação jurídico-laboral decorrente do regime trabalhista, regida pelocontrato de trabalho e subordinada à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Ora, o ente público não éempregador, havendo, portanto, entre ele e o servidor público relação estatutária, e não contratual.Assim, o servidor público, por ser legalmente investido em cargo público, possui uma relação jurídicacom a Administração (direta, autárquica e fundacional) institucional e não contratual.Impende ressaltar que a Constituição de 1988, ao dispor sobre o direito de greve, colocou de um lado osempregados da iniciativa privada e de outro os servidores públicos. Os primeiros são regidos pelo art. 9ºda Constituição Federal, tendo seu exercício regulado pela Lei 7.783/89. Por sua vez, encontra-sereferência aos últimos no art. 37, VII da CF/88. Resta saber, contudo, quem são os servidores públicos,ou seja, aqueles que gozam de legitimidade para exercer o direito de greve no serviço público.Maria Silvia Zanella di Pietro[31] anota que a Constituição de 1988 ora emprega a expressão “servidorpúblico” em sentido amplo, ora em sentido menos amplo. No primeiro, designa todas as pessoas físicasque prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício,enquanto no segundo, exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direitoprivado. A par desses, existem preceitos aplicáveis ao que exercem funções legislativas e jurisdicionaise àqueles que exercem função pública sem vínculo empregatício.Diante do exposto, a doutrina administrativista brasileira entendeu por bem falar em “agente público”para se referir a “todos os que, por qualquer vínculo ou atividade, exerçam uma função ou atividadepública, pouco importando que seja episódica ou definitiva, remunerada ou gratuita. O importante éque, com sua ação, influencie a Administração Pública e colabore para a realização se seus fins” [32]Conforme ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Melo[33], os agentes públicos são o gênero doqual decorrem quatro espécies, quais sejam: a) agentes políticos; b) servidores públicos; c) militares ed) particulares em colaboração com o poder público.O referido autor conceitua agentes políticos como“os titulares dos cargos estruturais à organização política do país, isto é, são os ocupantes dos cargosque compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Suafunção é a de formadores da vontade superior do Estado.” Desse modo, são agentes políticos oPresidente da República, os Governadores, os Prefeitos (seus auxiliares imediatos- ministros esecretários), Senadores, Deputados e Vereadores.Contudo, Hely Lopes Meirelles[34] emprega um sentido mais abrangente ao termo defendendo que“agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normaslegais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência. São as autoridadespúblicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estãohierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. Emdoutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nosseus julgamentos”.
  9. 9. Por sua vez, Di Pietro segue as lições de Bandeira de Melo adotando uma posição mais estrita de agentepolítico e mais ampla de servidor público.José dos Santos Carvalho Filho[35] sugere inserir os membros da Magistratura, do MP, da DefensoriaPública e da Advocacia Pública como servidores públicos especiais, eis que executam funções deespecial relevância, mencionadas pela Constituição Federal e sujeitos a um regime funcionaldiferenciado.Feitas essas diferenças conceituais, filiamo-nos à definição de agentes políticos proposta por Hely LopesMeirelles, notadamente, devido ao tratamento constitucional a eles reservado. Vale salientar que o STFno Recurso extraordinário 228.977/SP posicionou-se no sentido de inserir os magistrados na categoria de‘agentes políticos’, por serem eles detentores de prerrogativas próprias e legislação específica.Corroborando esse posicionamento, a EC n. 45/2004 acrescentou os membros do Conselho Nacional deJustiça (CNJ), do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) e as defensorias Públicas Estaduais,como integrantes do rol de Agentes Políticos.No tocante aos servidores públicos, Bandeira de Mello os define como “pessoas físicas que prestamserviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e medianteremuneração paga pelos cofres públicos”. Eles se vinculam ao Estado sob qualquer vínculo funcional,dividindo-se em: a) servidores estatutários; b) empregados públicos, c) servidores temporários.Saliente-se que os servidores estatutários, ao serem nomeados, ingressam no serviço público, ocupandoum cargo público e, portanto, submetem-se ao regime estatutário. Já os empregados públicos sãoocupantes de emprego público e, por conseguinte, são contratados sob o regime da legislaçãotrabalhista (CLT). Por sua vez, os servidores temporários, como o próprio nome indica, exercem funçãotemporária de excepcional interesse público e são submetidos ao regime jurídico administrativo da leiprevista no art. 37, IX, da CF/88.Quanto aos militares, frise-se que esses prestam serviço ao Estado e se sujeitam a um regime jurídicopróprio. (art. 42,§1º e 142, §3º, X da CF/88)Por fim, os particulares em colaboração com o Poder Público que são “todos aqueles que sem perderemsua qualidade de particulares, exercem função pública, ainda que, em alguns casos, apenas em caráterepisódico”. Podemos citar como exemplo: jurados, mesários, os que exercem serviços notariais e deregistro, concessionários e permissionários, entre outros.Rinaldo Guedes Rapassi[36] perfilha a opinião de que, em se tratando de uma lei que venha disciplinar odireito de greve junto à Administração Pública, a interpretação do termo que designa seus destinatáriosdeve ser a mais ampla possível, compreendendo todos aqueles que estão a serviço remunerado daspessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), autarquias efundações públicas.Para o autor, excluem-se, portanto: a) os aposentados e pensionistas; b) os militares (por força do art.42§ 1º e art. 142,§ 3º, IV); c) os empregados de empresa pública e sociedade de economia mista e desuas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou deprestação de serviços. A esses se aplica o regime jurídico das empresas privadas, sendo aplicável alegislação trabalhista sobre a greve, que é a Lei 7.783/89.Com a devida vênia, preferimos retirar, também, do rol dos legitimados à greve do servidor público, osagentes políticos, (conforme a classificação de Ely Lopes Meirelles e posicionamento do STF).Ë bemverdade que há semelhanças entre os membros da magistratura e do ministério público com osservidores públicos, afinal de contas todos vinculam-se ao Estado, permanentemente, em decorrênciade aprovação em concurso público e são remunerados pelos cofres públicos. Entretanto, a forma deinvestidura e a natureza estatutária não são suficientes para igualá-los aos servidores públicos.Insta frisar que os membros da magistratura têm a função de dizer o direito em última instância e,portanto, exercem uma função essencial à soberania, além de se submetem à Lei Orgânica daMagistratura. Já os membros do Ministério Público zelam pelo respeito aos Poderes Públicos e tambémsão regidos por um estatuto próprio. Assim, devido às funções constitucionais que exercem, sem falarnas prerrogativas a eles garantidas, optamos por não classificá-los com meros servidores públicos.O óbice em aplicar a lei 7.783/89 ao setor público vai além de determinar quem é o servidor público.Alguns princípios administrativos, princípios esses que orientam os atos administrativos, sempre foram
