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1 PODER VINCULADO
Para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, o denominado Poder vinculado é aquele
que o Direito Positivo, ou seja, a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de
sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tal poder dá a ideia de restrição, pois, quando
se diz que determinada atribuição da Administração é vinculada, quer-se significar que está
sujeita à lei em praticamente todos os aspectos.
Versa Hely Lopes Meirelles que, nessa categoria de atos administrativos a liberdade
de ação do administrador é mínima ou inexistente, pois terá que se ater à enumeração
minuciosa do Direito Positivo para realiza-lo eficazmente.
Em relação a atos vinculados, Marcelo Alexandrino dispõe que, não cabe à
administração tecer considerações de oportunidade e conveniência, nem escolher seu
conteúdo. É fácil constatar que tal poder na verdade é um dever da administração pública.
Quando a administração verifica estarem presentes os pressupostos de sua edição, ela é
obrigada a praticá-lo, não dispondo de qualquer poder para se abster de atuar, ou para deixar
de observar estritamente o conteúdo do ato, objetivamente descrito na lei de regência.
O princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os
requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. O seu poder administrativo
restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas de o praticar com todas as minúcias
especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua substância, nos motivos, na
finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o ato é inválido, e assim pode ser
reconhecido pela própria administração ou pelo Judiciário, se o requerer o interessado,
conforme afirma Hely Lopes Meirelles, afirmando também que, os elementos vinculados
serão sempre a competência, a finalidade e a forma, além de outros que a norma legal indicar
para a consecução do ato.
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2 PODER DISCRICIONÁRIO
Na visão de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, o Poder discricionário é o
conferido à administração para a prática de atos discricionários, ou seja, é aquele em que o
agente administrativo dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a
oportunidade e conveniência da prática do ato, quanto ao seu motivo, e sendo o caso,
escolher, dentro dos limites legais, o seu conteúdo, ou seja, o objeto.
O núcleo essencial do poder discricionário traduz-se no denominado mérito
administrativo, para melhor entendimento, trata-se, efetivamente, de um poder conferido pela
lei à administração Pública: diante de um caso concreto, a administração, nos termos e limites
legalmente fixados, decidirá, de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência
administrativas, a conduta dentre as previstas na lei, mais condizente com a satisfação do
interesse público.
Segundo Hely Lopes a faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior
liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a
autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um
ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade.
Por aí se vê, que a discricionariedade é sempre relativa e parcial, porque quanto à
competência, à forma e a finalidade do ato, a autoridade está subordinada ao que a lei dispõe
como para qualquer ato vinculado. Com efeito, o administrador, mesmo para a prática de um
ato discricionário, deverá ter competência legal para pratica-lo; deverá obedecer á forma legal
para sua realização; e deverá atender à finalidade legal de todo ato administrativo, que é o
interesse público. O ato discricionário praticado por autoridade incompetente, ou realizado
por forma diversa da prescrita em lei, ou informado de finalidade estranha ao interesse
público, é ilegítimo e nulo. Em tal circunstância, deixaria de ser ato discricionário para ser ato
arbitrário – ilegal, portanto.
Para Marcelo alexandrino e Vicente Paulo, a doutrina e a jurisprudência atuais
enfatizam a necessidade de existirem instrumentos de controle do poder discricionário da
administração, que permitam o adequado delineamento de seus legítimos limites, evitando o
indevido uso da discricionariedade administrativa, como manto protetor de atos que, embora
praticados sob o fundamento da discricionariedade, revistam insidiosa arbitrariedade. A ideia
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central é possibilitar um controle judicial mais efetivo dos atos discricionários praticados
administração pública.
Assim, o controle da discricionariedade pelos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade deve ser entendido desta forma: quando a administração pratica um ato
discricionário além dos limites legítimos de discricionariedade que a lei conferiu, esse ato é
ilegal, e um dos meios efetivos de verificar sua ilegalidade é a aferição de razoabilidade e
proporcionalidade. Ainda que a administração alegue que agiu dentro do mérito
administrativo, pode o controle de razoabilidade e proporcionalidade demonstrar que, na
verdade a administração extrapolou os limites legais do mérito administrativo, praticando, por
isso, um ato passível de anulação, e não ato passível de revogação.
Observe-se que também tem fundamento no poder discricionário, a revogação de atos
discricionários que a administração pública tenha praticado e, num momento posterior, passe
a considerar inoportunos ou inconvenientes, cumpre enfatizar que somente pode revogar um
ato administrativo a própria administração púbica que tenha praticado.
Corrente dominante hoje em nossa doutrina existe discricionariedade quando a lei
expressamente dá a administração liberdade para atuar em limites bem definidos. E quando a
lei emprega conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo determinante da
pratica de um ato administrativo e, no caso concreto, a administração se depara com uma
situação em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, se o fato está ou não
abrangido pelo conteúdo da norma; nessas situações, a administração, conforme o seu juízo
privativo de oportunidade e conveniência administrativas, tendo em conta o interesse público,
decidirá se considera, ou não que o fato está enquadrado no conteúdo do conceito
indeterminado empregado no descritor da hipótese normativa e, conforme essa decisão
praticará, ou não, ato previsto no comando legal.
Por fim, é oportuno frisar conforme Hely Lopes, o bem comum, identificado com o
interesse social ou interesse coletivo, impõe que toda atividade administrativa lhe seja
endereçada. Fixa, assim, o rumo que o ato administrativo deve procurar. Se o administrador se
desviar do rumo que o ato administrativo deve procurar. Se o administrador se desviar desse
roteiro, praticando ato que, embora discricionário, busque outro objetivo, incidirá em
ilegalidade, por desvio de poder ou de finalidade, que poderá ser reconhecido e declarado pela
própria Administração ou pelo poder Judiciário.
7
3 PODER HIERÁRQUICO
Em conformidade com a doutrina de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, as
relações de natureza hierárquica, isto é, relações superior-subordinado são típicas da
organização administrativa. Não há hierarquia, entretanto, entre diferentes pessoas jurídicas,
bem entre os poderes da republica, nem mesmo entre a administração e os administrados.
