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Direito penal

O documento apresenta um cronograma e introdução sobre direito penal. Aborda princípios constitucionais, fontes do direito penal, interpretação da lei penal, princípios gerais do direito penal. Discorre sobre direito penal objetivo versus subjetivo, assim como conceitos, tipos de interpretação e princípios relacionados à missão do direito penal.

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Direito Penal – Rogério Sanches
Intensivo I LFG Página 1
Cronograma da matéria:
Princípios Constitucionais do Direito Penal
 Fontes do Direito penal. Princípio da Legalidade. Conflito aparente.
 Lei penal no tempo. Lei penal no espaço. Eficácia pessoal da lei penal.
 Disposições Finais do Título e da parte Geral do Código Penal.
 Da Conduta. Do fato típico. Tipo e Tipicidade.
 Delito comissivo doloso. Do erro de tipo. Do delito culposo. Do delito omissivo.
 Da Antijuridicidade. Causas de justificação. Excesso nas justificantes.
 Punibilidade.
 Culpabilidade.
 Formas de realização do delito: Crime consumado/tentado.
 Concurso de agentes.
 Extinção da punibilidade.
DIREITO PENAL – INTRODUÇÃO
1.Conceito:
1.1. Aspecto formal: sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que
qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define seus agentes e fixa as
sanções a serem-lhe aplicadas. O direito penal é setor ou parcela do ordenamento jurídico pátrio que
estabelece as ações e omissões delitivas, cominando-lhes determinadas conseqüências jurídicas ou
medida de segurança.
Para a proteção de bens jurídicos relevantes, o legislador previu a tutela penal. O direito penal
é visto como uma ordem de paz pública e tutela das relações sociais cuja missão é proteger a
segurança da vida em sociedade. Tem pois, o direito penal as funções de proteção e garantia.
1.2. Enfoque sociológico: já sob o enfoque sociológico, o Direito penal é mais um instrumento
de controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social,
bem como a convivência harmônica dos membros do grupo.
A doutrina moderna busca estudar o direito penal de acordo com sua função. A teoria é
chamada FUNCIONALISMO e tem duas correntes:
1) Teleológico: o fim do direito penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis a convivência dos
homens (Roxin). Tal doutrina trabalha com o princípio da Insignificância. A ação é valorada no
tipo penal de acordo com a necessidade abstrata de pena, cujo fim é preventivo geral. Analisa
se o agente merece uma pena pelo injusto praticado e o pressuposto mais importante da
responsabilidade é a culpabilidade.
Direito Penal – Rogério Sanches
Intensivo I LFG Página 2
2) Sistêmico: o fim do Direito Penal é resguardar o sistema /império da norma. Conceitua o
delito e suas categorias a partir dos fins da pena, com função preventiva geral positiva. A
missão da pena é a manutenção da norma como modelo de orientação para os contatos
sociais. Tutela da função que cumpre determina norma.
2. Direito Penal Objetivo X Direito Penal Subjetivo
2.1. Direito Penal Objetivo:é o conjunto de leis penais em vigor no país. Ex. Código Penal. O
direito penal objetivo é expressão do Poder Punitivo estatal.
2.2. Direito Penal Subjetivo:é o direito de punir do Estado (princípio da Soberania).
A doutrina costuma dizer que essa divisão não tem mais sentido, uma vez que se complementam,
estão umbilicalmente ligadas.
Características do Direito Penal Subjetivo:
 Condicionado: o direito de punir Estatal é limitado, merecendo destaque os limites
a) Temporal = Prescrição
b) Espacial = territorialidade (art. 5º, CP)
c) Modal = Humanização das penas (um dos motivos / princípios que ensejou a
inconstitucionalidade do regime integralmente fechado)
 Monopólio estatal: é competência do Estado em punir, sob pena de caracterizar crime de
exercício arbitrário das próprias razões. O Direito de perseguir a pena é diferente do direito de
punir. O direito de perseguir a pena, em regra é Estatal, encontrando exceção na Ação Penal
Privada. Já o direito de punir é monopólio estatal. Mas há exceção?