  10. 10. invocados impedindo a aplicação da lei do setor privado. Dentre outros, merecem destaque o princípioda continuidade do serviço público e o princípio da legalidade.O princípio da continuidade do serviço público enseja que, se os serviços públicos buscam atender aosreclamos dos indivíduos em determinados setores sociais, sendo esses, não raro, necessidadesinadiáveis, tais serviços não podem ser interrompidos. A greve, portanto, seria um fenômeno peculiar aosetor privado[37].Em face disso, ao se garantir o direito de greve no inciso VII, do art, 37, relativizou-se o princípio emcomento. A dificuldade repousa, ainda, em harmonizar direitos contrapostos. Assim, o direito de greve éexercitável desde que a coletividade não sofra prejuízos irreparáveis.No tocante ao princípio da legalidade, reza o postulado que toda atividade administrativa deve serautorizada por lei, caso contrário é ilícita[38]. Ora, se os direitos e deveres dos servidores públicos sãodeterminados em lei, como reivindicar, por meio da greve, melhores condições de trabalho? Se não hánorma específica, como prevista na constituição, como o direito de greve pode ser exercido?3.5 Remuneração durante a greve.Questão que sempre foi objeto de grande discussão diz respeito à remuneração do servidor públicodurante a greve.Diante da mora do Poder Legislativo em regulamentar o direito de greve do servidor público oPresidente da República editou o decreto n. 1.480, de 03/05/95. Em suma, previu o referido decretoque as faltas decorrentes de participação de servidores públicos federais em greve não poderão serobjeto de abono, compensação, cômputo, para fins e contagem de tempo de serviço ou de qualquervantagem que o tenha por base, podendo até ensejar a demissão do chefe imediato ou dos ocupantes decargos ou funções comissionadas.Frise-se que muitos alegam a inconstitucionalidade do decreto 1.480/95 por restringir o direito de grevedo servidor público, pressionando-o a não suspender suas atividades ao descontar os dias parados.Contudo, a inconstitucionalidade não reside no desconto da remuneração, pois como explicadoanteriormente, não há direito fundamental absoluto, ou seja, que não seja passível de relativização. Aoservidor público é garantido o direito de greve, cabendo a uma lei específica regulamentar seus limites.De fato há inconstitucionalidade, visto que o Decreto. n. 1.480/95 deveria regulamentar uma lei, ouseja, a lei de greve do servidor público. Ora, a Constituição Federal de 1988 previu uma lei, em sentidoformal, que exige discussão e votação no Congresso Nacional. Se a lei não existe, não há que se falar emdecreto.Outrossim, concordamos com Carlos Henrique Bezerra Leite[39] quando defende ser o referidodecreto de ‘constitucionalidade duvidosa’ por discriminar os ocupantes de cargo em comissão dos quepercebem função gratificada.“Ora, a Constituição não fez qualquer distinção entre os servidores públicos civis efetivos e os servidoresocupantes de cargo em comissão, sendo certo que as funções de confiança devem ser, por força daEmenda Constitucional n.19/98, ocupadas exclusivamente por servidores de cargos efetivos.”Em suma, há inconstitucionalidade no decreto n.1.480 por ferir o princípio da igualdade entre osservidores públicos, e não no desconto dos dias parados.O Superior Tribunal de Justiça, bem antes da decisão do STF em 2007, reconheceu a liberdade deexercício da greve, entretanto entendeu que devem ser descontados os dias de ausência do servidorgrevista. É o que se depreende da leitura da seguinte ementa:[40]“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROFESSORES ESTADUAIS. GREVE. PARALISAÇÃO. DESCONTO DEVENCIMENTOS. O direito de greve assegurado na Carta Magna aos servidores públicos, embora pendentede regulamentação (art. 37, VII), pode ser exercido, o que não importa na paralisação dos serviços semo consequente desconto da remuneração relativa aos dias de falta ao trabalho, à míngua de normainfraconstitucional definidora do assunto. Recurso desprovido.”3.6 A questão da Negociação coletiva
  11. 11. A Constituição de 1988 não só positivou o direito de greve do servidor público, como também o direito àsindicalização, salvos aos militares (art. 142, VI). Todavia, em se tratando de firmar acordo ouconvenção coletiva, decorrência lógica da negociação coletiva, o direito não foi conferido. A vedaçãoexpressa encontra-se no § 2º do art. 39 e, portanto, a negociação coletiva só é cabível no tocante aosempregados de empresa pública e sociedade de economia mista. Em face da impossibilidadesupracitada, que constitui condição da ação, não há que se falar em dissídio coletivo.[41]A maioria da doutrina brasileira defende a impossibilidade de acordos e convenções coletivas seremrealizados sob os seguintes fundamentos:[42] Primeiramente, o princípio da supremacia do interessepúblico impede que a Administração Pública e o servidor público figurem em situação de paridadejurídica. Ao se ingressar no serviço público, sob o regime estatutário, permite-se à AdministraçãoPública fixar unilateralmente as condições laborais. Ademais, diante do princípio da legalidade, aAdministração Pública fica adstrita à lei e, portanto, qualquer vantagem ou aumento de remuneração sópode ser concedido mediante autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias e prévia dotaçãoorçamentária, não podendo exceder os limites na Lei de Responsabilidade Fiscal. Nesse sentido, dispõeo art. 37, X, (alterado pela EC n.19/98) exigindo que cada alteração de remuneração de cargo deveráser feita por meio de edição de uma lei ordinária que trate desse assunto.A matéria já se encontra sumulada (Súmula 679 do STF) nos seguintes termos: “A fixação devencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva”. Anteriormente, naADin n. 492-1/600-DF, o STF já havia revogado as alíneas ‘d’ e ‘e’ do art. 240 da Lei n. 8.112/90, quepreviam direito à negociação coletiva e dissídio coletivo frente à Justiça do Trabalho. Vale citar oposicionamento de José dos Santos Carvalho Filho[43] acerca do assunto:“Os sindicatos são entidades que servem como instrumento de pressão para dois tipos de reivindicaçãoem favor dos trabalhadores: uma de caráter social e outra de caráter econômico. No caso do sindicatodos servidores, entretanto, é necessário o recurso à interpretação sistemática da Constituição. Amatéria relativa aos vencimentos dos servidores obedece, como vimos, ao princípio da legalidade, istoé, são fixados e aumentados em função de lei. Esse princípio impede que haja negociação ereivindicação sindical de conteúdo econômico. Por isso mesmo, inviável será a criação de litígiotrabalhista a ser decidido em litígios coletivos, como ocorre na iniciativa privada.”Apesar da impossibilidade de negociação quanto à remuneração, defende-se que a negociação coletivapode servir a outros interesses, quais sejam, os de caráter social. Nesse sentido, Evaristo de MoraesFilho[44]argumenta que apesar de nas maiorias