1. Direito
Administrativo
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Poderes
Administrativos.
Poderes Administrativos.
Os poderes administrativos, como já citado no capítulo anterior, são
meramente instrumentais. Isto é, só existem em virtude como forma da
Administração Pública cumprir os seus deveres.
Os poderes e deveres do administrador são os expressos na lei, os
impostos pela moral administrativa e os exigidos pela coletividade. O poder
tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade, no
sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo.
O poder do administrador público, revestindo, ao mesmo tempo, caráter
de dever para com a comunidade, é insuscetível de renúncia. Daí afirmar-se
que o administrador tem o poder - dever de agir.
O USO E ABUSO DE PODER
O poder é dado à autoridade pública para que ela o exerça dentro dos
limites e na forma traçadas na lei. Não é carta branca para arbítrios, violências,
perseguições ou favoritismos.
Qualquer ato da autoridade, para que possa ser considerado legítimo,
deve ser praticado em conformidade com o seu fim, os critérios fixados na lei,
a moral e as exigências do interesse público. O uso do poder, prerrogativa da
Administração Pública, não é, portanto, incondicionado ou ilimitado. Seu
uso, para que possa ser reputado legal, há de ser normal, o que reclama a
observância da lei e dos princípios que regem a Administração Pública.
A esse respeito, transcreve-se, adiante a lição do saudoso Hely Lopes
Meirelles:
“O poder é confiado ao administrador público para ser usado em
benefício da coletividade administrativa, mas usados nos justos
limites que o bem-estar social exigir. A utilização desproporcional do
poder, o emprego arbitrário da força, a violência contra o
administrado constituem formas abusivas do uso do poder estatal,
não tolerados pelo Direito e nulificadoras dos atos que as encerram.
O uso do poder é lícito, o abuso, sempre ilícito. Daí porque todo ato
abusivo é nulo, por excesso ou desvio de poder.”
O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente
para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições (excesso de
poder) ou se desvia das finalidades administrativas (desvio de finalidade).
O gênero abuso de poder ou de abuso de autoridade reparte-se,
portanto, em duas espécies: o excesso de poder e o desvio de finalidade. O
gênero abuso de poder “ocorre quando a autoridade, embora
2. Direito
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competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no
uso de suas faculdades administrativas” (Hely Lopes Meirelles). O agente
excede sua competência, do que resulta a nulidade do ato administrativo por
ele praticado.
O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade,
embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivo ou
com finalidade diversos dos estabelecidos em lei ou exigidos pelo interesse
público.
De acordo com o art. 2º da Lei nº 4.717/65, o desvio de finalidade é
causa de nulidade do ato administrativo, ocorrendo toda vez que “o agente
pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou
implicitamente na regra de competência”.
A doutrina, em lição já antiga, afirma que são poderes administrativos:
PODERES VINCULADO E DISCRICIONARIO. VINCULAÇÃO E
DISCRICIONARIEDADE.
Poder vinculado ou regrado é aquele que a lei confere à Administração
Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos
e os requisitos necessários à sua formação. Não há, praticamente, margem de
opção para a Administração Pública, uma vez que a norma legal condiciona a
expedição do ato aos elementos constantes do seu texto.
Quando a Administração pratica o ato sem margem alguma de liberdade
para decidir-se, porque a lei previamente estabeleceu o único comportamento
possível a ser adotado, diz-se que o ato é vinculado (ex: licença para edificar,
aposentadoria, a pedido do servidor, por ter completado o tempo de serviço
exigido em lei, demissão de servidor).
Hely Lopes Meirelles, estudando o assunto, afirma:
“Daí se dizer que tais atos são vinculados ou regrados,
significando que, na sua prática, o agente público fica inteiramente
preso ao enunciado da lei, em todas as suas especificações. Nessa
categoria de atos administrativos a liberdade de ação terá que se ater
à enumeração minuciosa do Direito Positivo para realizá-los
eficazmente. Deixando de atender a qualquer dado expresso na lei, o
ato é nulo, porque desvinculando de seu tipo-padrão”.
Quando a Administração Pública pratica o ato com liberdade de escolha
de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua
oportunidade e do modo de sua realização de maneira a considerar o interesse
público, diz-se que o ato é discricionário.
3. Direito
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A atividade discricionária não dispensa a lei, nem se exerce sem ela,
senão com a observância e sujeição a ela. Embora o ato resulte do poder
discricionário da Administração, ele não pode dispensar certos requisitos, tais
como a competência legal de quem o pratica, a forma prescrita em lei ou
regulamento e o fim indicado no texto legal em que o administrador se apóia.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, atos discricionários são
aqueles que a Administração pratica dispondo de certa margem de liberdade
para decidir-se, pois a lei regulou a matéria de modo a deixar campo para uma
apreciação que comporta certo subjetivismo. Ex: autorização de porte de arma,
permissão de uso de bem público, exoneração de servidor que exerce cargo de
provimento em comissão.
A discricionariedade é sempre parcial, porque, quanto à
competência, à forma e à finalidade do ato, a autoridade está
subordinada ao que a lei dispõe, como para qualquer ato vinculado,
conforme será estudado em atos administrativos.
Enquanto, no ato administrativo vinculado, a autoridade está presa à lei
em todos os seus elementos (competência, forma, motivo, objeto e finalidade),
no ato administrativo discricionário, a autoridade administrativa é livre, dentro
das opções que a lei prevê, no que se refere à escolha dos motivos
(oportunidade e conveniência) e do objeto (conteúdo), valendo lembrar que,
excepcionalmente, a forma poderá ser, também, requisito discricionário.
PODER HIERÁRQUICO
Poder hierárquico é o que dispõe a Administração Pública “para
distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de
seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do
quadro de seu pessoal”, como o objetivo de ordenar, coordenar, controlar e
corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno. Através do Poder
Hierárquico, a Administração Pública distribui e escalona atribuições e
responsabilidades.
Do poder hierárquico decorrem faculdades para o superior, tais como a
de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuições,
a de rever e a de coordenar as atividades de seus subordinados.