Já para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a organização administrativa é baseada em
dois pressupostos fundamentais: a distribuição de competências e a hierarquia. O direito
positivo define as atribuições dos vários órgãos administrativos, cargos e funções e, para que
haja harmonia e unidade de direção, ainda estabelece uma relação de coordenação e
subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública, ou seja,
estabelece a hierarquia.
Hely Lopes Meirelles afirma que Hierarquia é a relação de subordinação existente
entre os vários órgãos e agentes do executivo, com a distribuição de funções e a gradação da
autoridade de cada um. Dessa conceituação resulta que não há hierarquia no Judiciário e no
legislativo, nas suas funções próprias, pois ela é privativa da função executiva, como
elemento típico da organização e ordenação dos serviços administrativos.
O poder Hierárquico é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as
funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de
subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal.
O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as
atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública. Ordena as atividades
da Administração, repartindo e escalonando as funções entre os agentes do poder, de modo
que cada um possa exercer eficientemente seu encargo; coordena, entrosando as funções no
sentido de obter o funcionamento harmônico de todos os serviços; corrige os erros
administrativos, pela ação revisora dos superiores sobre os atos de inferiores. Desse modo, a
hierarquia atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age como
meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência.
Nas lições de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, o controle hierárquico é irrestrito,
permanente e automático, isto é, não depende de lei que expressamente o preveja ou que
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estabeleça o momento de seu exercício ou os aspectos a serem controlados. O controle
hierárquico permite que o superior aprecie todos os aspectos dos atos de seus subordinados
(quanto á legalidade e quando ao mérito administrativo) e pode ocorrer de oficio ou, quando
for o caso, mediante provocação dos interessados, por meio de recursos hierárquicos.
No âmbito dos processos administrativos, entretanto, o controle hierárquico somente é
possível enquanto o ato controlado não tenha se tornado definitivo para a administração, ou
seja, enquanto não ocorrida à preclusão da via administrativa, impropriamente chamada, por
vezes, coisa julgada administrativa (irretratabilidade do ato pela própria administração
publica).
Registre-se, ainda, que a revogação de atos administrativos – que só se aplica a atos
validos discricionários – não é possível no caso de atos que já tenham originado direito
adquiridos para o administrado.
Referente à aplicação de sanções, somente derivam do poder hierárquico as sanções
disciplinares aplicáveis aos servidores públicos que praticam infrações funcionais. As demais
sanções tem fundamento no poder disciplinar.
De acordo com Hely Lopes Meirelles, pela Hierarquia se impõe ao subalterno a estrita
obediência das ordens e instruções legais superiores e se define a responsabilidade de cada
um. As determinações superiores devem ser cumpridas fielmente, sem ampliação ou restrição,
a menos que sejam manifestadamente ilegais. Somente as que se evidenciarem, ao senso
comum, contrárias ou sem base na lei é que permitem ao subalterno recusar-lhes
cumprimento.
Hipótese em que, surge para o destinatário da o dever de representação contra a
ilegalidade, conforme preceitua no caso dos servidores federais, a Lei 8.112/1990, art. 116, IV
e XII, no entendimento doutrinário de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo.
Para Hely Lopes, do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior,
tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuições e a
de rever os atos inferiores.
Dar ordens é determinar, especificamente, ao subordinado os atos a praticar ou a
conduta a seguir em caso concreto. Daí decorre o poder de obediência.
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Fiscalizar é vigiar permanentemente os atos praticados pelos subordinados, com o
intuito de mantê-los dentro dos padrões legais regulamentares instituídos para cada atividade
administrativa.
Delegar é conferir a outrem atribuições que originariamente competiam ao delegante.
As delegações dentro do mesmo Poder são, em principio, admissíveis, desde que o delegado
esteja em condições de bem exercê-las. Marcelo Alexandrino explica que a delegação de
competência é um ato discricionário revogado a qualquer tempo, enfatizando que, somente
podem ser delegados os atos administrativos, e não os atos políticos. Também não se admite a
delegação de atribuições de um poder do Estado a outro, salvo nos casos expressamente
previstos na Constituição, ademais, a delegação confere ao delegado o mero exercício de uma
competência; nunca o agente delegante pode renunciar a suas competências, ou transferir a
titularidade delas, pois esta decorre sempre e diretamente da lei.
Avocar é trazer para si o exercício temporário de determinada competência atribuída
por lei a um subordinado. De modo geral, a doutrina enfatiza que a avocação de competência
deve ser medida excepcional e devidamente fundamentada. Já Hely Lopes entende que, só
deve ser adotado pelo superior hierárquico quando houver motivos relevantes para tal
substituição, isto porque a avocação de um ato sempre desprestigia o inferior e, não raro,
desorganiza o normal funcionamento do serviço. Pela avocação substitui-se a competência do
inferior pela do superior hierárquico, com todas as consequências dessa substituição,
notadamente a deslocação do juízo ou da instancia para ajusta-lo ao da autoridade avocante
em caso de demanda. Assinale-se, também, que a avocação desonera o inferior de toda
responsabilidade pelo ato avocado pelo superior.
10
4 PODER DISCIPLINAR
Segundo a doutrina de Hely Lopes Meirelles, o poder disciplinar é a faculdade de
punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à
disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado
exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer
natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que
passa a integrar definitiva ou transitoriamente.
O poder disciplinar é um poder-dever, ele visa punir internamente as infrações
funcionais de seus servidores; e também infrações administrativas cometidas por particulares
a ele ligados mediante algum vínculo jurídico específico.
Existe uma correlação entre o poder disciplinar e o hierárquico, isso se da pela
aplicação da sanção disciplinar a um agente público, essa atuação decorre imediatamente do
poder disciplinar e mediatamente do poder hierárquico, mas não se confunde. O poder
hierárquico distribui e escalona suas funções, já o disciplinar ele fiscaliza o desempenho de
suas funções. Existe uma exceção onde o poder disciplinar não esta relacionado ao poder
hierárquico, quando a administração pública aplica uma sanção administrativa a alguém que
descumpriu um contrato administrativo.
