1. Disciplina: Direito Penal Especial
Professor: Cristiano Gonzaga
Aula 01
Bibliografia indicada para o concurso de delegado de polícia civil:
- Cezar Roberto Bittencourt
- Ler o Código Penal
Teoria Geral da parte especial
- Conceito de crime: Aspecto analítico, também chamado de “tripartido”.
1º) Fato típico (com quatro elementos):
*Conduta: que pode ser ativa ou omissiva – vão instruir a conduta.
Obs: coação física absoluta/ sonambulismo – excluem a conduta.
*Nexo causal (art.13, CP)
“Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido.”
Obs: A teoria adotada pelo artigo 13 do Código Penal é a Teoria Conditio Sine qua non.
Teoria esta que limita o estudo do Direito Penal.
A conduta só pode ser imputada a alguém, quando esta causa um resultado jurídico relevante.
* Resultado: que pode ser naturalístico ou jurídico.
Exemplo: O crime de homicídio tem como resultado naturalístico um corpo sem vida (cessa a
atividade encefálica), este é o resultado natural.
Existe o resultado jurídico tendo em vista que certos crimes não possuem resultado naturalístico –
os crimes conta a honra, por exemplo. O resultado desses crimes (injúria, calúnia, difamação) é a
violação ao tipo penal (lei).
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2. *Tipicidade penal:
Obs: A tipicidade penal é diferente do fato típico.
A tipicidade penal é a perfeita adequação do fato concreto a lei penal.
Neste sentido, torna-se mister ressaltar que o fato atípico sofre abolitio criminis.
“O instituto do abolitio criminis ocorre quando uma lei nova trata como lícito
fato anteriormente tido como criminoso, ou melhor, quando a lei nova
descriminaliza fato que era considerado infração penal.”
2º) Antijuridicidade – estudada a contrário sensu do fato típico.
Têm-se antijuridicidade quando não estão presentes as quatro causas de justificação (Art. 23,
CP), quais sejam:
- Estado de necessidade
- Legítima defesa
- Estrito cumprimento de dever legal
- Exercício regular de direito
“Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito.”
3º) Culpabilidade (três elementos):
*Imputabilidade penal: ocorre quando se têm um menor de 18 anos, conforme preleciona o
artigo 27 do Código Penal, senão vejamos:
“Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis,
ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”
O artigo 228 da Constituição Federal também prevê o seguinte:
“Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos,
sujeitos às normas da legislação especial.”
Nesse diapasão, para alterar a maioridade penal não basta uma lei ordinária federal, fazendo-se
necessária também, uma emenda a Constituição Federal.
*Doentes mentais ou desenvolvimento mental incompleto: não há aplicação de pena, exclui a
culpabilidade.
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3. *Inexigibilidade de conduta diversa:
O agente que laborou fato típico, antijurídico e culpável era possível a ele, no tempo da ação ou
omissão agir de modo diferente? Realizar outra conduta?
Se a resposta for sim, então esse essa conduta é culpável.
Exemplo: artigo 22, Código Penal.
“Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita
obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só
é punível o autor da coação ou da ordem.”
Obs: Coação moral irresistível é diferente da coação moral física. A coação física exclui a
conduta.
Exemplo de coação moral irresistível: quando um cidadão tem sua filha seqüestrada e o bandido
ordena ao pai que mate seu rival no tráfico de drogas.
A esse pai era inexigível conduta diversa, não há que se falar então em culpabilidade.
Nesse caso, quem responde pelo homicídio é o coator/mandante.
*Potencial conhecimento da ilicitude: consubstancia-se no estudo do erro de proibição – artigo
21 do Código Penal. Pode excluir a culpabilidade.
“Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude
do fato, se inevitável, isenta de pena, se evitável, poderá diminuí-la de um
sexto a um terço.”
Obs: Livro indicado pelo professor:
- Do erro de tipo e do erro de proibição do autor Luiz Flávio Gomes.