Nos Poderes Judiciário e Legislativo não existe hierarquia no
sentido de relação de coordenação e subordinação, no que diz
respeito às suas funções institucionais típicas. No primeiro, há uma
distribuição de competências entre instâncias, mas uma funcionando com
independência em relação à outra; o juiz da instância superior não pode
substituir-se ao da instância inferior nem dar ordens. No Legislativo, a
distribuição de competências entre Câmara e Senado também se faz de forma
que haja absoluta independência funcional entre uma e outra Casa do
Congresso.
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O Poder hierárquico inclui:
Dar ordens é “determinar, especificamente, ao subordinado os atos a
praticar ou a conduta a seguir em caso concreto”, decorrendo, para o
subordinado, o dever de obediência.
Fiscalizar (controle hierárquico) é vigiar permanentemente os atos
praticados pelos subordinados, com o intuito de mantê-los dentro dos padrões
legais e regulamentares instituídos para cada atividade administrativa.
Delegar é conferir a outrem atribuições que originariamente competiam
ao delegante. Como se sabe, a competência é intransferível. Vale dizer, a
competência não pode ser objeto de transação, de sorte que o agente público
não pode repassá-la a outrem, sendo-lhe permitido, tão-somernte, nos casos
previstos em lei, delegar o seu exercício, sem que o delegante perca, com isto,
a possibilidade de retomar o exercício, retirando-o do delegado.
No âmbito administrativo “as delegações são freqüentes, e, como
emanam do poder hierárquico, não podem ser recusadas pelo inferior,
como também não podem ser subdelegadas sem expressa autorização
do delegante”.
A Lei de Processo Administrativo Federal determina que a delegação
pode ser realizada entre dois órgãos, mesmo que entre eles não exista
hierarquia.
Assim, dispõe o art. 12 da Lei 9.784/99 que: “Um órgão
administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento
legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares,
ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados,
quando for conveniente, em razão de circunstancias de índole técnica,
social, econômica, jurídica ou territorial.”
Por outro lado, considerando que “não é competente quem quer,
mas quem pode, segundo a norma de Direito” (Caio Tácito), a
competência, como elemento vinculado do ato administrativo, resulta
da lei e é por ela delimitada, de modo que é intransferível e improrrogável pela
vontade dos interessados. Pode, no entanto, ser delegada e avocada,
desde que a lei assim permita. Sem que a lei autorize, não é possível a
modificação da competência.
Através da delegação de competência, o Presidente da República, os
Ministros de Estado e, em geral, as autoridades administrativas transferem
atribuições decisórias a seus subordinados, mediante ato que especifique a
autoridade delegante, a delegada e o objeto da delegação.
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A delegação de competência, portanto, depende sempre de lei que a
autorize. As atribuições do Presidente da República, por exemplo, só podem ser
delegadas nos casos previstos, de forma expressa, na Constituição (CF, art. 84,
parágrafo único).
Em regra, a delegação parte de escalões superiores a escalões inferiores
da estrutura hierarquizada. A delegação fundamenta-se, normalmente, na
necessidade de conferir mais agilidade e rapidez na tomada de decisões e no
intuito de liberar a autoridade ou órgão superior de tarefas rotineiras e
repetitivas.
Numa estrutura hierarquizada e tratando-se de delegação de superior
para subordinado, a autoridade delegante mantém o poder de dar instruções e
o poder de controle sobre os atos do delegado. Em geral, a
responsabilidade pelos atos e medidas decorrentes de delegação cabe
ao delegado.
As competências são:
a) de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos e
imprescritíveis. Vale dizer: exercitá-las não é questão entregue à livre decisão
de quem as titularize.
b) irrenunciáveis, significando isto que seu titular não pode abrir mão delas
enquanto as titularizar.
c) intransferíveis, vale dizer, não podem ser objeto de transação, de tal sorte
que descaberia repassá-las a outrem, cabendo, tão-somente, nos casos
previstos em lei, delegação de seu exercício, sem que o delegante, portanto,
perca, com isto, a possibilidade de retomar-lhes o exercício, retirando-o do
delegado.
d) imodificáveis pela vontade do próprio titular, o qual, pois, não pode
dilatá-las ou restringi-las, pois sua compostura é a que decorre da lei. A lei
pode, contudo, admitir hipóteses de avocação. Esta é a episódica absorção,
pelo superior, de parte da competência de um subordinado, ainda assim restrita
a determinada matéria e somente nos casos previstos em lei.
A delegação de competência tem as seguintes características:
- é facultativa, no sentido de que fica a critério daquele que detém a
competência, fundado em razões de conveniência e oportunidade, delegá-la ou
não.
- é transitória, porque a autoridade delegante pode, a qualquer
momento, retomar a competência para delegá-la a outrem ou para exercê-la
pessoalmente.
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Atenção: segundo o art. 13 da Lei 9.784/99 dispõe que não pode
ocorrer a delegação do exercício de competência quando se tratar de
decisão de recurso hierárquico, atos cuja competência foi dada de
forma exclusiva pela Lei e produção de atos normativos.
Avocar é chamar a si funções originariamente atribuídas a um
subordinado. Nada impede tal prática, que, porém, “só deve ser adotada
pelo superior hierárquico quando houver motivos relevantes para tal
substituição, isto porque a avocação de um ato sempre desprestigia o
inferior e, não raro, desorganiza o normal funcionamento do serviço”.
Pela avocação substitui-se a competência do inferior pela do superior
hierárquico. A avocação, portanto, é exceção no Ordenamento Jurídico
Brasileiro.
Nos termos da Lei 9.784/99, art. 15: “será permitida, em caráter
excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a
avocação
temporária
de
competência
atribuída
a
órgão
hierarquicamente inferior”.
Rever os atos de inferiores hierárquicos “é apreciar tais atos em todos
os seus aspectos (competência, objeto, oportunidade, conveniência, justiça,
finalidade e forma), para mantê-los ou invalidá-los, de ofício ou mediante
provocação do interessado.”
Coordenação é a faculdade de exercer as atividades tendentes a
harmonizar a atuação dos diversos órgãos subordinados, sobretudo para
assegurar uma uniformidade no cumprimento dos encargos e para evitar
dispersão e desperdícios.