Lei 6.001/73 = Estatuto do Índio: Punição tribal de seus membros paralelamente ao Estado,
desde que não seja cruel ou infamante, nem caracterize pena de morte (art. 57).
OBS: e o Tribunal Penal Internacional? O TPI (criado pelo Estatuto de Roma) respeita o
princípio da Complementariedade, isto é, não pode intervir indevidamente nos sistemas
judiciais nacionais que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar os
crimes cometidos em seus territórios, salvo se os Estados não demonstrem capacidade ou
efetiva vontade de punir os criminosos (o TPI somente será chamado a intervir SE e
QUANDO a justiça do Estado se mostrar insuficiente ou não agir).
3. Fontes do Direito Penal:
Referem-se a origem (material) e modo (formal) de revelar o Direito.
3.1. Fonte material: é a fonte de produção – órgão encarregado de criar o Direito Penal, que no Brasil
é a União, em regra.
Art. 22, I, CR/88: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;"
Direito Penal – Rogério Sanches
Intensivo I LFG Página 3
Excepcionalmente, nos termos do art. 22 parágrafo único da Constituição Federal, compete ao
Estado membro legislar sobre questões específicas, caso autorizado por meio de Lei Complementar.
Art. 22. ... Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das
matérias relacionadas neste artigo.
3.2. Fonte Formal: é a fonte de conhecimento (meio de revelação do Direito Penal) se divide em:
a) Imediata = Lei (princípio da Legalidade);
b) Mediata = Costumes e Princípios Legais do Direito.
Costumes:
São comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e
necessidade jurídica.Costumes não podem criar crimes nem cominar penas (veda-se o costume
incriminador no Brasil).
? Costume revoga infração penal? Para responder a tal questionamento, surgiram três
correntes, quais sejam:
1ª Corrente: Admite-se costume abolicionista aplicado nos casos em que a infração penal não sofre
mais reprovação social. Para tal corrente, a contravenção penal do jogo do bicho foi formal e
materialmente revogada.
2ª Corrente: não se admite o costume abolicionista, mas quando o fato não é mais indesejado pela
sociedade, a lei não deve ser aplicada. O jogo do bicho, para tal corrente, permanece contravenção,
mas sem aplicação prática. É o que entende o prof. Luiz Flávio Gomes.
3ª Corrente: Não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a norma tem
plena eficácia. É o que dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil e o que prevalece na doutrina.
Costume interpretativo: é perfeitamente possível o costume interpretativo – serve para aclarar o
significado de uma palavra ou expressão trazida pelo tipo penal. Ex. repouso noturno no furto –
art.155, §1º, CP – Repouso noturno é o período em que a comunidade se recolhe para repousar e isso
depende do costume da comunidade.
Princípios gerais do direito:
Trata-se do direito que vive na consciência comum de um povo, podendo estar expressa ou
implicitamente no ordenamento jurídico.
Doutrina Tradicional Doutrina moderna
Fontes:
a) Material
b) Formal
b.1) Imediata – Lei
b.2) Mediata – Costumes e Princípios
Fontes:
a) Material;
b) Formal
b.1) Imediata = Lei (única capaz de criar
crimes e cominar penas)
Direito Penal – Rogério Sanches
Intensivo I LFG Página 4
gerais do Direito.
E a CF?
E os tratados de direitos humanos que tem no
mínimo status de supralegalidade?
E o fato de o STF declarar a
inconstitucionalidade de normas penais em
branco?
E as jurisprudências?
E a Súmula Vinculante?
- Tratados internacionais de direitos
humanos;
- Princípios Gerais do Direito;
- Complemento das normas penais em
branco. Ex. portaria que define drogas;
- Jurisprudência. Ex. crime continuado e
prazo de trinta dias.
b.2) Mediata – Doutrina (resultado da
atividade jurídica científica.
O costume é fonte INFORMAL DO DIREITO
PENAL.
4. Interpretação da Lei penal:
4.1. Quanto ao Sujeito:
4.1.1) Autêntica ou legislativa: dada pela própria lei. Ex. art. 327, CP que dá o conceito de funcionário
público para fins penais; exposição de motivos do CPP.