Não se deve confundir o poder disciplinar da administração com o poder punitivo do
Estado (jus puniendi), que é exercido pelo Poder Judiciário. O poder disciplinar atua
especificamente nas infrações internas da administração pública relacionadas com o serviço; a
punição criminal é aplicada com finalidade social, visando à repressão de crimes e
contravenções definidas nas leis penais, e por esse motivo é realizada fora da administração
ativa, pelo Poder Judiciário. Qualquer pessoa esta sujeita ao poder punitivo do Estado, já no
poder disciplinar para que haja uma sanção punitiva é necessário algum vínculo jurídico
especifico com a administração pública.
Com Base nas ideias Maria Sylvia Zanella remete a ideia que o poder disciplinar tem
característica discricionária; A administração não tem livre arbítrio para decidir entre punir e
não punir, ao ter conhecimento da falta cometida pelo servidor tem obrigatoriamente que
instaurar o procedimento adequado para sua apuração, e se for o caso aplicar a pena cabível, o
agente competente para tal ato não o fazendo, incide em condescendência criminosa, previsto
11
no art. 320 do código penal e em improbidade administrativa conforme o art. 11, inciso II, da
lei 8.429 de 02 de junho de 1992.
Art. 320 do CP Condescendência criminosa: Deixar o
funcionário, por indulgência, de responsabilizar
subordinado que cometeu infração no exercício do
cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato
ao conhecimento da autoridade competente.
Conforme explicita Hely Lopes Meirelles, o discricionárismo do poder disciplinar se
caracteriza no sentido de que não está vinculado a prévia definição da lei sobre a infração
funcional e a respectiva sanção. No Direito criminal comum, se aplica o princípio da pena
específica, ao afirmar a inexistência da infração penal sem prévia lei que a defina, esse
princípio não vigora em matéria disciplinar. No poder disciplinar ao se confirmar a falta, a
pessoa competente aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, observando
sempre dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das
infrações administrativas. Esta aplicação da pena é poder-dever para o superior hierárquico ao
seu subordinado como vimos anteriormente.
As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo Federal são de seis
espécies, enumerando-se nesta ordem crescente de gravidade: 1)advertência; 2)suspensão; 3)
demissão, 4) cassação de aposentadoria ou disponibilidade; 5) destituição de cargo em
comissão; 6) destituição de função comissionada. As penas podem ser aplicadas
aleatoriamente conforme o grau da infração funcional onde a autoridade escolherá entre as
penas legais para que possa punir o subordinado sempre atento aos princípios gerais do
Direito e às normas administrativas específicas do serviço.
Para que haja uma legalidade na punição deve-se ocorrer uma apuração regular da
falta disciplinar e uma justificativa da autoridade que a impõe, todo ato administrativo é
inoperante quando o motivo invocado é falso ou inidôneo, ressaltamos que quando ocorre
inexistência material ou inexistência jurídica dos motivos, o ato administrativo é inoperante.
Por fim, conforme afirma Marcello Alexandrino e Vicente Paulo, devemos
registrar que o ato de aplicação da penalidade deverá sempre ser motivo. Essa regra não
comporta exceção: toda e qualquer aplicação de sanção administrativa (não só as sanções
disciplinares) exige motivação, sobretudo porque, impreterivelmente, deve ser a todos
assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.
12
5 PODER REGULAMENTAR
Quanto à nomenclatura segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro esse Poder deveria ser
chamado de Poder Normativo, pois não abrange só regulamentos, mais também editais,
portarias entre outros, sendo assim devia ser chamado de Poder Normativo, que são os atos
pelos quais a administração exerce o seu poder normativo têm em comum com lei o fato de
emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e abstratos.
Conceituação segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, é que a função do poder
regulamentar é a forma pela qual se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode
ser definido como o que lhe cabe ao chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos
Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução.
E Hely Lopes conceitua, como a faculdade que dispõe os chefes do poder executivo de
explicar a lei para sua concreta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de
sua competência ainda não disciplinada em lei. E um poder inerente e privativo do chefe do
executivo e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado.
No poder de chefiar a Administração está implícito o de regulamentar a lei e suprir,
com normas próprias, as omissões do Legislativo que estiverem na alçada do Executivo. Os
vazios da lei e a imprevisibilidade de certos fatos e circunstâncias que surgem, a reclamar
providências imediatas da administração, impõem se reconheça ao Chefe do Poder Executivo
o poder de Regulamentar, através de decreto, as normas legislativas incompletas, ou prover
situações não previstas pelo legislador, mas ocorrentes na pratica administrativa. O essencial é
que o executivo, ao expedir regulamento- autônomo ou de execução de lei, não invada as
chamadas “reservas da lei”, ou seja, aquelas matérias só disciplináveis por lei, e tais são, em
princípios, as que afetam as garantias e os direitos individuais assegurados pela Constituição.
De acordo com Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, o exercício do poder, em regra,
se materializa na edição de decretos e regulamentos destinados a dar fiel execução às leis. São
os denominados decretos de execução ou decretos regulamentares. Essa competência está
prevista no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal para o Presidente da Republica, sendo
atribuída, por simetria, aos chefes do Poder Executivo dos estados, do distrito Federal e dos
municípios, pelas respectivas Constituições e Leis Orgânicas.
13
Na visão de Maria Sylvia Zanella de Pietro, além do decreto regulamentar, o poder
normativo da administração ainda se expressa por meio de resoluções, portarias, deliberações,
instruções editadas por autoridades que não o chefe do poder Executivo. Portanto o artigo 87,
paragrafo único, inciso II, outorga aos ministros de Estado competência para expedir
instruções para execução das leis, decretos e regulamentos. Há ainda, os regimentos, pelos
quais órgãos colegiados estabelecem normas sobre seu funcionamento interno. Todos esses
atos estabelecem normas que têm o mesmo alcance nem a mesma natureza que os
regulamentos baixados pelo chefe do Executivo.
5.1 Decretos de Execução
Os decretos de execução ou regulamentares costumam ser definidos como regras
jurídicas gerais, abstratas e impessoais, editadas em função de uma lei cuja aplicação de
algum modo envolva atuação da administração pública, visando a possibilitar a fiel execução
dessa lei.
Celso Antônio Bandeira de Mello define o regulamento de execução um “Ato geral e
(de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a
estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à
execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública”.