PODER NORMATIVO
O poder normativo é a atribuição que cabe à Administração Pública, nas
matérias não reservadas à Lei, de editar atos que sejam gerais e abstratos, não
tendo destinatários identificados, tal como ocorre nos regulamentos,
regimentos internos de Tribunais e resoluções das agências reguladoras.
PODER REGULAMENTAR
O Poder Regulamentar é espécie de Poder Normativo, mas pela sua
importância ganha destaque pela doutrina. O Poder Regulamentar é a
atribuição que tem a Administração Pública de empregar maior exeqüibilidade
às Leis ou facilitar-lhes o entendimento.
Isto ocorre porque algumas vezes a legislação é produzida em um grau
tão alto de abstração, que se faz necessária uma especificação por um ato do
7. Direito
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Executivo para que a Lei seja executada. Como exemplo, poderíamos pensar
em uma lei que dispusesse que uma antena de telefonia celular não pudesse
ficar próxima de residências. Ocorre, no entanto, que seria necessário um ato
do Executivo que determinasse qual seria a distância, dispondo, por exemplo,
que fosse de 50 metros. Assim, nenhuma antena poderia ficar a menos de 50
metros de qualquer residência.
Por outras vezes, o regulamento resume o conteúdo de alguma Lei,
ajudando, assim, a interpretação da legislação. Mas, de qualquer maneira, não
pode o regulamento criar direitos ou impor obrigações, ou ainda, não poderá
dispor sobre matéria privativa de Lei.
O regulamento é veiculado, em regra, através de Decreto, que é ato
privativo dos chefes dos poderes executivos da União, Estados, Distrito Federal
e Municípios.
Esse, em resumo, é o que se entende por regulamento executivo. A
doutrina, ainda, traz outras duas espécies de regulamentos: são elas o
regulamento delegado e o regulamento autônomo.
O regulamento delegado é aquele que prescinde de prévia Lei. O
legislativo, assim, autorizaria que o Executivo dispusesse mediante
regulamento sobre certo assunto que fosse privativo de lei. Essa espécie de
regulamento não é aceito no Brasil.
O regulamento autônomo é o que traz mais discussões na doutrina.
Geralmente é forma de regulamento aplicada nos países totalitários, onde o
governo central poderia emitir tais atos, sem necessidade de prévia lei ou
autorização do legislativo para tal. Essa a principal diferença das duas outras
espécies de regulamentos. O executivo necessita de prévia Lei, enquanto que o
delegado necessita de autorização do legislativo.
Segundo a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro1, existe uma única
hipótese de regulamento autônomo no Brasil. Foi trazida por alteração
provocada pela Emenda Constitucional 32. Assim, o art. 84, VI, “a” da
Constituição passou a permitir que através de decreto o Presidente da
República dispusesse mediante decreto acerca de organização e funcionamento
da administração federal, quando não implicar aumento de despesa, nem
criação ou extinção de órgãos públicos.
Dessa forma, o regulamento aplicado no Brasil, em regra, é o executivo,
ou seja, aquele que dá maior efetividade à Leis ou facilitam a sua
interpretação. Enquanto que existe apenas uma hipótese de regulamento
autônomo, nos termos previstos no art. 84, VI, alínea “a” da Constituição
Federal. O regulamento delegado não é aplicado no país.
1
DI PIETRO, Mria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 80.
8. Direito
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PODER DISCIPLINAR.
Poder disciplinar é faculdade de punir internamente seus
servidores e todas as pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da
administração. Ë uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos os
aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza,
subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do
estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente.
ATENÇÃO: NÃO SE PODE CONFUNDIR O PODER
DISCIPLINAR COM O PODER DE POLÍCIA. NAQUELE É NECESSÁRIO
UM VÍNCULO ESPECIAL COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, COMO
ACONTECE COM OS SERVIDORES PÚBLICOS E ESTUDANTES DE
ESCOLAS ESTATAIS. SE NÃO HÁ VÍNCULO ESPECÍFICO COM A
ADMINISTRAÇÃO, SERÁ O PODER DE POLÍCIA A INCIDIR SOBRE O
SUJEITO.
Para que se possa aplicar uma pena disciplinar, é necessário que
apure, regularmente, a falta, utilizando-se dos meios legais compatíveis com a
gravidade da pena a ser aplicada e dando-se oportunidade de ampla defesa ao
acusado.
Deve, por outro lado, a Administração motivar a aplicação da
pena. A motivação destina-se “evidenciar a conformação da pena com a falta e
a permitir que se confiram a todo o tempo a realidade e a legitimidade dos atos
ou fatos ensejadores da punição administrativa.
O poder disciplinar é correlato com o poder hierárquico, mas com
ele não se confunde. No uso do poder hierárquico, “a Administração Pública
distribui e escalona as suas funções executivas; no uso do poder disciplinar ela
controla o desempenho dessas funções e a conduta interna de seus servidores,
responsabilizando-os pelas faltas cometidas. Daí a exata afirmativa de Marcelo
Caetano de que “o poder disciplinar tem sua origem e razão de ser no interesse
e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público”.
A aplicação da pena disciplinar tem para o superior hierárquico o
caráter de um poder-dever, uma vez que a condescendência na punição é
considerada crime contra a Administração Pública. Todo chefe tem o poder e o
dever de punir o subordinado quando este der ensejo, ou, se lhe faltar
competência para a aplicação da pena, fica na obrigação de levar o fato ao
conhecimento da autoridade competente. É o que determina a lei.
A apuração regular da falta disciplinar é indispensável para a
legalidade da punição interna da Administração.
Por outro lado, a motivação da punição disciplinar é sempre
imprescindível para a validade da pena.
9. Direito
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A motivação destina-se a evidenciar a conformação da pena com
a falta e a permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade
dos atos ou fatos ensejadores da punição administrativa. Segundo a moderna
doutrina francesa, hoje aceita pelos nossos publicistas e pela jurisprudência,
todo ato administrativo é inoperante quando o motivo invocado é falso ou
inidôneo, vale dizer, quando ocorre inexistência material ou inexistência jurídica
dos motivos.