4.1.2) Doutrinária ou científica: é a interpretação dada pelos estudiosos. Ex. exposição de motivos do
Código Penal.
4.1.3) Jurisprudencial: resultado das decisões reiteradas dos tribunais. Em regra não vincula o juiz,
mas há exceção das súmulas vinculantes. (é feita pelo Judiciário, ao aplicar a Lei ao caso concreto).
4.2. Quanto ao modo:
4.2.1) Gramatical ou literal: leva em conta o sentido literal das palavras.
4.2.2) Teleológica: indaga-se a vontade objetivada na LEI.
4.2.3) Histórica: procura-se a origem da Lei.
4.2.4) Sistemática: Lei interpretada com o conjunto da legislação o mesmo dos princípios gerais do
direito ou da doutrina.
4.3.5) Progressiva: interpretação de acordo com o avanço das ciências.
4.4. Quanto ao resultado (+ cai)
Direito Penal – Rogério Sanches
Intensivo I LFG Página 5
4.4.1 Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente aquilo que o legislador quis dizer (há
declaração do sentido lingüístico).
4.4.2. Extensiva: amplia-se o alcance da palavra para que corresponda a vontade do texto. (vai além
do texto legal).
4.4.3. Restritiva: reduz o alcance da palavra para que corresponda a vontade do texto. (está aquém
do texto legal).
?? É possível interpretação extensiva contra o réu? O artigo 157, §2º do CP fala do emprego de
violência com “arma”, mas o que é arma??
1ª Corrente: arma deve ser tomada somente em sentido próprio: instrumento fabricado com
finalidade bélica. Trata-se de interpretação restritiva.
2ª Corrente: Arma deve ser tomada em sentido amplo (impróprio): qualquer instrumento, com ou
sem finalidade bélica, capaz de servir ao ataque. Trata-se de interpretação extensiva. No STF e no STJ
prevalece a ideia de arma no sentido impróprio.
A minoria doutrinária diz ser aplicável a interpretação restritiva, emprestando o princípio do
in dúbio pro réu (que é de provas).
Interpretação Provas
Dúvida
“ARMA”???
Dúvida
In dúbio pro réu
Art. 22, §2º, Estatuto de Roma: Em caso de ambigüidade será interpretada em favor da pessoa
objeto de inquérito, acusado ou condenado.
Essa é uma corrente que deve ser adotada em provas de defensoria vez que benéfica ao réu.
Mas é necessário observar que prevalece tanto no STF como no STJ que o conceito de arma se dá em
sentido impróprio.
5. Interpretação extensiva X InterpretaçãoAnalógica:
Na interpretação analógica, o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo,
levando-se em conta as expressões genéricas e abertas do legislador. Depois de exemplos, o
legislador encerra de forma genérica, permitindo ao aplicador encontrar outras hipóteses.
Ex. art. 121, CP = Matar mediante paga ou promessa de recompensa(exemplo) ou outro motivo
torpe.( encerramento de modo genérico, permitindo outras hipóteses).
Ex. art. 306, CTB = “ou qualquer outra substância psicoativa” – há encerramento genérico =
interpretação analógica.
Analogia:
Direito Penal – Rogério Sanches
Intensivo I LFG Página 6
As hipóteses de interpretação acima expostas não se confundem com a analogia. Nesse caso,
ao contrário dos anteriores, partimos do pressuposto que não existe uma lei a ser aplicada ao caso
concreto, motivo pelo qual se socorre daquilo que o legislador previu par outro caso similar.
Interpretação extensiva Interpretação analógica Analogia
 Existe lei para o
caso.
 Amplia-se o
alcance de uma
palavra. Ex.
“ARMA”
 Existe lei para o
caso.
 Exemplos seguidos
de encerramento
de fórmula
genérica. Ex. fogo,
explosivo, meio
insidioso.
 Não existe lei para ocaso.
 Empresta-se lei de caso similar.
É forma de integração. É admitida quando
favorável ao réu.
Ex. Fato A previsto em determinada Lei,
que é aplicada ao fato A1 por ausência de
previsão legal e por se tratar de situação
similar.