das greves reivindicar-se melhor remuneração, não rarohá outros motivos determinantes do movimento paredista.Por sua vez, Antônio Álvares da Silva defende a negociação coletiva, mas não nos exatos moldes dainiciativa privada[45], haja vista ser a flexibilização da Administração Pública uma tendência nassociedades democráticas modernas.Pelo exposto, argumentamos que à negociação coletiva não se confere poderes para fixar aremuneração dos servidores, pois só cabe à lei, no sentido formal fazê-lo. Entretanto, reiteramos aopinião de que deve haver um canal de ligação entre a Administração Pública e seus servidores, na qualseja expressa a vontade coletiva dos que a ela pertencem. Assim, a negociação coletiva deve haver, semnecessariamente, gerar acordo ou convenção coletiva.4 Direito de Greve Do Servidor Público: O STF Frente à Omissão Do Legislativo4.1 O mandado de injunção como instrumento ao exercício dos direitos fundamentais.O constituinte originário de 1988 inseriu no art. 5, LXXI da Constituição, o Mandado de Injunção,prescrevendo que “concerder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadoratorne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes ànacionalidade, à soberania e à cidadania”. Trata-se, portanto, de um remédio constitucional contra ainércia do poder competente, cuja incumbência, ou seja, obrigação jurídico-constitucional éregulamentar normas de eficácia limitada, para que certos preceitos constitucionais possam gozar deeficácia positiva. No dizer de Alexandre de Moraes[46]:“O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimentoespecial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de umdireito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal. Juntamente com ação
  12. 12. direta de inconstitucionalidade por omissão, visa ao combate à síndrome de inefetividade das normasconstitucionais.”É bem verdade que há normas constitucionais de eficácia limitada e, portanto, carentes deregulamentação. Contudo, a omissão do poder competente não pode chegar ao ponto de enfraquecer aforça normativa da Constituição. Portanto, o mandado de injunção limita a discricionariedade dosórgãos normativos, cuja omissão torna inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativasconstitucionais.Para que o MI seja cabível, alguns requisitos precisam ser preenchidos, quais sejam: a) falta de normaregulamentadora de direito fundamental e que essa ausência possa causar danos aos cidadãos; b) quehaja mora por parte do órgão legislativo, superando um prazo razoável para a realização do atolegislativo, necessário a concretude normativa da Lei Fundamental.[47] Assim sendo, não cabe mandadode injunção que vise alterar lei ou ato normativo já existente para que se dê interpretação maisjusta.[48]Qualquer pessoa goza de legitimidade para ajuizar o mandado de injunção, cabendo, até mesmo, omandado de injunção coletivo. Para o último, possuem legitimidade ativa as mesmas entidades domandado de segurança.É cediço que tanto o MI como a Adin por omissão procuram combater a chamada “síndrome deinefetividade das normas constitucionais”, mas não se confundem. Ressalte-se que além das diferençasentre os legitimados ativos e passivos, quanto à competência, há distinções marcantes quanto ao objetodessas ações.Em apertada síntese, o MI tem por objeto um caso concreto em que se leva ao conhecimento judicial alesão sofrida, visando a um provimento judicial. Já na Adin por omissão, há uma análise em abstrato daomissão legislativa. Além disso, as duas ações diferem quanto à decisão judicial. Para melhor sustentarque o MI não é ação subsidiária da Adin por omissão, melhor recorrermos à lição de José Afonso daSilva[49].“A tese é errônea e absurda porque: 1) não tem sentido a existência de dois institutos com o mesmoobjetivo e, no caso, de efeito duvidoso, porque o legislador não fica obrigado a legislar; 2) oconstituinte, em várias oportunidades na elaboração constitucional, negou ao cidadão legitimidade paraa ação de inconstitucionalidade; por que teria de fazê-lo por vias transversas? 3) absurda mormenteporque o impetrante de mandado de injunção para satisfazer o seu direito (que o moveu ao recorrer aojudiciário), precisaria recorrer a duas vias: uma a do mandado de injunção, para obter aregulamentação que poderia não vir, especialmente se ela dependesse de lei, pois o legislativo não podeser constrangido a legislar; admitindo que obtenha a regulamentação, que será genérica, impessoal,abstrata, vale dizer por si não satisfatória de direito concreto; a segunda via é que, obtida aregulamentação, teria ainda que reivindicar sua aplicação em seu favor, que, em sendo negada, olevaria outra vez ao Judiciário para concretizar seu interesse , agora por outra ação porque o mandadode injunção não caberia.”Quanto aos efeitos da decisão judicial a doutrina constitucionalista majoritária sempre defendeu, no MIa decisão teria aplicabilidade inter partes,por se tratar de um caso concreto, enquanto na ação direitade inconstitucionalidade por omissão, os efeitos seriam erga omnes. Contudo, não há unanimidade entreconstitucionalistas e processualistas quanto aos efeitos do MI, tendo surgido posicionamentos distintos.Uma das correntes é a denominada posição não concretista, que se fundamenta na separação dospoderes e cuja decisão do judiciário tem efeitos meramente declaratórios, cientificando o podercompetente e solicitando que esse efetue a regulamentação normativa. Em crítica a esseposicionamento, assevera Pedro Lenza[50] que o mandado de injunção passaria a ter a mesmo escopo daAdin por omissão, tornando-se inócua a providência constitucional. Em igual sentido, posiciona-seWalber Agra, acrescentando que “diante da demora do órgão que deveria regulamentar o preceitoconstitucional e ocorrendo dano, o remédio, segundo o STF, seria pleitear o direito nas viasordinárias.”[51]Em contrapartida, há a posição concretista, que se subdivide em: concretista individualdireta, concretista individual intermediária e concretista geral. Na primeira, implementa-se aeficácia da norma constitucional, mas o efeito desta valerá somente para o autor do mandado deinjunção. Na segunda, o judiciário, ao julgar procedente o MI, fixa prazo para que o poder competente