ATENÇÃO: O PODER DISCIPLINAR É TRATADO, EM REGRA, COMO
ATO DISCRICIONÁRIO, MAS ESSA DISCRICIONARIEDADE NÃO
EXISTE ENTRE O PUNIR E O NÃO PUNIR, ENTRE O FISCALIZAR E O
NÃO FISCALIZAR, MAS SIM NA FIXAÇÃO DA PENALIDADE. TEM A
DOUTRINA ENTENDIDO QUE A PENA DE DEMISSÃO, APLICADA AO
SERVIDOR PÚBLICO É VINCULADA.
Não se pode confundir a sanção disciplinar com a sanção penal.
Entre as duas as diferenças avultam. Segundo Hely Lopes Meirelles, a diferença
entre ambas é de substância. Enquanto que a sanção penal é aplicada através
da poder punitivo geral aplicado pelo Estado, como elucida o José dos Santos
Carvalho Filho, enquanto que a sanção disciplinar é aplicada para aqueles que
têm com o Estado um vínculo de sujeição especial formado por ato ou contrato
com a Administração Pública, como acontece com os servidores públicos, que
estão vinculados através de uma relação jurídica denominada investidura.
Vale ressaltar que é possível, também, que o servidor público seja
punido penalmente, desde que tenha infringido as normas penais. Em assim
sendo, como desatendeu proibição penal, o mesmo poderá ser responsabilizado
penalmente. Isso porque, acabou por atingir algum bem tutelado pelo direito
penal, sendo perseguido agora não mais pelo Estado com base na sujeição
especial, mas sim com base no poder de punição geral, em virtude da
gravidade da conduta.
Como as sanções penal e disciplinar são diferentes em substância,
é possível aplicação das penalidades cumulativamente, como, aliás, expressa a
Lei 8.112/90, que determina que as sanções civil, penal e administrativa são
independentes entre si, podendo, inclusive, cumular-se. Ainda, no direito penal
aplica-se a teoria da tipicidade, segundo a qual há uma relação bem estreita
entre a conduta criminosa apontada na lei e a penalidade que deve ser
aplicada, enquanto que no poder disciplinar, a Autoridade competente tem uma
margem maior para aplicar a penalidade, uma vez que inexiste, em regra, essa
estreita vinculação entre a conduta uma penalidade específica, podendo, pois, a
Administração aplicar, dentre as penalidades previstas, a que mais se adequa
ao interesse público.
Por isso, o juiz ao aplicar a sanção penal, apenas dosa a pena a
ser infligida ao culpado, uma vez que inexiste liberdade para tanto. Por outro
lado, o Administrador escolhe, com base na lei e na proporcionalidade, a
penalidade administrativa a ser aplicada.
10. Direito
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PODER DE POLÍCIA
Como já afirmado, o Estado tem como objetivo institucional o cuidado
com os direitos coletivos, devendo, por motivos óbvios, atuar no sentido de
tornar cada mais harmoniosa a convivência social.
Se é verdade que as pessoas individualmente consideradas podem fazer
tudo o que a Lei não proíbe, conforme previsto no art. 50, I, da Constituição
Federal, também é certo que não podem ser cometidos abusos, pois deste
modo estar-se-ia quebrando a harmonia social, privilegiando-se poucos em
detrimento de muitos. É o que, em tese, respeita ao princípio da igualdade, tão
exaltado pelos doutrinadores.
Quando há o abuso de qualquer indivíduo, desrespeitando as regras
vigentes, o Estado poderá atuar, limitando propriedade e até mesmo a
liberdade em prol do interesse público. A esta atuação estatal, dá-se o nome de
PODER DE POLÍCIA.
Por ser uma atividade de limitação, o Poder de Polícia é conhecido como
atividade negativa, pois proíbe ao invés de criar utilidades. Mas nem sempre
isso ocorre, a polícia administrativa, em certas hipóteses pode ocorrer através
de prestações positivas, onde o administrado não tem qualquer tipo de
proibição, mas sim deverá forçosamente atuar, daí vem o caráter positivo: o de
atuação.
Em resumo, em regra o poder de polícia deve ser entendido
como uma atividade negativa, principalmente para diferenciá-lo dos
serviços públicos, conforme será visto em um momento posterior. Mas
não quer dizer que o poder de polícia será sempre negativo, pois
existem algumas atividades obrigatoriamente prestadas pelos
administrados.
IMPORTANTE: O QUE FUNDAMENTA O PODER DE POLÍCIA É O
PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O
PRIVADO.
Assim, ensina o professor Diógenes Gasparini, famoso doutrinador de
Direito Administrativo que: “O fundamento da atribuição do polícia
administrativa está centrado num vínculo geral, existente entre a
Administração Pública e os administrados, que autoriza o
condicionamento do uso, gozo e disposição da propriedade e do
exercício da liberdade em benefício do interesse público ou social.”2
2
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 128.
11. Direito
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A definição legal de Poder de Polícia encontra-se prevista no Código
Tributário Nacional e assim o é em virtude do exercício daquele poder ser causa
para a cobrança de um tributo denominado taxa.
Assim, estabelece o art. 78 do Código Tributário o conceito de Poder de
Polícia como: “a atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato
ou a abstenção de fato, em razão do interesse público concernente à
segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção
e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de
concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou
ao respeito à propriedade e aos demais direitos individuais e
coletivos.”
O Poder de Polícia pode ser exercido tanto através de Leis quanto
através de atos administrativos. Quando se considera que o Poder de Polícia se
exerce através de Leis, considera-se como Poder de Polícia em sentido amplo.
Quando se considera que o Poder de Polícia existe apenas nos atos
administrativos concretos, costuma-se denominá-lo que Poder de Policia em
sentido estrito.
ATENÇÃO: Por envolver poder de império, através do qual os
administrados são obrigados por ato unilateral e cobrança de tributos
(uma vez que o Poder de Polícia enseja a aplicação de taxas),
entende-se que o Poder de Polícia não pode ser delegado, salvo para
atos de consentimento e fiscalização.
CARACTERÍSTICAS
São três as características do Poder de Polícia. Deve-se atentar que
muitas provas utilizam o termo atribuições, como sinônimo de características.
São características do Poder de Polícia:
Discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade.