Exemplo de erro de proibição: um holandês chega ao Rio de Janeiro e depara-se com uma turma
fumando maconha em um determinado local público. Pensa então ser permitida tal conduta de
fumar maconha. O holandês então, acende seu cigarro de maconha e passados alguns minutos
percebe que as pessoas estão assobiando, gritando, não sabendo ele que este era um sinal de
que a polícia estava chegando ao local. O holandês então é preso.
Pergunta-se: Para o holandês esse erro era inevitável? Perdoável? Justificável?
Sim, então exclui-se a culpabilidade. O holandês não cometeu crime.
Conforme artigo 21, responde com a pena diminuída.
Obs: existem dois institutos da parte geral que são cobrados na parte especial (exercício regular
de direito e estrito cumprimento do dever legal). Refere-se a Tipicidade Conglobante.
Atenção: Decorar o artigo 4º do Código de Processo Penal.
“Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no
território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das
infrações penais e da sua autoria.
Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de
autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma
função.”
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4. Tendo em vista a função do delegado de polícia de investigar a infração penal, nos casos de
exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal, será que ele não podia arquivar o
processo dentro da tipicidade formal?
Se esses institutos forem estudados na parte da antijuridicidade, o delegado de polícia e o
promotor de justiça não poderão atuar.
A medida social que justificaria essa hipótese de arquivamento seria para evitar determinados
processos no judiciário, acabar com a morosidade, prestigiando assim a celeridade.
Decorar a seguinte fórmula:
Tipicidade penal = tipicidade conglobante + tipicidade formal
Exemplo para entendermos a tipicidade conglobante:
Nas lutas de boxe e vale tudo, caso ocorra uma lesão corporal seguida de morte (artigo 129,
parágrafo 3º) sabe-se que existe a tipicidade formal. Resta-nos saber, portanto, se existe a
tipicidade conglobante.
Neste caso específico das lutas de boxe e vale tudo, se analisarmos o ordenamento jurídico como
um todo (regulamentos, leis, medidas provisórias, etc.) algum desses instrumentos jurídicos
permite auferir socos em outra pessoa?
Se a resposta fosse sim, então o fato não é típico (proibido dar socos) o direito incentiva e permite
tal conduta, logo não é conglobante. Se não tenho tipicidade conglobante não tenho tipicidade
formal.
Portanto, se o Estado proíbe e ao mesmo tempo fomenta determinadas atividades não há que se
falar em punição pelo fato criminoso, tendo em vista a tipicidade conglobante.
“O juízo de tipicidade deve ser concretizado de acordo com o sistema
normativo considerado em sua globalidade. Se uma norma permite,
fomenta ou determina uma conduta, o que está permitido, fomentado ou
determinado por uma norma não pode estar proibido por outra.”
Fórmula:
TP = TC + TF
Se excluirmos a TP e a TC não terá TF.
Neste caso então, pode o delegado propor o arquivamento já que não teremos a tipicidade
formal?
A tipicidade conglobante permite que o próprio delegado analise o fato.
Exemplo: força necessária para prisão – artigo 284, CPP
“Art. 284. Não será permitido o emprego da força, salvo a indispensável no
caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.”
Trata-se de uma tipicidade conglobante, o ordenamento jurídico permite excepcionalmente o uso
da força, então não a que se falar em fato típico conglobante.
Permite que o delgado de polícia efetue o arquivamento, adotando a tipicidade conglobante. O
Ministério Público vai concordar, o juiz homologa e não tem ação penal.
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5. Imputação objetiva
Estudada dento do nexo causal, vem para restringir os excessos.
Possui alguns elementos criados e estudados por Claus Roxin (1970).
Primeira idéia de risco permitido, ou seja, não se pode imputar um fato a alguém porque não
existe o nexo causal.
Essa teoria busca excluir o nexo causal quando alguém atua dentro de risco permitido.