  13. 13. elabore a norma regulamentadora. Por último, na concretista geral, o judiciário regulamenta a matéria,produzindo sua decisão efeitos erga omnes.A crítica que se faz a primeira corrente (posição não concretista), é que devido à natureza meramentedeclaratória, o MI tornar-se-ia inútil.Quanto à segunda corrente, resta saber qual dela melhor se adequaria a resguardar o direitofundamental, sem interferir na esfera do Poder Legislativo. Filiamo-nos à posição concretista individualdireta, pois o judiciário toma atitude mais incisiva na efetivação das normas constitucionais de eficácialimita, fazendo valer o princípio da supremacia da constituição e confere ao MI o seu mister sem atentarcontra a separação dos poderes.Não adotamos a posição concretista individual intermediária, visto que não mais se justifica conferircaráter mandamental à decisão, com prazo determinado para a regulamentação da norma, quandoexiste um lapso temporal de mais de 20 anos. Por fim, discordamos da posição concretista geral, pois,no dizer do ministro Moreira Alves[52], ao proclamar em sede de mandado de injunção, uma decisãocom efeito erga omnes, estaria o “Supremo, juiz ou tribunal, que decidisse a injunção, ocupando afunção do Poder Legislativo, o que seria claramente incompatível com o sistema de separação depoderes.”4.2 A mudança de posicionamento do STF quanto à greve do servidor públicoAo citar, como exemplo, os MIs 20, 107, 485 e 585, Gilmar Ferreira Mendes[53] relatou que, nas diversasvezes que o Tribunal se manifestou sobre o direito de greve dos servidores públicos, “reconheceuunicamente a necessidade de se editar a reclamada legislação, sem admitir uma concretização direta danorma constitucional”.Finalmente em 2007, o STF concluiu o julgamento dos MIs 670/ES, 708/DF e 712/PA, impetrados,respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do estado do Espírito Santo- Sindpol, peloSindicato dos trabalhadores em educação do município de João Pessoa – Sintem e pelo Sindicato dosTrabalhadores do Poder Judiciário do estado do Pará.Os referidos writs foram impetrados em face da mora do Congresso Nacional em regulamentar o art. 37,VII da Constituição Federal. Solicitou-se que não só fosse declarada a omissão do Poder Legislativo,assim como, a supressão da lacuna legislativa, através da regulamentação do direito de greve no serviçopúblico. Ademais, pleiteou-se que o direito de greve fosse reconhecido.No julgamento, decidiu-se conferir ao Mandado de Injunção eficácia plena, declarando, porunanimidade, a omissão legislativa e, por maioria, a aplicação da Lei 7.783/89, não integralmente, mascom as adaptações que as peculiaridades do serviço público exigem. Da decisão divergiram,parcialmente, os ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio sob os fundamentosde que a Lei 7.783/89 não se adequa às especificidades do serviço público e de que a decisão deverialimitar-se aos impetrantes.Através dos votos dos relatores, passaremos a analisar a decisão.4.2.1 Qual a eficácia do art. 37, VII segundo a atual posição do STF?No MI 712/PA, o Ministro Eros Grau modificou seu ponto de vista, quanto à eficácia do art. 37, VII. Assimexpôs:“Isso me leva alterar posição que anteriormente assumi, ao afirmar que a norma veiculada pelo art. 37,VII é de eficácia contida. Pois é certo que ela reclama regulamentação, a fim de que sejaadequadamente assegurada a coesão social. Por isso, ao adotarmos a classificação usual das normasconstitucionais segundo o critério da eficácia, devo necessariamente tê-la como de eficácia limitada; eassim a tenho porque esta é a conclusão que necessariamente se extrai da Constituição no seu todo.”4.2.2 Quais os Efeitos da Decisão?No tocante aos efeitos da decisão, no MI 712/PA foi decidido, pela maioria, que não se deveria regularapenas o caso concreto, excluindo, assim, de se criarem tantas normas regulamentadoras, o que viria aferir o princípio da igualdade. “Também aqui é preciso ter presente que não cumpre ao tribunal
  14. 14. remover um obstáculo, que só diga respeito ao caso concreto, mas a todos os casos constituídos pelosmesmos elementos objetivos” .[54]Quanto ao MI 708, o Ministro Gilmar F. Mendes citou o leading case que mudou o posicionamento daCorte, em se tratando de ampliação dos efeitos da decisão em mandado de injunção, equiparando osefeitos àqueles da ADin por omissão. “A decisão proferida no controle abstrato da omissão temeficácia erga omnes, não tendo diferença fundamental da decisão prolatada no mandado de injunção.”Por sua vez, no MI 670, o relator defendeu a eficácia inter partes da decisão:“(...) ao emprestar-se eficácia erga omnes à tal decisão, como se pretende, penso que esta SupremaCorte estaria intrometendo-se, de forma indevida, na esfera de competência que a Carta Magna reservacom exclusividade aos representantes da soberania popular, eleitos pelo sufrágio universal, direto esecreto.”4.2.3 A solução para suprir a lacuna do legislativoNo MI 712/PA, o Ministro Eros Grau sustentou que a Lei 7.783/89 não é suficiente para regulamentar agreve do servido público, cabendo a Corte traçar os parâmetros para que o direito de greve no setorpúblico seja exercido. Nesse diapasão, merece destaque, o seguinte trecho de seu voto:[55]“Por isso, tenho que a Lei n. 7.783, de 20/06/89, atinente à greve dos trabalhadores em geral, não sepresta, sem determinados acréscimos, bem assim algumas reduções do seu texto, a regular o exercíciodo direito de greve pelos servidores públicos. Este reclama, em certos pontos, regulação peculiar (...).”Semelhante à solução acima aventada, no MI 708 o Ministro Gilmar Ferreira Mendes propôs a soluçãopara concretizar o direito de greve do servidor público, diante da mora injustificada do PoderLegislativo. Assim, apresentou um documento por ele elaborado conjugando a aplicação da Lei 7.783/89com o projeto de lei da Deputada Federal Rita Camata. Merece destaque a seguinte passagem de seuvoto:[56]“Nesse quadro, não vejo mais como justificar a inércia legislativa à inoperância das decisões destaCorte. Comungo das preocupações quanto à não assunção pelo Tribunal de um protagonismo legislativo.Entretanto, parece-me que a não atuação no presente momento já se configuraria quase como umaespécie de “omissão judicial”. (...)A esse respeito, em apêndice, ao meu voto, elaborei documento comparativo da Lei 7.783/1989 e otexto substitutivo ao Projeto de Lei n. 4.497/2001 (“que dispõe sobre os termos e limites do exercíciodo direito de greve pelos servidores públicos”), de autoria da então Deputada Federal Rita Camata,para disciplinar o exercício do direito de greve dos servidores públicos dos Poderes da União, dosEstados, do Distrito Federal e a dos Municípios, previsto no art. 37, inciso VII da Constituição Federal.”Diante da necessidade de compatibilizar a Lei 7.783/89 com as peculiaridades do serviço público, foramsugeridas algumas modificações, as quais se resumem a seguir: 1) Considera-se legítimo exercício dodireito de greve a suspensão coletiva, temporária, pacífica, parcial, de prestação pessoal de serviços aoempregador. Portanto, não é lícita a paralisação total. 2) A administração deve ser notificada daparalisação com antecedência mínima de 72 horas, e não mais de 48 (quarenta e oito horas). 3) Osindicato dos servidores, responsável pela declaração da greve, obriga-se a entrar em acordo com oestado para garantir a continuidade do serviço público. 4) A Administração terá o direito de contrataragentes para garantir a continuidade dos serviços paralisados, firmado um contrato por prazodeterminado.5) O não cumprimento da regular continuidade da prestação de serviço públicocaracterizará abuso do direito de greve.Por seu turno, no MI 670, o Ministro Ricardo Lewandowski asseverou que a decisão não deve sermeramente declaratória, nem tão pouco constitutiva. Ao discorrer sobre as três correntes a seremseguidas em sede de mandado de injunção, o ministro defendeu garantir o exercício do direito de greve,sem legislar.“Embora comungue da preocupação de que é preciso dar efetividade às normas constitucionais,sobretudo àquelas que consubstanciam direitos fundamentais, estou convencido que o Judiciário nãopode ocupar o lugar do poder ao qual o constituinte, intérprete primeiro da vontade soberana do povo,outorgou a sublime função de legislar.”