Discricionariedade ocorre toda vez que o administrador tem mais de um
caminho permitido por lei para seguir. Não significa, porém, que o
administrador poderá realizar indiferentemente qualquer atividade, mas sim que
a Legislação permite que o agente competente escolha mais de uma atuação
possível para realizar. Vale ressaltar que a discricionariedade é a regra. Porém,
nada impede que um ato de polícia seja vinculado, bastando, para isso, apenas
que a Lei preveja de modo completo o a circunstância em que o ato deve ser
produzido, bem como a sanção a ser aplicada.
Auto-executoriedade decorre do fato de não necessitar, a Administração
Pública, do Poder Judiciário para fazer valer as suas decisões. Divide-se a autoexecutoriedade em exigibilidade e executoriedade.
12. Direito
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Na exigibilidade, a Administração Pública utiliza-se de meios indiretos de
coação, ou seja, a Administração aplica a decisão, mas só poderá executá-la
com a ajuda do Judiciário. Preste-se atenção que a Administração inicialmente
impõe a sua decisão sem necessidade de ação de cobrança, mas para que haja
a efetividade do pagamento sem aquiescência do administrado faz-se
necessária ação de execução perante o Poder Judiciário. Exemplo, aplicação de
multa.
Na executoriedade, no entanto, a coação a ser aplicada é direta, não
havendo qualquer interferência do Poder Judiciário. Ou seja, a Administração
Pública diretamente aplica as suas decisões, tal como ocorre na apreensão de
mercadorias ou na interdição de estabelecimento.
Por último a coercibilidade significa que a Administração pode impor sua
vontade, mesmo contra a vontade do indivíduo. Assim, o administrado deve
realizar as ordens da Administração Pública no exercício do Poder de Polícia,
não podendo se negar, o que ocorre, por exemplo, na necessidade de se
proceder a uma vistoria em automóveis quando for ocorrer a transferência de
titularidade do mesmo perante o DETRAN.
POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA
Tem-se questionado qual a diferença entre polícia administrativa e polícia
judiciária. A doutrina administrativista aponta várias diferenças entre uma e
outra. A primeira diferença reside no fato de ser a polícia administrativa, em
regra, uma atividade preventiva, enquanto que a judiciária é repressiva.
A polícia administrativa incide, em regra, sobre a liberdade e os bens de
determinada pessoa, enquanto que a polícia judiciária incide sobre a pessoa,
geralmente como forma de reprimir um crime cometido. Enquanto que a polícia
administrativa age cumprindo o disposto no direito administrativo, a polícia
judiciária atua como forma de investigar e reprimir ilícitos penais ocorridos. Por
isso mesmo é que se afirma que a polícia judiciária é regulada por normas de
direito processual penal.
Qualquer órgão público pode ser responsável pelo exercício da polícia
administrativa, enquanto que apenas os órgãos especialmente criados para
tanto são responsáveis pelo exercício da polícia judiciária, como, por exemplo, a
Polícia Civil e a Polícia Federal.
Por fim, vale a pena ressaltar o ensinamento do professor José dos
Santos Carvalho Filho, no seguinte sentido:
“Vejamos um exemplo: quando agentes administrativos estão
executando serviços de fiscalização em atividades de comércio, ou em
locais proibidos para menores, ou sobre as condições de alimentos
para consumo, ou ainda em parques florestais, essas atividades
13. Direito
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Poderes
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retratam o exercício de Polícia Administrativa. Se, ao contrário, os
agentes estão investigando a prática de crime e, com esse objetivo,
desenvolvem várias atividades necessárias à sua apuração, como
oitiva de testemunhas, inspeções e perícias em determinados locais e
documentos, convocação de indiciados etc., são essas atividades
caracterizadas como Polícia Judiciária, eis que, terminada a apuração,
os elementos são enviados ao Ministério Público para, se for o caso,
providenciar a propositura da ação penal.”3
PROPORCIONALIDADE
Além do respeito à Lei e aos Princípios Constitucionais da Administração
Pública, deve o Poder de Polícia para ser validade praticado, respeitar o
princípio da razoabilidade e, por óbvio, o da proporcionalidade.
Razoabilidade é princípio que exige a atuação equilibrada do poder de
polícia, pelo que se entende que direitos individuais só devem ser sacrificados
na medida necessária para o atendimento das necessidades coletivas.
Costuma-se a afirmar que razoabilidade só pode ser atingida através dos
seguintes elementos: necessidade da medida, proporcionalidade e eficácia da
atuação. Quando se afirma que a medida deve ser necessária quer-se dizer que
a atuação teria que existir de qualquer forma para respeito aos direitos
coletivos. Se não houve tal atuação ocorreria um dano à coletividade. Exemplo,
um prédio que ameaça desabar necessariamente deverá ser demolido para que
se evite danos aos transeuntes, neste caso a atuação se faz necessária.
Além de necessária, a atuação deve ser proporcional, podendo-se,
portanto, afirmar que o princípio da proporcionalidade é espécie do princípio da
razoabilidade. A proporcionalidade significa equilíbrio entre meios e fins, não se
podendo agir mais do que o estritamente necessário para se obter a finalidade
que se pretende com a medida de polícia. Exemplo, se um muro ameaça
desabar apenas a destruição do muro é suficiente para a satisfação da
necessidade coletiva, extinguindo de vez com a ameaça, não sendo necessário
que se destrua o prédio guardado por aquele muro.
Por fim, a atuação da Administração Pública deve ser eficaz, o que
significa que não pode ser aquém do necessário para a efetiva proteção do
interesse público.
Capítulo 4. Organização da Administração Pública e Terceiro Setor
3
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 13 ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Juris, 2005, p. 61.
14. Direito
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A Administração Pública, em seu sentido subjetivo, foca exatamente a
estrutura colocada à disposição do Administrador para que possa cumprir o seu
múnus com a eficiência esperada.
Neste momento, vale ressaltar que a estrutura deve agir como forma de
preservar os direitos dos administrados (a chamada Administração Pública
Burocrática). Essa atitude da Administração de respeito sobretudo aos direitos
dos administrados (que trouxe consigo princípios básicos tais como legalidade e
impessoalidade) surge como forma de contra atacar a chamada
Administração Patrimonialista, na qual, ainda na existência do Estado
absolutista, trazia a idéia de que tudo pertencia ao Soberano. Nesta época, não
se cogitava da existência do Direito Administrativo.