Não existe violação de nenhuma determinação legal e mesmo assim o resultado ocorre. Não há
que se falar em nexo causal tendo em vista que está dentro do risco permitido, não há
possibilidade de imputar esse fato ao agente. Seria então, melhor dizendo a teoria da não
imputação objetiva.
1º - risco permitido
2º - princípio da confiança: não vou poder imputar o fato a outrem. (Você confia a seu
semelhante que ele vai agir dentro da lei).
Obs: o instituto da imputação objetiva em nada se confunde com a responsabilidade objetiva (não
há que se falar em dolo ou culpa, comprovando-se apenas, o nexo causal para responsabilizar o
agente).
ATENÇÃO! SÓ EXISTE IMPUTAÇÃO OBJETIVA EM RIXA QUALIFICADA.
3º - comportamento exclusivo da vítima:
Exemplo: a vítima queria suicidar-se, o agente está dirigindo acima do permitido quando a vítima
pula do viaduto e o agente o atropela.
Segunda a teoria da imputação objetiva o agente não responde tendo em vista o comportamento
exclusivo da vítima. Neste caso, exclui o nexo causal.
Sendo assim, porque não o delegado de polícia propor o arquivamento com base na teoria da
imputação objetiva?
Homicídio – art. 121, Código Penal
“Art. 121. Matar alguém:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 20 (vinte) anos."
Obs: o crime de genocídio que tem por objetivo eliminar grupo ético/social, como por exemplo,
eliminar vários indígenas; apesar de ter a morte como alvo não será julgado pelo tribunal do júri,
mas sim pela Justiça Federal.
O crime de latrocínio tem como objeto juridicamente tutelado o patrimônio e não a vida, sendo
assim, será julgado pelo juiz de direito titular.
Classificação do homicídio:
- crime material: exige a consumação (morte) para sua realização. Tem, portanto, a exigência da
morte.
É um delito não transeunte (crime que deixa vestígios), ou seja, ele não passa sem deixar
vestígios.
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6. No homicídio faz-se necessário a realização do exame de corpo de delito direto.
Exceção: morte constatada por outras formas, como por exemplo, testemunhas.
Suprirá a falta do exame de corpo de delito, quando este não puder realizar-se, à prova
testemunhal.
Crime comissivo impróprio
Obs: lembrar dos garantidores (art. 13, § 2º do código penal).
Exemplo: médico que se recusa a atender paciente que não tem convênio.
Enquanto médico ele deve atender, tendo em vista ser garantidor. Não atua na omissão de
socorro. O garantidor deve garantir a vida.
Sendo assim, não haverá omissão de socorro, mas sim homicídio.
Crime comissivo por omissão – homicídio impróprio
O objeto material é diferente do objeto jurídico.
Objeto material: ser nascido com vida de mulher (para não confundir com aborto e infanticídio).
Ser nascido com vida (óbice na discussão quanto ao anencéfalo).
O homicídio simples (art. 121, caput, CP) que prevê pena de 6 a 12 anos, apesar de não parecer,
ele pode ser considerado crime hediondo.
Na Lei 8.072/90 o artigo 1º, inciso I é um homicídio simples hediondo quando praticado em
atividade típica de grupo de extermínio. É um homicídio simples, mas que é hediondo.
Obs: Conforme a Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional o grupo
de extermínio deve ter 3 (três) ou mais pessoas.
Homicídio privilegiado (causa de diminuição de pena)
- relevante valor moral ou social (exemplo quando a comunidade mata o traficante ou o pai que
mata o estuprador da filha).
- violenta emoção logo após justa provocação da vítima.
Pergunta: É possível homicídio privilegiado qualificado?
Sim, em dois casos.
Qualificado cumulado com privilegiado: ocorre quando for de natureza objetiva; o privilégio por si
só é qualificadora subjetiva.
Exemplo: matar o estuprador da filha por meio cruel.