  15. 15. 4.2.4 Justificativas apresentadas para a concretizaçãoVárias foram as razões apresentadas para a mudança de posicionamento da Suprema Corte quanto àadoção da teoria concretista.No MI 712/PA, o relator asseverou que a falta de norma regulamentadora não pode inviabilizar oexercício de um direito, eis que cabe ao juiz, não havendo norma legal ou sendo omissa a existente,fazer uso da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, salvo se houver alguma regraproibitiva quanto a esses métodos de integração.Foi argumentado que, ao intervir supletivamente, o Judiciário deve respeitar o princípio da separaçãodos poderes, e assim, expôs como é possível dar concreção a um preceito fundamental, sem usurpar decompetência. Primeiramente, defendeu-se que o Judiciário pode agir mais incisivamente, suprindo alacuna legislativa, quando a norma não foi elaborada no prazo previsto ou no prazo que o tribunalentenda razoável.Asseverou-se também que, ao se suprir a lacuna legislativa, o judiciário estará exercendo funçãonormativa e não legislativa.No MI 708, a justificativa apresentada ressaltou a mora injustificada do Poder Legislativo e anecessidade de se garantir os direitos constitucionais outorgados.[57]“De resto, uma sistêmica conduta omissiva do Legislativo pode e deve ser submetida à apreciação doJudiciário (e por ele deve ser censurada) de forma a garantir, minimamente, direitos constitucionaisreconhecidos (CF, art.5º, XXXV) Trata-se de uma garantia de proteção judicial efetiva que não pode sernegligenciada na vivência democrática de um Estado de Direito” (CF, art. 1º)No tocante ao MI 670, o Ministro Ricardo Lewandowski justificou seu posicionamento, alegando que asdiferenças existentes entre a greve do servidor público e a greve na iniciativa privada são tão marcantesque não ensejam analogia. Em suas palavras:“Não vejo, permito-me repetir, semelhança relevante entre a greve dos trabalhadores do setor privadoe a greve dos servidores públicos. Com efeito, não reconheço identidade jurídica entre os doisfenômenos que autorize a aplicação da Lei 7.783/89 ao serviço público. (...) O raciocínio por analogia,no Direito, somente é lícito se as duas situações, a regulamentada e a não-regulamentada, tenham emcomum a mesma ratio legis.”4.2.5 Quanto à possibilidade de negociação coletivaA questão da negociação coletiva não foi explicitamente tratada nos votos. Todavia, ressalte-se que nãohouve modificação no caput do art. 3º da Lei 7.783/89 ao ser aplicado à greve do servidor público.4.2.6 A questão dos serviços essenciais e o princípio da continuidade do serviço públicoNo MI 712/ PA O Ministro Eros Grau enfatizou a importância de conciliar o direito de greve do servidorpúblico com a prestação continuada dos serviços públicos. “O que deve ser regulado (...) é a coerênciaentre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão einterdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura.”Ao concluir seu voto no MI 708, Gilmar Ferreira Mendes enfatizou que os serviços públicos são “serviçosou atividades essenciais” e, em razão da continuidade dos mesmos, requer um tratamento mais rígido,sem deixar de reconhecer o direito de greve.[58]Nesse sentido, no MI 670, que as conseqüências de uma paralisação de servidores públicos são diferentesde uma paralisação na área privada, ensejando tratamento diferenciado. Portanto, a regulamentação dodireito de greve deve atender às especificidades do serviço público e, ao mesmo tempo, resguardar osinteresses da coletividade.4.2.7 A quem compete solucionar os conflitos?
  16. 16. Nesse sentido, no MI 708 o STF fixou as regras de competência até que o Congresso Nacional venha aregulamentar a matéria. Nessa esteira, os dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e osservidores públicos serão apreciados da seguinte forma:[59]“Se a paralisação for de âmbito nacional, ou abranger mais de uma região da Justiça Federal, ou ainda,compreender mais de uma unidade da Federação, a competência para o dissídio de greve será do STJ(por aplicação analógica do art. 2º, I, a), da Lei 7.701/1988)Ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única região da Justiça Federal, acompetência será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art. 6º da Lei 7.701/1988)Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estiver adstrita a umaunidade da Federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça (também por aplicaçãoanalógica do art. 6º da Lei 7.701/1988)As greves de âmbito local ou municipal serão dirimidas pelo Tribunal de Justiça, ou Tribunal RegionalFederal com jurisdição sobre o local da paralisação, conforme se trate de greve de servidoresmunicipais, estaduais ou federais.”4.3 Análise da decisão: o STF atropelou a competência do legislativo?Como visto, durante vários anos, nossa Suprema Corte adotou a teoria não-concretista, na qual adecisão judicial não supria a omissão legislativa, mas apenas constituía em mora o Pode Competentepara editar a lei, afastando, assim, o argumento de que estaria afrontando o princípio da separação dospoderes, preconizado no art. 2º da Constituição.Verifica-se que, paulatinamente, o STF evoluiu seu posicionamento, não só reconhecendo a omissão doLegislativo, mas fixando um prazo para o suprimento da referida lacuna, embora sem sucesso. Todavia,só com os julgamentos dos Mandados de Injunção n. 670/ES, 708/DF e 712/PA, foi possível concretizarum direito constitucionalmente insculpido, mas carente de regulamentação. Ademais, regulamentou-sea omissão com efeito erga omnes, equiparando o Mandado de Injunção à Ação Direta deInconstitucionalidade por Omissão.Em face do exposto, mister se faz nos posicionarmos no que tange à nova posição da Suprema Corte.Com efeito, não há como não concordamos com a opinião de que as decisões do judiciário não devemapenas declarar o direito aventado, e sim, serem dotadas de eficácia. Afinal, de que serviria bater àsportas do judiciário, se não houvesse a possibilidade de concretização do direito pleiteado? Ora, odireito de greve do servidor público está inscrito na Constituição e, portanto, qualquer lei que venha adiscipliná-lo não poderá suprimir esse direito, mas tão-somente traçar parâmetros para que não ocorraabuso do mesmo.A par disso, cumpre ressaltar que, mesmo sendo o art. 37, VII, norma de eficácia limitada e, porconseguinte, dependente de regulamentação, o Mandado de Injunção é um remédio jurídicoconstitucional posto à disposição da sociedade para que haja o controle das omissões legislativas, leia-sedas normas de eficácia limita. Por conseguinte, é poder-dever doJudiciário dar ao MI o seu real alcance,eis que lhe incumbe aplicar as normas constitucionais.Entretanto, é imperioso verificar até que ponto o Judiciário pode exercer sua competência, fazendo usodo remédio constitucional supracitado, sem ferir o princípio da separação dos poderes. Seria possívelfiliar-se à posição concretista sem usurpar da competência legislativa?Antônio Álvares da Silva comunga da opinião de que o Judiciário deve desempenhar papel mais incisivo(posição concretista geral), sob pena de seu próprio descrédito diante da sociedade. Assim, aduzque:[60]“Essas leis não vieram, nem o STF agia no sentido de colmatar a lacuna. Assistia, simplesmente, comoespectador neutro, ao drama social sem nele intervir, embora pudesse prestar relevante serviço àsociedade, como agora de fato prestou, dando ao MI a função que a Constituição lhe indicou. Não selimita mais a um mero “noticiar” de mora legislativa ao poder omisso. Agora se ergue em autênticosupridor da omissão no caso concreto até que a norma geral de competência do Legislativo venha.”