Com o desenvolvimento das ações estatais, hodiernamente, se verifica
que existe uma necessidade premente de que a atuação da Administração
Pública deve ser não apenas legal, mas também eficiente. Surge, então, a
chamada Administração Pública Gerencial, como aquela que foca suas
atividades na eficiência da atuação.
É necessário lembrar-se que a Administração burocrática não é contrária
à gerencial. Pelo contrário. Para o bom e correto desenvolvimento dos serviços
públicos, é necessária a conjugação da legalidade com a eficiência.
No tópico referente a Organização Administrativa, costuma-se estudar os
fenômenos básicos da organização: a desconcentração e a descentralização.
DESCONCENTRAÇÃO
Visando prestar um serviço adequado, a Administração Pública decidiu
dividir-se internamente. Assim, existem dentro da Administração Pública centros
despersonalizados de competência, cada um com atribuições diferentes, porém
complementares.
O fenômeno que fez por aparecerem esses centros de competência
despersonalizados, leva o nome de DESCONCENTRAÇÃO. E esses centros de
competência despersonalizados recebem o nome de órgãos públicos.
Fala-se, assim, que a Administração Pública é organizada por órgãos
hierarquicamente dispostos entre si. Os órgãos superiores terminam por realizar
o controle hierárquico sobre os órgãos inferiores. Lembrando que o controle
hierárquico não necessita sequer de Lei que o prevejo, pois é presumido.
ÓRGÃO PÚBLICO. TEORIA. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO.
Órgãos públicos são “centros de competência instituídos para o
desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é
imputada à pessoa jurídica a que pertencem”.
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Convém, aqui, fixarmos a diferença entre entidade e órgão. Aquela é
pessoa jurídica, pública ou privada. Este, o órgão, é elemento despersonalizado
incumbido de realização das atribuições das entidades a que pertencem,
através de seus agentes.
A expressão órgão, como ensina Odete Medauar, “vem da anatomia,
onde cada parte do corpo humano que realiza uma função específica, recebe
esse nome; o conjunto de todos os órgãos realizando suas funções típicas
permite que o corpo humano tenha vida saudável”.
No Direito Administrativo, a expressão órgão é adequada para designar
unidade de atuação que faz parte de uma pessoa jurídica (entidade). Exemplo:
os Ministérios são órgãos que integram a estrutura da União (pessoa jurídica).
Os órgãos integram, portanto, a estrutura das entidades (pessoas
jurídicas). Por esta razão, não têm personalidade jurídica nem vontade própria,
que são atributos das entidades. Como partes destas, os órgãos são meros
instrumentos de ação, preordenados ao desempenho das funções que lhes
forem atribuídas pelas normas de sua constituição e funcionamento.
A atuação dos órgãos é imputada à entidade da qual faz parte (teoria
da imputação ou teoria do órgão). “Não há entre a entidade e seus órgãos
relação de representação ou de mandato, mas sim de imputação, porque a
atividade dos órgãos identifica-se e confunde-se com a da entidade. Daí por
que os atos dos órgãos são havidos como da própria entidade que eles
compõem” (Hely Lopes Meirelles). Exemplo: se o Ministério de Educação
celebrar um contrato, os direitos e obrigações decorrentes são imputados à
União, que é a pessoa jurídica.
Como esclarece Marcelo Caetano, “o órgão faz parte da pessoa coletiva
(pessoa jurídica), pertence ao seu ser, exatamente como acontece com os
órgãos da pessoa humana. É através dos seus órgãos que a pessoa coletiva
conhece, pensa e quer. O órgão não tem existência distinta da pessoa; a
pessoa não pode existir sem órgãos. Os atos dos órgãos são atos da própria
pessoa e tudo quanto diz respeito às relações entre os diversos órgãos da
mesma pessoa coletiva tem caráter meramente interno”.
Quando o agente ultrapassa a competência do órgão surge a sua
responsabilidade pessoal perante a entidade; como também, quando esta
desconsidera direitos do titular do órgão, pode ser compelida judicialmente a
respeitá-los. Há, pois, que distinguir a atuação funcional do agente, sempre
imputável à Administração, da atuação pessoal do agente além da
competência funcional ou contra a Administração.
Apesar de não terem personalidade jurídica, os órgãos só podem ser
criados e extintos através de lei. Essa é uma característica do Princípio da
Legalidade Estrita, conforme já estudado.
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Os órgãos podem ser classificados em:
a) Quanto à posição estatal:
independentes - são aqueles representativos dos Poderes do Estado
(Legislativo, Executivo e Judiciário), situados no ápice da pirâmide
governamental, sem subordinação hierárquica ou funcional, e só sujeitos aos
controles constitucionais de um Poder pelo outro. São, também, conhecidos
como órgãos primários. Exemplos: as chefias do Poder Executivo (Presidência
da República, Governadoria do Estado e do Distrito Federal, Prefeitura
Municipal), os Tribunais e os Juizes singulares (Supremo Tribunal Federal, os
Tribunais Superiores Federais, Tribunais Regionais Federais, Tribunais de
Justiça dos Estados-membros, Tribunais do Júri e Varas da Justiça etc...).