Neste caso, aplica-se o indubio pro reo – prevalece o privilégio. Não podemos comunicar o
privilégio (que possui natureza subjetiva) art. 30 do código penal com demais participantes do
crime. O privilégio de um não comunica ao outro, tendo em vista a natureza subjetiva.
“Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter
pessoal, salvo quando elementares do crime.”
Homicídio qualificado
Homicídio torpe (mercenário) mediante paga ou promessa de recompensa; causa repugnância
(matar por dinheiro).
Segundo entendimento do STF e do STJ não se aplica a qualificadora ao mandante (aquele que
pagou). Não comunica a torpeza; pagamento ao mandante que responde por homicídio simples.
Motivo torpe enseja uma idéia de vingança.
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7. Conforme entendimento do autor Bittencourt (bibliografia indicada para o concurso) a vingança é
um motivo torpe, analisando a origem da vingança que tem um caráter vil, aspecto vil.
Exemplo: o pai que mata o estuprador da filha, o crime não qualifica.
- Motivo fútil é o mesmo que motivo bobo, irrelevante, que é diferente da ausência de motivo
(sendo a ausência de motivo homicídio simples não qualificado).
Nos casos previstos nos incisos III e IV do § 2º, artigo 121 do Código Penal, usa-se elementos do
artigo 4º do CPP – interpretação analógica (outro meio que dificulte a defesa do ofendido) que é
diferente da analogia (não aceita pelo Código de Processo Penal).
Homicídio por conexão teleológica (inciso V, § 2º, artigo 121 do Código Penal)
Objetivo de assegurar a execução de outro crime.
Conexão seqüencial – assegurara a impunidade do crime anterior. Visão para o passado.
Pluralidade de qualificadoras (importante para aplicação da pena)
Homicídio qualificado, as demais circunstâncias são consideradas, funcionam como
circunstâncias judiciais (artigo 61, CP) agravam a pena.
Homicídio culposo – artigo 121, § 3º, Código Penal.
Obs: o homicídio culposo na direção de veículo automotor é diferente, tem tipo penal específico
no Código de Trânsito Brasileiro (artigo 302); sendo ele especial precede a norma geral.
Majorantes ou causas de aumento de pena
Homicídio doloso/culposo
Obs: Estudar o artigo 120 do CP.
“Art. 120. A sentença que conceder perdão judicial não será considerada
para efeitos de reincidência.”
O examinador vai trocar homicídio doloso e culposo.
- idade da vítima: majorante ao homicídio doloso; menor de 14 (quatorze) anos e maior de 60
(sessenta) anos tem que ingressar na esfera de conhecimento do agente. Artigo 68, 3ª fase da
aplicação da pena.
No que tange a idade da vítima deve-se levar em consideração a razoabilidade e o bom senso.
No que diz respeito à razoabilidade (adequação/proporcionalidade em sentido estrito e
necessidade – ver o que defende Gilmar Mendes – no STF)
Perdão judicial
Causa de extinção da punibilidade – art. 120, CP.
Casos em que a conduta do crime já trás um transtorno tão grande para o agente que já é uma
pena.
Só será permitido o perdão judicial nos casos previstos em lei.
Exemplo: artigo 121, § 5º - casos em que a sanção penal torna-se desnecessária.
O crime de roubo, por exemplo, não tem.
Art. 107, IX. CP - Extinção da punibilidade.
O perdão judicial uma vez aplicado apaga todos os efeitos da reincidência juntamente com abolitio
criminis e anistia.
Artigo 122, CP – saber que trata-se de crime de ação múltipla ou conteúdo variado.
Se o cidadão induzir, instigar ou auxiliar, praticar todos os verbos ou um só, a pena é a mesma.
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8. Do mesmo modo ocorre no crime de tráfico de drogas – crime de ação múltipla ou conteúdo
variado.
Obs: A vítima tem que ter capacidade de discernimento nos dois casos.
A lei não fala em idade da pessoa.