5. Princípios Gerais do Direito Penal:
São pilares sobre os quais se assentam as instituições jurídico-penais. Para melhor estudo,
serão divididos em quatro grupos:
5.1. Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal;:
a) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos: impede que o Estado venha utilizar o direito
penal para proteção de bens ilegítimos, limitando a sua missão no sentido de proteger os bens
jurídicos mais relevantes do homem.
Ex. direito penal não pode punir a doutrina laica.
b) Princípio da Intervenção mínima: o Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente
necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário. O Direito Penal é seletivo.
Dos fatos humanos indesejados se extrai o Princípio da Intervenção mínima, o qual se divide em:
a) Subsidiariedade: orienta a intervenção EM ABSTRATO. O direito penal só atua quando
ineficazes os demais ramos do direito. “É a derradeira trincheira nos combates aos
comportamentos humanos indesejados”. O direito penal atua como a ultima ratio.
b) Fragmentariedade: orienta a intervenção NO CASO CONCRETO. O direito penal só intervém
no caso concreto quando houver relevante e intolerável lesão / perigo de lesão ao bem
jurídico.Só devem ser protegidos penalmente os bens jurídicos em razão de certas formas de
agressão.
FATOS
HUMANOS
DESEJADOS
INDESEJADOS
DA NATUREZA

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Direito penal

  • 1. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 1 Cronograma da matéria: Princípios Constitucionais do Direito Penal  Fontes do Direito penal. Princípio da Legalidade. Conflito aparente.  Lei penal no tempo. Lei penal no espaço. Eficácia pessoal da lei penal.  Disposições Finais do Título e da parte Geral do Código Penal.  Da Conduta. Do fato típico. Tipo e Tipicidade.  Delito comissivo doloso. Do erro de tipo. Do delito culposo. Do delito omissivo.  Da Antijuridicidade. Causas de justificação. Excesso nas justificantes.  Punibilidade.  Culpabilidade.  Formas de realização do delito: Crime consumado/tentado.  Concurso de agentes.  Extinção da punibilidade. DIREITO PENAL – INTRODUÇÃO 1.Conceito: 1.1. Aspecto formal: sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define seus agentes e fixa as sanções a serem-lhe aplicadas. O direito penal é setor ou parcela do ordenamento jurídico pátrio que estabelece as ações e omissões delitivas, cominando-lhes determinadas conseqüências jurídicas ou medida de segurança. Para a proteção de bens jurídicos relevantes, o legislador previu a tutela penal. O direito penal é visto como uma ordem de paz pública e tutela das relações sociais cuja missão é proteger a segurança da vida em sociedade. Tem pois, o direito penal as funções de proteção e garantia. 1.2. Enfoque sociológico: já sob o enfoque sociológico, o Direito penal é mais um instrumento de controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica dos membros do grupo. A doutrina moderna busca estudar o direito penal de acordo com sua função. A teoria é chamada FUNCIONALISMO e tem duas correntes: 1) Teleológico: o fim do direito penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis a convivência dos homens (Roxin). Tal doutrina trabalha com o princípio da Insignificância. A ação é valorada no tipo penal de acordo com a necessidade abstrata de pena, cujo fim é preventivo geral. Analisa se o agente merece uma pena pelo injusto praticado e o pressuposto mais importante da responsabilidade é a culpabilidade.