São, também, órgãos independentes o Ministério Público e o
Tribunal de Contas.
autônomos - são aqueles localizados na cúpula da administração, logo
abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados aos chefes
destes. Têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica e possuem
atribuições de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades
realizadas na área de sua competência, conforme diretrizes traçadas pelos
órgãos independentes. Exemplos: Ministérios, Secretarias de Estados e
Secretarias de Municípios.
superiores - são aqueles que detém poder de direção, controle, decisão
e comando dos assuntos de sua competência específica, mas sujeitos à
subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não possuem
autonomia administrativa nem financeira, que são atributos dos órgãos
independentes e autônomos. Exemplos: inspetorias, departamentos e divisões.
subalternos - são todos aqueles que se acham hierarquicamente
ligados aos órgãos mais elevados. Exemplos: secretarias (como a Secretaria
Regional de Receita Federal.
b) Quanto à atuação funcional
singulares ou unipessoais - são aqueles que atuam e decidem através
de um único agente, que é seu chefe e representante. Exemplos: Presidência
da República, Governadoria do Estado e Prefeitura Municipal.
colegiados ou pluripessoais - são todos aqueles que atuam e
decidem pela manifestação conjunta e majoritária da vontade de seus
membros. Nos órgãos colegiados não prevalece a vontade individual de seu
chefe ou presidente, nem a de seus integrantes isoladamente, somente tendo
validade jurídica a decisão decorrente da vontade majoritária dos seus
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integrantes. Exemplos : as corporações legislativas ( Congresso Nacional,
Assembléia legislativa e Câmara Municipal) e os Tribunais.
c) Quanto à estrutura:
órgãos simples ou unitários - são os constituídos por um só centro de
competência. O que tipifica o órgão como simples, ou unitário, é a inexistência
de outro órgão incrustado na sua estrutura, para realizar desconcentradamente
sua função principal ou auxiliar seu desempenho.
órgãos compostos - são aqueles que reúnem em sua estrutura órgãos
menores, com função principal idêntica ou com funções auxiliares
diversificadas. Assim, como leciona o professor Hely Lopes Meirelles: “uma
Secretaria de Educação (órgão composto) tem na sua estrutura
muitas unidades escolares (órgãos menores com atividade-fim
idêntica) e órgãos de pessoal, de material, de transporte etc. (órgãos
menores com atividades-meios diversificadas), que auxiliam a
realização de ensino, mas todos eles integrados a hierarquizados ao
órgão maior”4
OBSERVAÇÃO : Os órgãos não possuem personalidade jurídica. Mas, têm-se
reconhecido que alguns órgãos independentes e os autônomos possuem
capacidade processual. A capacidade processual de certos órgãos públicos para
a defesa de suas prerrogativas funcionais está hoje pacificamente reconhecida
pela doutrina e pela jurisprudência. Ex. órgãos públicos podem impetrar
mandado de segurança; o Ministério Público pode propor ação civil pública,
ação por ato de improbidade administrativa e ação penal pública.
Atenção: apesar de não possuírem personalidade jurídica,
segundo a Constituição Federal, é possível que existam contratos de
gestão entre órgãos. Apesar da doutrina dominante entender que
apesar de levarem o nome de “contratos” sua natureza jurídica é
diversa, por não ter o órgão vontade juridicamente considerada.
DESCENTRALIZAÇÃO
CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO
Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a descentralização verifica-se
quando o Poder Público (União, Estados e Municípios) cria uma pessoa jurídica
de direito público ou de direito privado e a ela atribui a titularidade e a
execução de determinado serviço.
Odete Medauar entende que, para descentralizar, é preciso o seguinte:
“a) atribuir personalidade jurídica a um ente diverso da entidade matriz (no
4
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, p. 68.
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Brasil, União, Estados, Distrito Federal, Municípios); b) conferir ao ente
descentralizado poderes de decisão em matérias específicas; desses dois
aspectos já decorre o reconhecimento de órgãos e patrimônio próprios do ente
descentralizado; c) estabelecer normas a respeito do controle que o poder
central exercerá sobre o ente descentralizado; esse controle é denominado de
tutela administrativa ou controle administrativo; no ordenamento pátrio, em
nível federal, recebe o nome de ‘supervisão’ (Decreto-lei 200/67, artigos 1928)”.
Atenção: Os entes federativos (União, Estados Membros,
Municípios e Distrito Federal) são também chamados de entidades
políticas. Enquanto que as pessoas jurídicas por eles criadas levam o
nome de entidades administrativas (tais como as autarquias,
fundações e empresas estatais).
As entidades administrativas como possuem personalidade jurídica, não
se submetem ao Poder Hierárquico. Assim, surge o chamado Princípio do
Controle ou Tutela, em que se entende que se submetem a tutela e não
hierarquia. A diferença do controle que sofrem é para a hierarquia é que o
controle necessita de lei para ocorrer, enquanto que na hierarquia o poder é
presumido. Se não existir lei não existe controle.
Tanto a tutela exercida sobre as entidades como a hierarquia
sobre os órgãos públicos, na esfera federal levam o nome de
SUPERVISÃO MINISTERIAL, mas nos concursos públicos costumam
cobrar a supervisão ministerial como remetida às entidades da
Administração Pública Indireta.
Por outro lado, o processo de descentralização envolve, portanto:
1.
reconhecimento de personalidade jurídica ao
ente descentralizado;
2.
existência de órgãos próprios, com capacidade de
auto-administração exercida com certa independência em relação ao poder
central;
3.
patrimônio próprio, necessário à consecução de
seus fins;
4.
capacidade específica, ou seja, limitada à
execução do serviço público determinado que lhe foi transferido, o que implica
sujeição ao princípio da especialização, que impede o ente descentralizado
de desviar-se dos fins que justificaram a sua criação;
5.
sujeição a controle ou tutela, exercido nos limites
da lei, pelo ente instituidor; esse controle tem que ser limitado pela
precisamente para assegurar certa margem de independência ao ente
descentralizado, sem o que não se justificaria a sua instituição.
No Brasil, a descentralização administrativa realiza-se com os entes da
Administração Indireta. Vale dizer: são produtos da descentralização
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administrativa, no Brasil, as autarquias, as empresas públicas prestadoras de
serviço público, as sociedades de economia mista prestadoras de serviço
público e as fundações governamentais.
Todavia, o estudo da evolução das formas de descentralização revela
que se criam entes com personalidade de direito privado e a eles se transferem
a titularidade e a execução de serviço público, com o mesmo processo de
descentralização. A diferença está em que os privilégios e prerrogativas são
menores, pois a entidade só usufrui daqueles expressamente conferidos pela lei
instituidora e reputados necessários para a consecução de seus fins.
O ente descentralizado passa a deter a titularidade e a execução do
serviço. Em conseqüência, ele desempenha o serviço com independência em
relação à pessoa que lhe deu vida, podendo opor-se a interferências indevidas.