Exemplo: uma menina de 10 anos de idade que toma veneno dado por alguém é homicídio; a
vítima não tinha capacidade de discernir se tratava-se mesmo de um remédio ou veneno.
Consumação do crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio – lesão grave ou morte (a
doutrina chama de consumação necessária, existe uma condição objetiva de punibilidade; só tem
consumação para esse crime se tiver a lesão grave ou morte.
A doutrina majoritária entende que não existe tentativa no crime de suicídio. Todavia, para
Bittencourt existe e o autor a chama de tentativa qualificada; o agente pode auxiliar alguém a
morte e não a cometer lesão grave. Então, a subsistência de lesão grave por si só é tentativa
qualificada.
Existem 3 casos para aplicação do artigo 122 do Código Penal
- duelo americano
- roleta russa
- pacto de morte
No caso da roleta russa o sujeito que dá a arma responde pelo artigo 122, CP.
Duelo é homicídio – ato executório.
No pacto as pessoas combinam um suicídio coletivo. O sujeito que abe a torneira de gás, por
exemplo, pratica ato executório de matar alguém – responde por homicídio. Se os demais
sobrevivessem responderia por tentativa – artigo 122, CP - ocorre quando um dos sobreviventes
só incentivou os demais a permanecerem no local onde se abriria a torneira de gás.
No caso dos testemunhas de Jeová que não aceitam a transfusão de sangue; se o médico faz a
transfusão não é crime. Mas, se o médico não atuar é caso do artigo 13, § 2º do Código Pena que
trata dos garantidores. Portanto, se o médico não age responde por homicídio.
Infanticídio – artigo 123, CP
- Estado puerperal
Concurso de pessoas: o pai que ajuda a mãe a matar o filho comum ou o médico que faz o aborto
– ambos respondem por infanticídio; aplicação do artigo 30 do Código Penal. Trata-se de uma
circunstância elementar que se comunica.
No caso do peculato, as circunstâncias também se comunicam; os dois agentes respondem por
peculato.
Erro quanto à pessoa – artigo 20, § 3º, CP
Uma mãe em estado puerperal mata outra criança acreditando ser seu próprio filho. Todavia, não
importa, aplicam-se as características da vítima virtual da que queria matar. Responde essa mãe
por infanticídio. Considerando as características do filho que ela queria matar.
Crimes de aborto – artigo 124, CP
O artigo 124 trata do aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante ou autoaborto.
Quando o médico realiza o aborto com consentimento da mãe; ela responde pelo artigo 124 e o
médico pelo artigo 126.
- violação a teoria unitária do concurso de pessoas (ocorre quando o agente e cúmplice
respondem pelo mesmo crime).
No crime de aborto aplica-se a teoria dualista – cada um responde pelo crime que cometeu.
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9. Outro exemplo de aplicação da teoria dualista ocorre no crime de corrupção passiva e ativa.
Artigo 125, CP – aborto sem consentimento (a pena é maior)
O agente responde sozinho porque a mãe não consentiu com aborto.
O aborto praticado por médico pode ser permitido ou não.
Aborto permitido – artigo 128; aborto permitido necessário (para salvar a mãe) ou aborto
sentimental (proveniente de estupro). Nesses casos não faz-se necessária a autorização judicial,
basto o boletim de ocorrência ou declaração do médico. Claro que nesses casos devendo levar
em consideração tanto a boa fé do policial quanto do médico.
Aborto do anencéfalo
Vai excluir a idéia de crime porque há inexigibilidade de conduta diversa – exclui-se a
culpabilidade, consequentemente a idéia de crime.
“Ser nascido com vida” – para configurar-se a prática do homicídio. O anencéfalo não tem
atividade encefálica, então não há que se falar em vida. Proteção ao principio da dignidade da
pessoa humana.
Lesão corporal – artigo 129, CP
O artigo 129 caput trata da lesão leve; § 1º lesão grave e § 2º lesão gravíssima.