Carlos Mário da Silva Velloso ensina que “só as leis administrativas comportam
regulamentação”. A Constituição, ao mencionar “fiel execução” das leis a serem
regulamentadas mesmo que seu texto não preveja expressamente essa regulamentação.
Pode acontecer, entretanto, que a lei expressamente estabeleça que deva ser
regulamentada para poder ser aplicada. Estaremos, no caso, diante das denominadas leis não
auto executáveis.
Para o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, o fundamento da existência dos
regulamentos executivos reside na constatação de que “o cumprimento de determinadas leis
pressupõe uma interferência de órgãos administrativos para a aplicação do que nelas se
dispõe, sem, entretanto, predeterminar exaustivamente, isto é, com todas as minúcias, a forma
exata da atuação administrativa pressuposta”.
14
5.2 Decretos Autônomos
Consoante o magistério de Carlos Mário da Silva Velloso, alguns sistemas
constitucionais conferem ao Poder Executivo a prerrogativa de editar regulamentos como atos
primários, diretamente derivados da Constituição. Hely Lopes Meirelles alude a outra espécie
de decreto autônomo, que seria o ato editado pelo Poder Executivo, decorrente de uma lei,
mas estabelecendo dispositivos para regular situações nela não disciplinadas. A Constituição
Federal expressamente prevê a possibilidade de serem editados decretos como atos primários,
isto é, atos que decorrem diretamente do texto constitucional, decretos que não são expedidos
em função de alguma lei ou de algum outro ato infraconstitucional.
É importante enfatizar que não foi instaurada em nosso ordenamento uma autorização
ampla e genérica para a edição de decretos autônomos. Pelo contrário, somente podem ser
editados no Brasil decretos anônimos para dispor sobre organização e funcionamento da
administração pública, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de
órgão públicos, e para extinguir funções ou cargos públicos, quando vagos. Passaram a estar
submetidas à competência privativa do Presidente da República.
5.3 Regulamentos Autorizados
A doutrina fala em regulamento autorizado (ou delegado) quando o Poder Legislativo,
na própria lei, autoriza o Poder executivo a disciplinar determinadas situações nela não
reguladas, e incumbe o Poder Executivo de completar as disposições delas constantes, não
simplesmente regulamentá-la (em sentido próprio).
O regulamento autorizado não se confunde com a lei delegada. Esta é um ato
normativo primário, é literalmente, uma lei, cuja válida edição deve respeitar os requisitos
formais e as restrições materiais previstas no art. 68 da constituição da República. O
regulamento autorizado é ato administrativo secundário.
É controversa na doutrina a constitucionalidade dos regulamentos autorizados ou
delegados. Alguns dos grandes administrativistas tradicionais não admitem, de forma alguma,
15
a legitimidade dos regulamentos autorizados no ordenamento constitucional vigente, por
considerarem que atos do Poder executivo aptos a inovar o direito precisam estar
expressamente previstos na Constituição da República – como ocorre com as medidas
provisórias e as leis delegadas -, sob pena de afronta ao postulado da separação entre os
Poderes.
Segundo esses autores, a separação dos Poderes, por ser cláusula pétrea, e por esta
assegurada mediante um sistema equilibrado de freios e contrapesos estabelecido pelo
constituinte originário, impede que um Poder, sem previsão constitucional expressa, delegue
alguma de suas funções típicas a outro Poder, e o próprio Poder Judiciário, têm admitido a
utilização do regulamento autorizado (evitam o vocábulo “delegado”) quando a lei,
estabelecendo as condições, os limites e os contornos da matéria, deixa ao Executivo a
fixação de normas técnicas, por exemplo, regras relativas e registro de operações no mercado
de capitais, instituição de modelos de notas fiscais e outros documentos, elaboração de lista
com medicamentos sujeitos à retenção de receita, bem como o modelo do receituário especial
etc.
Aliás, as agências reguladoras de um modo geral são um exemplo marcante de
entidades administrativas que as leis pertinentes a cada setor regulado incumbem da
elaboração de regulamentos autorizados. Em suma, os regulamentos autorizados existem de
fato, e são justificados mais pela necessidade prática do que pelo ordenamento jurídico-
constitucional.
O Supremo Tribunal Federal somente admite que um ato normativo da administração
pública seja impugnado por meio de ADI quando ele ofende diretamente a Constituição.
Nota-se que são duas as condições, cumulativas, para que um ato administrativo possa
ser objetivo de controle judicial pela via direta, mediante ação direta de inconstitucionalidade
– ADI:
 É indispensável que ele tenha efetivamente caráter normativo, isto é, seja
dotado de “normatividade”, de generalidade e abstração;
É necessário que ele tenha caráter autônomo, vale dizer, o ato deve conflitar
diretamente com a Constituição da República (o conflito não pode ocorrer entre o ato e uma
lei que ele regula).
16
CONCLUSÃO
Para uma clara conclusão deste tema, necessário se faz descrever de forma objetiva os
pontos principais aqui abordados.
Por mais que, não seja considerado de fato um poder da administração pública e sim
um ato derivado, o poder vinculado não confere liberdade na atuação da administração
pública, devendo assim buscar fulcro em lei, não obstante está o poder discricionário, que faz
juízo de conveniência e oportunidade, e neste, confere certa liberdade ao agente
administrativo não deixando de lado a observação da lei.
Para entrar efetivamente no mérito dos poderes passemos então ao poder hierárquico
que é responsável por distribuir e escalonar as funções administrativas, como também
coordenar ordenar, rever decisões, ou seja, controlar para que cada agente cumpra com seu
papel. Tal poder traz certa submissão à regras previstas pelo próprio ordenamento jurídico,
que servirão para a organização da Administração Pública a partir da criação de superiores e
subalternos almejando uma boa prestação de serviços. Vale ressaltar que hierarquia irá existir
apenas no âmbito da função administrativa, não existindo nas funções legislativa e
jurisdicional.
Se o agente foge das competências a ele determinadas surge o poder disciplinar, que é
responsável por fiscalizar e sancionar atos funcionais, quais sejam, os praticados em
decorrência da função exercida dentro da administração, porém, está punição não se aplica
apenas aos agentes, mas também as pessoas ligadas a administração pública seja este vinculo
direto ou indireto, sendo este um controle interno.