As interferências somente são admissíveis nos limites expressamente
estabelecidos em lei e têm por objetivo garantir que a entidade não se desvie
dos fins para os quais foi instituída.
Como já afirmado, Não há, portanto, juridicamente, relação de
hierarquia entre entidade central e entes descentralizados, nem
identidade entre controle hierárquico e tutela (ou controle) administrativa.
Onde houver controle hierárquico, certamente existe desconcentração
administrativa; a tutela é típica da descentralização administrativa.
No Brasil, entre os órgãos que integram a Administração direta
existem vínculos de hierarquia característicos da desconcentração; entre as
entidades centrais - União, Estados, Distrito Federal, Municípios - e suas
autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações
públicas não ocorrem juridicamente vínculos de hierarquia, mas controle
denominado tutela, típico da descentralização administrativa.
Convém fazer, aqui, a necessária distinção entre desconcentração e
descentralização.
Houve uma falha no Decreto-lei 200/67, responsável por uma grande
reforma administrativa na época em que foi editado, que, ao definir serviço
desconcentrado, o confundiu com serviço descentralizado. Serviço
desconcentrado é todo aquele que a Administração executa centralizadamente,
mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua
realização e obtenção pelos usuários.
A desconcentração é uma técnica administrativa de simplificação e
aceleração do serviço dentro da mesma entidade. Diferentemente da
descentralização, que é uma técnica de especialização consistente na
retirada do serviço dentro de uma entidade e transferência a outra para que o
execute com mais perfeição e autonomia.
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Note-se que a instituição de entidades descentralizada prende-se
essencialmente a razões de ordem técnico-administrativa; o acréscimo de
encargos assumidos pelo estado prestador de serviços (Estado do Bem-estar)
aconselha a descentralização de atividades que, pelo elevado número e
complexidade, não poderiam ser executadas a contento se mantidas nas mãos
de uma única pessoa jurídica. A descentralização, além de aliviar o órgão
central de certo número de atividades, ainda traz o benefício da especialização;
com a criação da entidade, formar-se-á um corpo técnico, especializado na
execução do serviço que lhe foi confiado.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.
A Administração Pública Indireta, como visto, é conseqüência do
fenômeno da descentralização.
Segundo doutrina do escólio da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
a descentralização pode ser classificada em:
1Descentralização territorial: ocorre quando é dividido um pedaço
de terra e a administração desse local passa a pertencer a entidade
responsável, que deverá agir com os poderes da Administração Pública no local
indicado. É exatamente o caso dos antigos territórios federais, que eram
pessoas jurídicas responsáveis pela administração daquelas faixas de terras. Na
descentralização territorial a capacidade da entidade é genérica, o que significa
que a mesma tem a competência para desenvolver todas as atividades da
Administração Pública em determinado território A diferença principal entre os
entes federativos e os territórios é que aqueles detêm capacidade legislativa,
coisa que não acontece com esses.
2Descentralização por serviços. Quando a Lei escolhe determinado
serviço e o outorga a entidades administrativas pelo Estado criadas, nos termos
do chamado princípio da especialidade. É exatamente a descentralização por
serviços que cria a administração Pública Indireta, conforme previsto pelo
Decreto Lei 200/67.
3Descentralização por colaboração. Ocorre com a delegação,
através geralmente de contrato, para que empresas privadas prestem durante
determinado tempo serviço público. É o caso das concessionárias e
permissionárias de serviços públicos como a Coelba e a Vivo.
ENTIDADES DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.
Como já afirmado, as entidades da Administração Pública Indireta são
parte da descentralização por serviços. Neste ponto, vale a pena explicitar o
que vem a ser Princípio da Especialidade, que significa que a criação da
pessoa jurídica que compõe a Administração indireta é feita para a prestação de
determinado serviço público. Em assim sendo, a entidade criada não pode
deixar de cumprir a sua finalidade institucional. No cumprimento de sua
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finalidade, a entidade por, inclusive, desatender ao ente centralizado que a
criou. Assim, por exemplo, o DETRAN está proibido de conceder carteiras de
habilitação, que venham a desrespeitar o procedimento legal, mesmo sob
ordens do Governador.
As entidades que integram a Administração Pública indireta, nos termos
do Decreto Lei 200/67, são: autarquia, empresa pública, sociedade de
economia mista e fundação instituída e mantida pelo Poder Público.
São traços comuns entre essas entidades:
a) todas têm personalidade jurídica própria, o que implica direitos e
obrigações definidos em lei, patrimônio próprio, capacidade de autoadministração, receita próprias;
b) a sua criação é sempre feita por lei ou autorizada por lei, conforme a
hipótese, exigência que consta da Constituição da República. Segundo o art.
37, inciso XIX, “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de
economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste
último caso, definir as áreas de sua atuação” - redação dada ao inciso
pela Emenda Constitucional nº 19/98); Segundo a doutrina, as fundações
governamentais de direito público devem, na verdade, ser criadas por lei, ao
passo que as fundações governamentais de direito privado terão a sua criação
autorizada por lei.
c) a sua finalidade essencial não é o lucro e sim a consecução do
interesse público;
d) falta-lhes liberdade na fixação ou modificação de seus próprios fins; é
a própria lei singular que, ao criar a entidade, define o objeto, o qual só pode
ser alterado por outra lei da mesma natureza;
e) elas não têm a possibilidade de se extinguirem pela própria vontade;
sendo criadas por lei, sé outra poderá extingui-las, em consonância com o
princípio da similitude das formas;
f) a todas elas se aplica o controle positivo do Estado, o qual tem por
finalidade verificar se a entidade está cumprindo os fins para a qual foi criada
(controle ou tutela administrativa, também chamado de controle interno
exterior).
g) estão sujeitas a um duplo controle interno
h) responsabilidade subsidiária do Estado.
22. Direito
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i) estão sujeitos ao controle externo do Poder Legislativo, com o auxílio
do Tribunal de Contas, e do Poder Judiciário.
j) obrigatoriedade de realizar licitação, nos termos do art. 37, inciso XXI,
que dispõe: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações”.
l) sujeição aos princípios constitucionais expressos e implícitos.
m) Sujeitam-se, ainda, às normas que regem o concurso público para
admissão de pessoal.