  17. 17. Em que pese à opinião do jurista, preferimos seguir os ensinamentos de José Afonso da Silva[61],quando discorre sobre o Mandado de Injunção. Para o autor, não resta dúvida de que a finalidade dessaação constitucional consiste em conferir imediata aplicabilidade à norma inerte em virtude de ausênciade regulamentação. Em outras palavras, o Mandado de Injunção deve realizar concretamente em favordo impetrante, mas não visa obter a regulamentação prevista na norma constitucional.“É equivocada, portanto, data vênia, a tese daqueles que acham que o julgamento do mandado deinjunção visa à expedição da norma regulamentadora do dispositivo constitucional dependente deregulamentação, dando a esse remédio o mesmo objeto da ação de inconstitucionalidade por omissão.”De fato, mesmo que se argumente que a mora desarrazoada do legislador legitimaria o STF, guardião daConstituição, a exercer o chamado sistema de freios e contrapesos, na busca da concretização dosobjetivos constitucionais, não cabe ao judiciário legislar. Insta frisar que é plenamente possívelconceder o direito (posição concretista individual direta) sem legislar. Ora, a lacuna de vinte anos doLegislativo pode ser suprimida garantindo ao servido público o exercício do direito de greve, comosustentou o voto, vencido, do Ministro Ricardo Lewandowski.Por outro lado, a partir do momento que se perfilha a posição concretista geral, com efeito erga omnes,não se estar apenas interferindo na esfera de competência do Legislativo, como também dandotratamento análogo à ADin por Omissão. Esses, embora tenham o mesmo pressuposto existencial, não seconfundem.Outrossim, argumentaram, em seus votos, os Ministros Eros Grau e Gilmar Ferreira Mendes que aplicar-se-ia a analogia como forma de integração da norma constitucional não regulamentada, conformepreceituam o art. 4 da Lei de Introdução ao Código Civil[62] e o art. 126 do Código de Processo Civil[63].Entretanto, quanto à greve do servidor público, não cabe fazer uso da analogia. Ora, a analogia nãorequer apenas casos semelhantes, mas, sobretudo, aplicar às hipóteses não previstas, o dispositivo deuma hipótese prevista e semelhante.[64]A par disso, frise-se que: [65]“A analogia pressupõe omissão involuntária do legislador. Não se deve confundi-la com a interpretaçãoextensiva, que é a técnica da interpretação da lei que estende o seu alcance aos casos que o legisladorpreviu, mas não conseguiu expressar no texto legal.”Recorrer à analogia como meio de integração da norma, data venia, é uma visão equivocada.Primeiramente, porque há mais diferenças entre a greve da iniciativa privada e a greve no setor públicodo que semelhanças. Além disso, a greve do servidor público foi prevista pelo constituinte originário e,portanto, não há que se falar em analogia. Por fim, insta frisar que, além da aplicação da Lei 7.783/89,foram propostas diretrizes para compatibilizar a lei da iniciativa privada às peculiaridades do serviçopúblico. Seria isso recorrer à analogia ou legislar?Ao regulamentar o direito de greve do servidor público, o STF acabou suscitando questões que têmcausado controvérsias. O art. 3 caput da Lei 7.783/89 foi recepcionado, sem restrições, gerandointerpretações de que a negociação coletiva seria cabível. Já no MI 708, menciona-se o dissídio degreve. Estaria o Supremo admitindo a possibilidade de negociação coletiva nos moldes da iniciativaprivada? Seria uma negociação informal entre o sindicato e o governo? Ou o STF deixou passar inalbis questão de tamanha importância na função atípica de criar a norma? O fato é que, um dos motivosda negociação coletiva do setor privado não se aplicar ao setor público é porque naquela requer-se aexistência de dois ou mais sindicatos, enquanto na negociação com o Estado só existe um, ou seja, o dacategoria profissional.Além da negociação coletiva, têm-se questionado acerca da competência para dirimir os conflitos degreve, já que o voto do Ministro Eros Grau nada dispôs sobre a matéria.[66]Antônio Álvares da Silva[67], à guisa de exemplificação, defende a competência da Justiça do Trabalho.Em seu livro intitulado A Greve no Serviço Público depois da decisão do STF, o jurista analisa o voto doMinistro Eros Grau no MI 712 e conclui que não foi excluída a competência da Justiça do Trabalho. Assimafirma: “Pelo contrário. No elenco dos artigos adaptados foi acolhida, sem qualquer restrição,referências à Justiça do Trabalho”.Em seguida, para corroborar seu argumento, citou a ADIN 3595: “Não se falou, no longo acórdão de 44páginas, em sindicato ou direito coletivo uma vez sequer.” Continuou sua explanação dizendo que oSTF, no art. 114, I da CF/88 interpretou a relação de trabalho com a Administração Pública como sendo
  18. 18. de natureza administrativa. Todavia, a Constituição era clara ao conferir, em seu art. 114, II à Justiçado Trabalho “processar e julgar as ações que envolvam o direito de greve”.Com a devida vênia, não concordamos com a opinião do citado autor. Ora, se o STF retirou dacompetência da Justiça do Trabalho qualquer interpretação que inclua o Poder Público e seusservidores, não parece razoável, em se tratando de greve do servidor público, continuar conferindo àJustiça do Trabalho essa competência, salvo se o dissídio coletivo envolvesse celetistas.Em suma, ressalte-se que, embora o STF tenha se utilizado do MI como técnica adequada para ocontrole das omissões, defendemos que a posição concretista geral fere a separação dos poderes.Melhor teria agido se tivesse adotado a posição concretista individual direta. Além disso, consigne-seque o uso da analogia não era cabível. Com efeito, o ativismo judicial, embora bem intencionado, aocriar, excedeu os limites e suscitou controvérsias.4.4 Recentes posicionamentos do STF4.4.1 Quem não pode fazer greve?Muito se tem falado acerca do direito de greve do servidor público. Todavia, será que a todo servidorpúblico assiste o direito de aderir a movimentos grevistas? Como vimos, a Constituição, no art. 37, VIIutilizou o termoservidor público (grifo nosso). Frise-se, ademais, que houve vedação expressa somenteao militar (art. 42). Assim sendo, poder-se-ia fazer uma interpretação extensiva do referido inciso,concedendo o direito de greve aos demais agentes públicos, salvo os militares?A questão diz respeito, principalmente, aos juízes e aos policiais civis. Aos primeiros, porque gozam deindependência funcional, subordinando-se apenas à Constituição Federal. Aos últimos, por serem gruposarmados e, facilmente, comparados aos militares.O STF ainda não foi provocado para julgar esse mérito. Entretanto, acenou contrário ao direito de grevede certas categorias que desempenham serviço público. A discussão veio à tona no julgamento daReclamação 6568, na qual se julgou a competência do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) parajulgar a greve da Polícia Civil paulista[68]. A reclamação foi proposta pelo governo paulista em face dadecisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região, que concedeu liminar determinando amanutenção de 80% do efetivo dos policiais e fixou uma multa diária no valor de R$ 200 mil (duzentosmil reais), caso não cumprida a decisão.Na ocasião do julgamento, 5 (cinco) dos 11(onze) ministros tiveram a oportunidade de opinar quanto àparticipação de magistrados e policiais civis em movimentos grevistas. Defendeu Eros Grau, entãorelator, que a vedação do direito de greve deve ser estendida a todos os serviços de que dependa aordem pública. Por sua vez, Gilmar Mendes expressou que os juízes são responsáveis pela soberania doEstado, e quem exerce parte da soberania não pode fazer greve. Concordaram com esses os ministrosCelso de Mello, Carlos Brito e Cezar Peluso. Esse último asseverou que a polícia civil não pode serautorizada a funcionar com 80% do efetivo, como ocorreu em São Paulo, visto que nem com 100%consegue garantir a segurança ao cidadão.A posição do STF tem sido alvo de crítica, sob o fundamento de que a Constituição não distinguiu oservidor público, nem tampouco equiparou o policial civil ao policial militar. Assim sendo, questiona-seaté que ponto a Corte tem competência para fazê-lo.Com efeito, não raro se defende que se deve dar uma interpretação abrangente ao conceito de servidorpúblico, vedando o direito de greve somente a quem a Constituição expressamente o vedou, ou seja,aos militares. Contudo, infelizmente, mesmo que o constituinte de 1988 tenha sido bem intencionadoem positivar tantos direitos fundamentais, as normas constitucionais requerem interpretação,competência essa conferida ao STF, haja vista ser o guardião da Lei Maior. Ora, se o legisladorconstituinte não foi claro em dizer quem é servidor público e apenas a doutrina o faz, cabe ao STF sepronunciar, não como órgão consultivo, mas julgando a matéria suscitada.Ora, os magistrados não podem ser vistos como meros servidores públicos, pois gozam de prerrogativas,legislação própria e exercem a jurisdição. Concordar com a greve dos magistrados é concordar com agreve do Poder Judiciário, e poder não faz greve.