Por ultimo mais não menos importante, está o poder regulamentar, também conhecido
como normativo, uma vez que, não abrange só regulamentos, também normas como
portarias, decretos, ordens de serviço entre outros. Tal poder se caracteriza como a função que
o chefe do poder executivo tem de completar a lei quando está lhe falta determinação em
determinado caso, o objetivo principal é garantir a fiel aplicação da lei
17
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 37. ed. atual. São Paulo:
Malheiros, 2010.
ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo descomplicado/Marcelo Alexandrino,
Vicente Paulo, - 21,ed.atual- Rio de janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2013.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo/Maria Sylvia Zanella Di Pietro-26.
ed. São Paulo: Atlas, 2013.

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  • 1. 4 1 PODER VINCULADO Para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, o denominado Poder vinculado é aquele que o Direito Positivo, ou seja, a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tal poder dá a ideia de restrição, pois, quando se diz que determinada atribuição da Administração é vinculada, quer-se significar que está sujeita à lei em praticamente todos os aspectos. Versa Hely Lopes Meirelles que, nessa categoria de atos administrativos a liberdade de ação do administrador é mínima ou inexistente, pois terá que se ater à enumeração minuciosa do Direito Positivo para realiza-lo eficazmente. Em relação a atos vinculados, Marcelo Alexandrino dispõe que, não cabe à administração tecer considerações de oportunidade e conveniência, nem escolher seu conteúdo. É fácil constatar que tal poder na verdade é um dever da administração pública. Quando a administração verifica estarem presentes os pressupostos de sua edição, ela é obrigada a praticá-lo, não dispondo de qualquer poder para se abster de atuar, ou para deixar de observar estritamente o conteúdo do ato, objetivamente descrito na lei de regência. O princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. O seu poder administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas de o praticar com todas as minúcias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o ato é inválido, e assim pode ser reconhecido pela própria administração ou pelo Judiciário, se o requerer o interessado, conforme afirma Hely Lopes Meirelles, afirmando também que, os elementos vinculados serão sempre a competência, a finalidade e a forma, além de outros que a norma legal indicar para a consecução do ato.
  • 2. 5 2 PODER DISCRICIONÁRIO Na visão de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, o Poder discricionário é o conferido à administração para a prática de atos discricionários, ou seja, é aquele em que o agente administrativo dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato, quanto ao seu motivo, e sendo o caso, escolher, dentro dos limites legais, o seu conteúdo, ou seja, o objeto. O núcleo essencial do poder discricionário traduz-se no denominado mérito administrativo, para melhor entendimento, trata-se, efetivamente, de um poder conferido pela lei à administração Pública: diante de um caso concreto, a administração, nos termos e limites legalmente fixados, decidirá, de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência administrativas, a conduta dentre as previstas na lei, mais condizente com a satisfação do interesse público. Segundo Hely Lopes a faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade. Por aí se vê, que a discricionariedade é sempre relativa e parcial, porque quanto à competência, à forma e a finalidade do ato, a autoridade está subordinada ao que a lei dispõe como para qualquer ato vinculado. Com efeito, o administrador, mesmo para a prática de um ato discricionário, deverá ter competência legal para pratica-lo; deverá obedecer á forma legal para sua realização; e deverá atender à finalidade legal de todo ato administrativo, que é o interesse público. O ato discricionário praticado por autoridade incompetente, ou realizado por forma diversa da prescrita em lei, ou informado de finalidade estranha ao interesse público, é ilegítimo e nulo. Em tal circunstância, deixaria de ser ato discricionário para ser ato arbitrário – ilegal, portanto. Para Marcelo alexandrino e Vicente Paulo, a doutrina e a jurisprudência atuais enfatizam a necessidade de existirem instrumentos de controle do poder discricionário da administração, que permitam o adequado delineamento de seus legítimos limites, evitando o indevido uso da discricionariedade administrativa, como manto protetor de atos que, embora praticados sob o fundamento da discricionariedade, revistam insidiosa arbitrariedade. A ideia
  • 3. 6 central é possibilitar um controle judicial mais efetivo dos atos discricionários praticados administração pública. Assim, o controle da discricionariedade pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade deve ser entendido desta forma: quando a administração pratica um ato discricionário além dos limites legítimos de discricionariedade que a lei conferiu, esse ato é ilegal, e um dos meios efetivos de verificar sua ilegalidade é a aferição de razoabilidade e proporcionalidade. Ainda que a administração alegue que agiu dentro do mérito administrativo, pode o controle de razoabilidade e proporcionalidade demonstrar que, na verdade a administração extrapolou os limites legais do mérito administrativo, praticando, por isso, um ato passível de anulação, e não ato passível de revogação. Observe-se que também tem fundamento no poder discricionário, a revogação de atos discricionários que a administração pública tenha praticado e, num momento posterior, passe a considerar inoportunos ou inconvenientes, cumpre enfatizar que somente pode revogar um ato administrativo a própria administração púbica que tenha praticado. Corrente dominante hoje em nossa doutrina existe discricionariedade quando a lei expressamente dá a administração liberdade para atuar em limites bem definidos. E quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo determinante da pratica de um ato administrativo e, no caso concreto, a administração se depara com uma situação em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, se o fato está ou não abrangido pelo conteúdo da norma; nessas situações, a administração, conforme o seu juízo privativo de oportunidade e conveniência administrativas, tendo em conta o interesse público, decidirá se considera, ou não que o fato está enquadrado no conteúdo do conceito indeterminado empregado no descritor da hipótese normativa e, conforme essa decisão praticará, ou não, ato previsto no comando legal. Por fim, é oportuno frisar conforme Hely Lopes, o bem comum, identificado com o interesse social ou interesse coletivo, impõe que toda atividade administrativa lhe seja endereçada. Fixa, assim, o rumo que o ato administrativo deve procurar. Se o administrador se desviar do rumo que o ato administrativo deve procurar. Se o administrador se desviar desse roteiro, praticando ato que, embora discricionário, busque outro objetivo, incidirá em ilegalidade, por desvio de poder ou de finalidade, que poderá ser reconhecido e declarado pela própria Administração ou pelo poder Judiciário.