Obs: A lesão corporal seguida de morte no aborto tem que ser a título de culpa; caso dos crimes
preter doloso (lesão com dolo e aborto culposo – dolo no antecedente e culpa no conseqüente).
Não cabe tentativa no crime preter doloso.
Violência doméstica – artigo 129, § 9º, CP
Se a vítima é ascendente, descendente, coabita com o agente (tipo geral) aumenta-se a pena em
um terço – não é Lei Maria da Penha, mas poderá ser se a vítima for mulher – Lei 11.340/2006.
O entendimento do STJ quanto a Ação Penal nos casos de violência doméstica:
Ação Penal – se a vítima for homem e a lesão for leve precisa de representação, porque a lei
9.099/95 em seu artigo 88 veio mencionar que nos casos de lesão leve precisa-se de
representação.
Mas, nas lesões graves, gravíssimas ou seguidas de morte a ação é pública incondicionada.
Ação penal – se a vítima for mulher e a lesão for grave (a ação penal será incondicionada); se a
lesão for leve (Ver informativo 424 do STJ) depende de representação, sendo assim, será ação
penal condicionada.
Crimes de perigo
Tratam de um perigo abstrato.
Portador de doença venérea – transou, mas não transmitiu já é o crime. Se transmitir é lesão
corporal.
- Princípio da lesividade - tendo em vista tal princípio o cidadão não pode ser punido por seus
sentimentos internos. Na discussão quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade desses
crimes, é inconstitucional, pois não viola o princípio da lesividade.
O artigo 28 previsto na lei de drogas é crime, mas não tem pena.
Obs: HIV – é doença fatal, se a vítima morre é homicídio se não, tentativa de homicídio; se a
relação sexual for com preservativo trata-se de crime impossível.
Crime de abandono de incapaz e recém nascido
É um tipo penal sem problema, soa crimes cobrados em consonância com o princípio da
subsidiariedade (a norma mais grave – homicídio ou tentativa – absolve a norma menos grave.
Exemplo: Mãe que abandona a criança na lagoa.
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10. Omissão de socorro – artigo 135, CP
O autor Bittencourt tem um posicionamento próprio.
Os tribunais superiores entendem que se o cidadão for avisado por telefone não responde. Se a
pessoa recebe a notícia por telefone não responde por omissão de socorro, aplica-se o artigo 13
do Código Penal.
Bittencourt entende que se o sujeito ativo é avisado por telefone e nada faz responde por omissão
de socorro, mas se for garantidor (artigo 13, § 2º, CP) responde por homicídio.
Crime de rixa – artigo 137, CP
Duas ou mais pessoas estão em uma briga generalizada, multidão de grupos. Na rixa não há
diferenciação de grupos, não há divisão.
Mas, a rixa tem a qualificadora da morte ou lesão grave – rixa qualificada.
Se na rixa um atira a mata responde por rixa qualificada e morte.
Só existe responsabilidade objetiva na rixa qualificada; os que não atiraram respondem pela rixa
com a qualificadora. Não tiveram dolo nem culpa, mas, respondem pela rixa qualificada.
Quando causa morte – se um agente entra na rixa depois da morte não responde por rixa
qualificada, mas se estava na rixa antes da morte e a pessoa morre, responde pela morte.
A rixa pose der simples ou qualificada.
Crimes contra a honra
Injuria, calunia e difamação; via de regra os crimes contra honra são processados mediante
queixa (ação penal privada).
Exceção: será ação penal pública incondicionada – nos casos de injuria real (meios alvitantes)
cumulada com lesão grave ou gravíssima. Exemplo: tapa na cara, urinar sobre o outro.
Ação penal pública condicionada – injuria racial ou contra funcionário público – Súmula 714, STF.
O funcionário público poderá entrar com a queixa ou enviar ao Ministério Público para
representação, confere uma legitimidade alternativa, um ou outro.
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