  19. 19. No que tange ao policial civil, não resta dúvida de que essa categoria está inserida no conceito deservidor público. O fato de serem os policiais civis e militares grupos armados não justifica, por si só,usar da analogia. O policial militar está adstrito à justiça militar e, portanto, o regime jurídico a que sesubmete é diverso. Assim, não vislumbramos a possibilidade de vedação do exercício de greve ao policialcivil.4.4.2 Pode haver punição aos grevistas?Como dito alhures, o decreto n. 1.480/95, quando da deflagração da greve, previu o corte do ponto dotrabalhador grevista, com o consequente desconto salarial na proporção dos dias de ausência tida comoinjustificada. Diante das controvérsias quanto à constitucionalidade do mesmo, a decisão do STF no MI708 contempla a questão da remuneração dos dias parados, suprindo a lacuna legislativa. Concluiu-seque, de acordo com a fixação de competência, os tribunais decidirão acerca do mérito do pagamento ounão dos dias de paralisação.Ora, se para a iniciativa privada, na hipótese de greve, há a suspensão do contrato de trabalho e,consequentemente, o não pagamento dos dias parados, salvo negociação em contrário, o mesmo podeser aplicado ao servidor público. Não é só porque o direito de greve é constitucionalmente garantido,que a falta está justificada e o servidor faz jus à remuneração. Como visto, o exercício do direito degreve não está isento de consequências. Se não há obrigatoriedade de pagamento no setor privado, nadaimpede o não pagamento no setor público, principalmente devido as suas peculiaridades. Nesse sentido,têm decidido nossos tribunais:[69]“E M E N T A CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SERVIDORESPÚBLICOS FEDERAIS. DIREITO DE GREVE. ART. 37, VII DA CR/88. PRECEITO CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIACONTIDA. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI ESPECÍFICA. DECRETO Nº 1.480/95. RESTRIÇÃO A DIREITOFUNDAMENTAL. INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 7º DA LEI Nº 7.783/89. APLICABILIDADE. SUSPENSÃO DOCONTRATO DE TRABALHO DURANTE O MOVIMENTO PAREDISTA.1. É inconstitucional a restrição ao direito de greve realizada pelo Decreto nº 1.480/95, uma vez que asrestrições a direitos fundamentais encontram-se sob reserva de lei. Ante a ausência de edição de leiespecífica a que faz alusão o preceito o art. 37, VII, da Constituição, o STF tem se inclinado a alterarsua antiga jurisprudência - cujos efeitos atribuídos à decisão em sede de mandado de injunção erammeramente declaratórios (v. STF, MI nº 107/DF, Min. Relator Moreira Alves)- passando a atribuirefeitos concretos ao comando do art. 37, VII, de modo a afastar as conseqüências da inércia dolegislador. 2. Ao tratar de greve dos servidores públicos no MI 712/PA, o STF determinou a incidênciada Lei nº 7.783/89 até o advento da lei regulamentadora, excepcionando alguns dos seus dispositivos,dentre os quais não figura o art. 7o, na parte em que cuida da suspensão do contrato de trabalhodurante o movimento paredista.3. Tanto a Suprema Corte quanto o Col. STJ têm se manifestadorecentemente sobre o tema no sentido de que "a ausência de lei não conduz a conclusão de que aAdministração Pública deveria considerar justificadas as faltas" (STF, Ag. Reg. AI nº 618986/SP, Rel.Min. Ricardo Lewandowski, D.J. 06/06/2008, p. 1097), uma vez que "o direito de greve, nos termos doart. 37, VII, da Constituição Federal, é assegurado aos servidores públicos, porém não são ilegítimos osdescontos efetuados em razão dos dias não trabalhados (STJ, Ag. REg no RMS 21428/SP, Rel.Min.Arnaldo Esteves Lima, DJ 05/05/2008).4. Remessa Necessária e recurso da União parcialmente providos,para excluir da sentença recorrida a parte em que determinou que a autoridade coatora se abstenha deefetuar qualquer desconto pelos dias paralisados, mantendo, assim, a concessão da ordem no sentidode vedar medidas de retaliação contra os substituídos, pela adesão ao movimento grevista.Cumpre tecermos alguns comentários acerca dos servidores em estágio probatório.O servidor em estágio probatório somente adquire estabilidade após três anos de efetivo exercício.Assim, segundo o art. 41 da Constituição de 1988, os servidores recém ingressos no cargo públicodeverão sujeitar-se a um processo de avaliação periódica de desempenho funcional, constituindo-se noestágio probatório.[70]Portanto, o servidor em estágio probatório não pode perder o cargo sem que seja respeitada a garantiada ampla defesa e do contraditório. Não é outro o entendimento adotado pela jurisprudênciadominante. De acordo com a súmula nº 21 do Supremo Tribunal Federal, "o funcionário em estágioprobatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais deapuração de sua capacidade" [71]
  20. 20. Nesse sentido, em 11 de novembro de 2008, a 1º Turma do STF decidiu manter o cargo de servidorpúblico que, durante o estágio probatório, aderiu a movimento de greve e faltou ao trabalho por maisde 30 dias. A matéria chegou ao STF através do RE 226966 de autoria do governo do Rio Grande do Sul,que exonerou o servidor grevista. Contudo, esse reingressou ao cargo por força de um Mandado deSegurança concedido pela justiça estadual gaúcha. Embora o relator tenha entendido que o servidor fezgreve antes do direito ser regulamentado pela decisão do STF, além de estar em estágio probatório, talentendimento não prevaleceu. A tese vencedora foi no sentido que a “inassiduidade decorrente degreve não legitima o ato demissório”, argumentou o ministro Marco Aurélio.[72]Igualmente, votou aMinistra Carmem Lúcia, argumentando que o estágio probatório não é fundamento para a exoneração.5.ConclusãoApós longos anos de experiência ditatorial, o Brasil reconquistou a democracia e, consequentemente, foipromulgada a Constituição Federal de 1988. Devido ao cerceamento de direitos no regime precedente, achamada “Constituição Cidadã” rompeu com o ordenamento jurídico anterior e, sobretudo, concedeu,em seu texto prolixo, um imenso rol de direitos, alguns deles dependentes do legislador ordinário paraserem exercidos.Duas décadas mais tarde, a Constituição apresenta situação sui generis, pois apesar de tantas emendasconstitucionais, há dispositivos ainda carentes de aplicabilidade imediata. Contudo, o legisladorconstituinte parece ter previsto a situação caótica causada pela inércia injustificada do PoderLegislativo, tendo inserido no texto constitucional o remédio contra a inefetividade das normasconstitucionais: O Mandado de Injunção.Mesmo com uma poderosa arma para lutar contra a inoperância do Legislativo, o STF limitou-se autilizar o MI, com efeitos meramente declaratórios, deixando o servidor público, por exemplo, a mercêdo legislador ordinário para exercer o direito de greve.Conceder o exercício de greve ao servidor público esbarrava