  • 4. 7 3 PODER HIERÁRQUICO Em conformidade com a doutrina de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, as relações de natureza hierárquica, isto é, relações superior-subordinado são típicas da organização administrativa. Não há hierarquia, entretanto, entre diferentes pessoas jurídicas, bem entre os poderes da republica, nem mesmo entre a administração e os administrados. Já para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a organização administrativa é baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuição de competências e a hierarquia. O direito positivo define as atribuições dos vários órgãos administrativos, cargos e funções e, para que haja harmonia e unidade de direção, ainda estabelece uma relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública, ou seja, estabelece a hierarquia. Hely Lopes Meirelles afirma que Hierarquia é a relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes do executivo, com a distribuição de funções e a gradação da autoridade de cada um. Dessa conceituação resulta que não há hierarquia no Judiciário e no legislativo, nas suas funções próprias, pois ela é privativa da função executiva, como elemento típico da organização e ordenação dos serviços administrativos. O poder Hierárquico é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública. Ordena as atividades da Administração, repartindo e escalonando as funções entre os agentes do poder, de modo que cada um possa exercer eficientemente seu encargo; coordena, entrosando as funções no sentido de obter o funcionamento harmônico de todos os serviços; corrige os erros administrativos, pela ação revisora dos superiores sobre os atos de inferiores. Desse modo, a hierarquia atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência. Nas lições de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, o controle hierárquico é irrestrito, permanente e automático, isto é, não depende de lei que expressamente o preveja ou que
  • 5. 8 estabeleça o momento de seu exercício ou os aspectos a serem controlados. O controle hierárquico permite que o superior aprecie todos os aspectos dos atos de seus subordinados (quanto á legalidade e quando ao mérito administrativo) e pode ocorrer de oficio ou, quando for o caso, mediante provocação dos interessados, por meio de recursos hierárquicos. No âmbito dos processos administrativos, entretanto, o controle hierárquico somente é possível enquanto o ato controlado não tenha se tornado definitivo para a administração, ou seja, enquanto não ocorrida à preclusão da via administrativa, impropriamente chamada, por vezes, coisa julgada administrativa (irretratabilidade do ato pela própria administração publica). Registre-se, ainda, que a revogação de atos administrativos – que só se aplica a atos validos discricionários – não é possível no caso de atos que já tenham originado direito adquiridos para o administrado. Referente à aplicação de sanções, somente derivam do poder hierárquico as sanções disciplinares aplicáveis aos servidores públicos que praticam infrações funcionais. As demais sanções tem fundamento no poder disciplinar. De acordo com Hely Lopes Meirelles, pela Hierarquia se impõe ao subalterno a estrita obediência das ordens e instruções legais superiores e se define a responsabilidade de cada um. As determinações superiores devem ser cumpridas fielmente, sem ampliação ou restrição, a menos que sejam manifestadamente ilegais. Somente as que se evidenciarem, ao senso comum, contrárias ou sem base na lei é que permitem ao subalterno recusar-lhes cumprimento. Hipótese em que, surge para o destinatário da o dever de representação contra a ilegalidade, conforme preceitua no caso dos servidores federais, a Lei 8.112/1990, art. 116, IV e XII, no entendimento doutrinário de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Para Hely Lopes, do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos inferiores. Dar ordens é determinar, especificamente, ao subordinado os atos a praticar ou a conduta a seguir em caso concreto. Daí decorre o poder de obediência.
  • 6. 9 Fiscalizar é vigiar permanentemente os atos praticados pelos subordinados, com o intuito de mantê-los dentro dos padrões legais regulamentares instituídos para cada atividade administrativa. Delegar é conferir a outrem atribuições que originariamente competiam ao delegante. As delegações dentro do mesmo Poder são, em principio, admissíveis, desde que o delegado esteja em condições de bem exercê-las. Marcelo Alexandrino explica que a delegação de competência é um ato discricionário revogado a qualquer tempo, enfatizando que, somente podem ser delegados os atos administrativos, e não os atos políticos. Também não se admite a delegação de atribuições de um poder do Estado a outro, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição, ademais, a delegação confere ao delegado o mero exercício de uma competência; nunca o agente delegante pode renunciar a suas competências, ou transferir a titularidade delas, pois esta decorre sempre e diretamente da lei. Avocar é trazer para si o exercício temporário de determinada competência atribuída por lei a um subordinado. De modo geral, a doutrina enfatiza que a avocação de competência deve ser medida excepcional e devidamente fundamentada. Já Hely Lopes entende que, só deve ser adotado pelo superior hierárquico quando houver motivos relevantes para tal substituição, isto porque a avocação de um ato sempre desprestigia o inferior e, não raro, desorganiza o normal funcionamento do serviço. Pela avocação substitui-se a competência do inferior pela do superior hierárquico, com todas as consequências dessa substituição, notadamente a deslocação do juízo ou da instancia para ajusta-lo ao da autoridade avocante em caso de demanda. Assinale-se, também, que a avocação desonera o inferior de toda responsabilidade pelo ato avocado pelo superior.
  • 7. 10 4 PODER DISCIPLINAR Segundo a doutrina de Hely Lopes Meirelles, o poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passa a integrar definitiva ou transitoriamente. O poder disciplinar é um poder-dever, ele visa punir internamente as infrações funcionais de seus servidores; e também infrações administrativas cometidas por particulares a ele ligados mediante algum vínculo jurídico específico. Existe uma correlação entre o poder disciplinar e o hierárquico, isso se da pela aplicação da sanção disciplinar a um agente público, essa atuação decorre imediatamente do poder disciplinar e mediatamente do poder hierárquico, mas não se confunde. O poder hierárquico distribui e escalona suas funções, já o disciplinar ele fiscaliza o desempenho de suas funções. Existe uma exceção onde o poder disciplinar não esta relacionado ao poder hierárquico, quando a administração pública aplica uma sanção administrativa a alguém que descumpriu um contrato administrativo. Não se deve confundir o poder disciplinar da administração com o poder punitivo do Estado (jus puniendi), que é exercido pelo Poder Judiciário. O poder disciplinar atua especificamente nas infrações internas da administração pública relacionadas com o serviço; a punição criminal é aplicada com finalidade social, visando à repressão de crimes e contravenções definidas nas leis penais, e por esse motivo é realizada fora da administração ativa, pelo Poder Judiciário. Qualquer pessoa esta sujeita ao poder punitivo do Estado, já no poder disciplinar para que haja uma sanção punitiva é necessário algum vínculo jurídico especifico com a administração pública. Com Base nas ideias Maria Sylvia Zanella remete a ideia que o poder disciplinar tem característica discricionária; A administração não tem livre arbítrio para decidir entre punir e não punir, ao ter conhecimento da falta cometida pelo servidor tem obrigatoriamente que instaurar o procedimento adequado para sua apuração, e se for o caso aplicar a pena cabível, o agente competente para tal ato não o fazendo, incide em condescendência criminosa, previsto
  • 8. 11 no art. 320 do código penal e em improbidade administrativa conforme o art. 11, inciso II, da lei 8.429 de 02 de junho de 1992. Art. 320 do CP Condescendência criminosa: Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. Conforme explicita Hely Lopes Meirelles, o discricionárismo do poder disciplinar se caracteriza no sentido de que não está vinculado a prévia definição da lei sobre a infração funcional e a respectiva sanção. No Direito criminal comum, se aplica o princípio da pena específica, ao afirmar a inexistência da infração penal sem prévia lei que a defina, esse princípio não vigora em matéria disciplinar. No poder disciplinar ao se confirmar a falta, a pessoa competente aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, observando sempre dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas. Esta aplicação da pena é poder-dever para o superior hierárquico ao seu subordinado como vimos anteriormente. As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo Federal são de seis espécies, enumerando-se nesta ordem crescente de gravidade: 1)advertência; 2)suspensão; 3) demissão, 4) cassação de aposentadoria ou disponibilidade; 5) destituição de cargo em comissão; 6) destituição de função comissionada. As penas podem ser aplicadas aleatoriamente conforme o grau da infração funcional onde a autoridade escolherá entre as penas legais para que possa punir o subordinado sempre atento aos princípios gerais do Direito e às normas administrativas específicas do serviço. Para que haja uma legalidade na punição deve-se ocorrer uma apuração regular da falta disciplinar e uma justificativa da autoridade que a impõe, todo ato administrativo é inoperante quando o motivo invocado é falso ou inidôneo, ressaltamos que quando ocorre inexistência material ou inexistência jurídica dos motivos, o ato administrativo é inoperante. Por fim, conforme afirma Marcello Alexandrino e Vicente Paulo, devemos registrar que o ato de aplicação da penalidade deverá sempre ser motivo. Essa regra não comporta exceção: toda e qualquer aplicação de sanção administrativa (não só as sanções disciplinares) exige motivação, sobretudo porque, impreterivelmente, deve ser a todos assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.
  • 9. 12 5 PODER REGULAMENTAR Quanto à nomenclatura segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro esse Poder deveria ser chamado de Poder Normativo, pois não abrange só regulamentos, mais também editais, portarias entre outros, sendo assim devia ser chamado de Poder Normativo, que são os atos pelos quais a administração exerce o seu poder normativo têm em comum com lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e abstratos. Conceituação segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, é que a função do poder regulamentar é a forma pela qual se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que lhe cabe ao chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução. E Hely Lopes conceitua, como a faculdade que dispõe os chefes do poder executivo de explicar a lei para sua concreta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada em lei. E um poder inerente e privativo do chefe do executivo e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado. No poder de chefiar a Administração está implícito o de regulamentar a lei e suprir, com normas próprias, as omissões do Legislativo que estiverem na alçada do Executivo. Os vazios da lei e a imprevisibilidade de certos fatos e circunstâncias que surgem, a reclamar providências imediatas da administração, impõem se reconheça ao Chefe do Poder Executivo o poder de Regulamentar, através de decreto, as normas legislativas incompletas, ou prover situações não previstas pelo legislador, mas ocorrentes na pratica administrativa. O essencial é que o executivo, ao expedir regulamento- autônomo ou de execução de lei, não invada as chamadas “reservas da lei”, ou seja, aquelas matérias só disciplináveis por lei, e tais são, em princípios, as que afetam as garantias e os direitos individuais assegurados pela Constituição. De acordo com Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, o exercício do poder, em regra, se materializa na edição de decretos e regulamentos destinados a dar fiel execução às leis. São os denominados decretos de execução ou decretos regulamentares. Essa competência está prevista no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal para o Presidente da Republica, sendo atribuída, por simetria, aos chefes do Poder Executivo dos estados, do distrito Federal e dos municípios, pelas respectivas Constituições e Leis Orgânicas.
  • 10. 13 Na visão de Maria Sylvia Zanella de Pietro, além do decreto regulamentar, o poder normativo da administração ainda se expressa por meio de resoluções, portarias, deliberações, instruções editadas por autoridades que não o chefe do poder Executivo. Portanto o artigo 87, paragrafo único, inciso II, outorga aos ministros de Estado competência para expedir instruções para execução das leis, decretos e regulamentos. Há ainda, os regimentos, pelos quais órgãos colegiados estabelecem normas sobre seu funcionamento interno. Todos esses atos estabelecem normas que têm o mesmo alcance nem a mesma natureza que os regulamentos baixados pelo chefe do Executivo. 5.1 Decretos de Execução Os decretos de execução ou regulamentares costumam ser definidos como regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, editadas em função de uma lei cuja aplicação de algum modo envolva atuação da administração pública, visando a possibilitar a fiel execução dessa lei. Celso Antônio Bandeira de Mello define o regulamento de execução um “Ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública”. Carlos Mário da Silva Velloso ensina que “só as leis administrativas comportam regulamentação”. A Constituição, ao mencionar “fiel execução” das leis a serem regulamentadas mesmo que seu texto não preveja expressamente essa regulamentação. Pode acontecer, entretanto, que a lei expressamente estabeleça que deva ser regulamentada para poder ser aplicada. Estaremos, no caso, diante das denominadas leis não auto executáveis. Para o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, o fundamento da existência dos regulamentos executivos reside na constatação de que “o cumprimento de determinadas leis pressupõe uma interferência de órgãos administrativos para a aplicação do que nelas se dispõe, sem, entretanto, predeterminar exaustivamente, isto é, com todas as minúcias, a forma exata da atuação administrativa pressuposta”.