em inúmeros obstáculos. Primeiro, porqueem se tratando de um instrumento jurídico novo, o MI gerava questionamentos sobre o seu real alcance.Segundo, porque tanto a doutrina quanto a jurisprudência dominantes apontavam para a necessidade decomutação da norma constitucional, já que essa era de eficácia limitada. Instar frisa, também, que aLei 7.783/89, em seu art. 16 impedia a sua aplicação à greve do serviço público, diante das inúmeraspeculiaridades que a situação encerra. Por fim, regulamentar o direito de greve não é função dojudiciário e, portanto, estar-se-ia ferindo a separação dos poderes.Todavia, a jurisprudência evoluiu e conferiu ao MI caráter constitutivo. Como visto, não só decidiuaplicar a Lei 7.783/89 à greve no serviço público, como foi bem além do previsto: 1) fez valer a decisãonão somente para o caso concreto; 2) modificou o texto da lei para servir à situação não regulamentada.Argumentamos que melhor teria sido se o Supremo, através do MI, tivesse concedido o direito de greveao servidor público, sem necessariamente ter legislado (posição concretista individual direta). Ora, aoadaptar o texto da Lei 7.783/89, conferindo eficácia erga omnes, (posição concretista geral) o STFlegislou e exorbitou de sua competência. Com efeito, independentemente da desídia do PoderLegislativo e do argumento de que a separação dos poderes não pode mais ser concebida nos moldespropostos por Montesquieu, o Judiciário foi além do sistema de freios e contrapesos, pois a competênciapara criar uma norma jurídica geral não é constitucionalmente prevista como função do Judiciário.Frise-se que, a posição concretista geral é apenas uma corrente doutrinária, diga-se de passagem, alvode inúmeras críticas dos constitucionalistas.É de bom alvitre ressaltar que, no ímpeto de elaborar um novo texto legal, no qual se tentou adequar alei da iniciativa privada à greve do servidor público, algumas questões deixaram de ser contempladas,gerando novos e inquietantes debates.É interessante notar que, mesmo após três anos da decisão, o inciso VII do art. 37 continua sem a devidaregulamentação do Poder Legislativo. Mesmo que, para muitos, o ativismo judicial tenha sido digno deaplausos, não se pode negar que a greve no serviço público não foi contemplada devidamente. Será que,se ao direito de greve do servidor público tivesse o STF, simplesmente, conferido aplicabilidadeimediata, não bastaria para compelir o Legislativo a sair do estado letárgico? Afinal de contas, sãotantos os projetos de lei tramitando no Congresso, que diante de inúmeras greves, inevitavelmentedeflagradas, sem as devidas balizas que a situação requer, em breve, fatalmente, chegar-se-ia ànormatização adequada.
  21. 21. Por fim, mister se faz esclarecer que, qualquer lei que venha a disciplinar o direito de greve do servidorpúblico não deve tratá-lo como análogo ao direito de greve da iniciativa privada. A situação não é amesma, nem tampouco as consequências sofridas pela sociedade. Outrossim, não se deve pensar que asolução repousa em conferir tratamento mais rígido e considerar todo serviço público atividadeessencial. É preciso, preliminarmente, delimitar quem é o servidor público, real legitimado à lei degreve junto à Administração Pública. A par disso, é fundamental harmonizar o direito de greve conferidopelo constituinte às peculiaridades do serviço público, esse constituído de várias esferas que reclamamdistinção.Esperamos ter contribuído para uma reflexão sobre o tema, que apesar de estar inserido no DireitoAdministrativo, o estudo interdisciplinar com o Direito do Trabalho contribui para se obter melhorconhecimento do assunto e, quiçá, alcançar a tão sonhada lei. Essa deverá regular a matéria de maneiramais ou menos rígida, mas nunca suprimir o direito de greve do servidor público.ReferênciasAGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007ALEXANDRINO, Marcelo. et al.Direito Administrativo Descomplicado. 17ed. rev. atual.e ampl. Rio deJaneiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2.ed. ver. ampl. São Paulo: LTR, 2006.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n.670/ES. Relator Ministro RicardoLewandowski D.J. 06 de novembro de 2007. Disponível em: <www.jus.br>BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 708/DF. Relator: Ministro Gilmar Mendes.D.J. 06 de novembro de 2007. Disponível em <www.jus.br>BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção 712/PA. Relator: Ministro Eros Grau. D.J. 06 denovembro de 2007. Disponível em: <www.jus.br>CORTEZ, Julpiano Chaves. A Lei de Greve. São Paulo: LTR, 2010.CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13.ed. Lumem Júris: Rio deJaneiro, 2005.Di PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 14.ed. São Paulo: Atlas, 2002.GROTTI, Dinorá Adelaide Mussetti. A greve no Serviço Público. Revista Internacional de Direito eCidadania,n.3, p.57-72, fevereiro, 2009.GUIMARÃES, Diocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 3 ed. São Paulo: Rideel, 2001.LEITE, Carlos Henrique Bezerra. A greve do servidor público civil e os direitos humanos Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_34/artigos/Art_carlos.htm>LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,2008.MARTINS, Sérgio Pinto. Greve do Servidor Público. São Paulo: Atlas, 2001._________Direito do Trabalho.15.ed. São Paulo: Atlas, 2002.MARTINS, Ives Gandra. Greve no serviço público. Disponível em: <http//www.planalto.gov.br/ccivil/03/revista/ver-31/artigos/greve-serpublico.htm> Acesso em:04/06/2010.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1996.MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3.ed.13atiragem.São Paulo: Malheiros, 2005._________ MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23.ed. São Paulo:Malheiros, 2007.MENDES, Gilmar Ferreira et alli. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva,2008.MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. São Paulo:Atlas, 2002._______________ Direito Constitucional. 10.ed. São Paulo: Atlas, 2002.MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 9.ed. São Paulo: Atlas, 2005NÓBREGA, Flóscolo da. Introdução ao Direito. 8.ed. Rev.atual. João Pessoa: Edições Linha D’água,2007.RAPASSI, Rinaldo Guedes. Direito de Greve de Servidores Públicos. São Paulo: LTR, 2005.SILVA, Antônio Álvares da. Greve no Serviço Público depois da Decisão do STF. São Paulo: LTR, 2008.SILVA, José Afonso da Silva. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7.ed. São Paulo: Malheiros,2007._________. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2002.SUSSEKIND. Direito Constitucional do Trabalho. 2.ed. rev. atual. São Paulo: Renovar, 2001.VADE MECUM. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009.< http://www.jornaldedebates.com.br>

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