  • 11. 14 5.2 Decretos Autônomos Consoante o magistério de Carlos Mário da Silva Velloso, alguns sistemas constitucionais conferem ao Poder Executivo a prerrogativa de editar regulamentos como atos primários, diretamente derivados da Constituição. Hely Lopes Meirelles alude a outra espécie de decreto autônomo, que seria o ato editado pelo Poder Executivo, decorrente de uma lei, mas estabelecendo dispositivos para regular situações nela não disciplinadas. A Constituição Federal expressamente prevê a possibilidade de serem editados decretos como atos primários, isto é, atos que decorrem diretamente do texto constitucional, decretos que não são expedidos em função de alguma lei ou de algum outro ato infraconstitucional. É importante enfatizar que não foi instaurada em nosso ordenamento uma autorização ampla e genérica para a edição de decretos autônomos. Pelo contrário, somente podem ser editados no Brasil decretos anônimos para dispor sobre organização e funcionamento da administração pública, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgão públicos, e para extinguir funções ou cargos públicos, quando vagos. Passaram a estar submetidas à competência privativa do Presidente da República. 5.3 Regulamentos Autorizados A doutrina fala em regulamento autorizado (ou delegado) quando o Poder Legislativo, na própria lei, autoriza o Poder executivo a disciplinar determinadas situações nela não reguladas, e incumbe o Poder Executivo de completar as disposições delas constantes, não simplesmente regulamentá-la (em sentido próprio). O regulamento autorizado não se confunde com a lei delegada. Esta é um ato normativo primário, é literalmente, uma lei, cuja válida edição deve respeitar os requisitos formais e as restrições materiais previstas no art. 68 da constituição da República. O regulamento autorizado é ato administrativo secundário. É controversa na doutrina a constitucionalidade dos regulamentos autorizados ou delegados. Alguns dos grandes administrativistas tradicionais não admitem, de forma alguma,
  • 12. 15 a legitimidade dos regulamentos autorizados no ordenamento constitucional vigente, por considerarem que atos do Poder executivo aptos a inovar o direito precisam estar expressamente previstos na Constituição da República – como ocorre com as medidas provisórias e as leis delegadas -, sob pena de afronta ao postulado da separação entre os Poderes. Segundo esses autores, a separação dos Poderes, por ser cláusula pétrea, e por esta assegurada mediante um sistema equilibrado de freios e contrapesos estabelecido pelo constituinte originário, impede que um Poder, sem previsão constitucional expressa, delegue alguma de suas funções típicas a outro Poder, e o próprio Poder Judiciário, têm admitido a utilização do regulamento autorizado (evitam o vocábulo “delegado”) quando a lei, estabelecendo as condições, os limites e os contornos da matéria, deixa ao Executivo a fixação de normas técnicas, por exemplo, regras relativas e registro de operações no mercado de capitais, instituição de modelos de notas fiscais e outros documentos, elaboração de lista com medicamentos sujeitos à retenção de receita, bem como o modelo do receituário especial etc. Aliás, as agências reguladoras de um modo geral são um exemplo marcante de entidades administrativas que as leis pertinentes a cada setor regulado incumbem da elaboração de regulamentos autorizados. Em suma, os regulamentos autorizados existem de fato, e são justificados mais pela necessidade prática do que pelo ordenamento jurídico- constitucional. O Supremo Tribunal Federal somente admite que um ato normativo da administração pública seja impugnado por meio de ADI quando ele ofende diretamente a Constituição. Nota-se que são duas as condições, cumulativas, para que um ato administrativo possa ser objetivo de controle judicial pela via direta, mediante ação direta de inconstitucionalidade – ADI:  É indispensável que ele tenha efetivamente caráter normativo, isto é, seja dotado de “normatividade”, de generalidade e abstração; É necessário que ele tenha caráter autônomo, vale dizer, o ato deve conflitar diretamente com a Constituição da República (o conflito não pode ocorrer entre o ato e uma lei que ele regula).
  • 13. 16 CONCLUSÃO Para uma clara conclusão deste tema, necessário se faz descrever de forma objetiva os pontos principais aqui abordados. Por mais que, não seja considerado de fato um poder da administração pública e sim um ato derivado, o poder vinculado não confere liberdade na atuação da administração pública, devendo assim buscar fulcro em lei, não obstante está o poder discricionário, que faz juízo de conveniência e oportunidade, e neste, confere certa liberdade ao agente administrativo não deixando de lado a observação da lei. Para entrar efetivamente no mérito dos poderes passemos então ao poder hierárquico que é responsável por distribuir e escalonar as funções administrativas, como também coordenar ordenar, rever decisões, ou seja, controlar para que cada agente cumpra com seu papel. Tal poder traz certa submissão à regras previstas pelo próprio ordenamento jurídico, que servirão para a organização da Administração Pública a partir da criação de superiores e subalternos almejando uma boa prestação de serviços. Vale ressaltar que hierarquia irá existir apenas no âmbito da função administrativa, não existindo nas funções legislativa e jurisdicional. Se o agente foge das competências a ele determinadas surge o poder disciplinar, que é responsável por fiscalizar e sancionar atos funcionais, quais sejam, os praticados em decorrência da função exercida dentro da administração, porém, está punição não se aplica apenas aos agentes, mas também as pessoas ligadas a administração pública seja este vinculo direto ou indireto, sendo este um controle interno. Por ultimo mais não menos importante, está o poder regulamentar, também conhecido como normativo, uma vez que, não abrange só regulamentos, também normas como portarias, decretos, ordens de serviço entre outros. Tal poder se caracteriza como a função que o chefe do poder executivo tem de completar a lei quando está lhe falta determinação em determinado caso, o objetivo principal é garantir a fiel aplicação da lei
  • 14. 17 REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 37. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo descomplicado/Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo, - 21,ed.atual- Rio de janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2013. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo/Maria Sylvia Zanella Di Pietro-26. ed. São Paulo: Atlas, 2013.