  • 2. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 2 2) Sistêmico: o fim do Direito Penal é resguardar o sistema /império da norma. Conceitua o delito e suas categorias a partir dos fins da pena, com função preventiva geral positiva. A missão da pena é a manutenção da norma como modelo de orientação para os contatos sociais. Tutela da função que cumpre determina norma. 2. Direito Penal Objetivo X Direito Penal Subjetivo 2.1. Direito Penal Objetivo:é o conjunto de leis penais em vigor no país. Ex. Código Penal. O direito penal objetivo é expressão do Poder Punitivo estatal. 2.2. Direito Penal Subjetivo:é o direito de punir do Estado (princípio da Soberania). A doutrina costuma dizer que essa divisão não tem mais sentido, uma vez que se complementam, estão umbilicalmente ligadas. Características do Direito Penal Subjetivo:  Condicionado: o direito de punir Estatal é limitado, merecendo destaque os limites a) Temporal = Prescrição b) Espacial = territorialidade (art. 5º, CP) c) Modal = Humanização das penas (um dos motivos / princípios que ensejou a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado)  Monopólio estatal: é competência do Estado em punir, sob pena de caracterizar crime de exercício arbitrário das próprias razões. O Direito de perseguir a pena é diferente do direito de punir. O direito de perseguir a pena, em regra é Estatal, encontrando exceção na Ação Penal Privada. Já o direito de punir é monopólio estatal. Mas há exceção? Lei 6.001/73 = Estatuto do Índio: Punição tribal de seus membros paralelamente ao Estado, desde que não seja cruel ou infamante, nem caracterize pena de morte (art. 57). OBS: e o Tribunal Penal Internacional? O TPI (criado pelo Estatuto de Roma) respeita o princípio da Complementariedade, isto é, não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar os crimes cometidos em seus territórios, salvo se os Estados não demonstrem capacidade ou efetiva vontade de punir os criminosos (o TPI somente será chamado a intervir SE e QUANDO a justiça do Estado se mostrar insuficiente ou não agir). 3. Fontes do Direito Penal: Referem-se a origem (material) e modo (formal) de revelar o Direito. 3.1. Fonte material: é a fonte de produção – órgão encarregado de criar o Direito Penal, que no Brasil é a União, em regra. Art. 22, I, CR/88: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;"
  • 3. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 3 Excepcionalmente, nos termos do art. 22 parágrafo único da Constituição Federal, compete ao Estado membro legislar sobre questões específicas, caso autorizado por meio de Lei Complementar. Art. 22. ... Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. 3.2. Fonte Formal: é a fonte de conhecimento (meio de revelação do Direito Penal) se divide em: a) Imediata = Lei (princípio da Legalidade); b) Mediata = Costumes e Princípios Legais do Direito. Costumes: São comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica.Costumes não podem criar crimes nem cominar penas (veda-se o costume incriminador no Brasil). ? Costume revoga infração penal? Para responder a tal questionamento, surgiram três correntes, quais sejam: 1ª Corrente: Admite-se costume abolicionista aplicado nos casos em que a infração penal não sofre mais reprovação social. Para tal corrente, a contravenção penal do jogo do bicho foi formal e materialmente revogada. 2ª Corrente: não se admite o costume abolicionista, mas quando o fato não é mais indesejado pela sociedade, a lei não deve ser aplicada. O jogo do bicho, para tal corrente, permanece contravenção, mas sem aplicação prática. É o que entende o prof. Luiz Flávio Gomes. 3ª Corrente: Não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a norma tem plena eficácia. É o que dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil e o que prevalece na doutrina. Costume interpretativo: é perfeitamente possível o costume interpretativo – serve para aclarar o significado de uma palavra ou expressão trazida pelo tipo penal. Ex. repouso noturno no furto – art.155, §1º, CP – Repouso noturno é o período em que a comunidade se recolhe para repousar e isso depende do costume da comunidade. Princípios gerais do direito: Trata-se do direito que vive na consciência comum de um povo, podendo estar expressa ou implicitamente no ordenamento jurídico. Doutrina Tradicional Doutrina moderna Fontes: a) Material b) Formal b.1) Imediata – Lei b.2) Mediata – Costumes e Princípios Fontes: a) Material; b) Formal b.1) Imediata = Lei (única capaz de criar crimes e cominar penas)
  • 4. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 4 gerais do Direito. E a CF? E os tratados de direitos humanos que tem no mínimo status de supralegalidade? E o fato de o STF declarar a inconstitucionalidade de normas penais em branco? E as jurisprudências? E a Súmula Vinculante? - Tratados internacionais de direitos humanos; - Princípios Gerais do Direito; - Complemento das normas penais em branco. Ex. portaria que define drogas; - Jurisprudência. Ex. crime continuado e prazo de trinta dias. b.2) Mediata – Doutrina (resultado da atividade jurídica científica. O costume é fonte INFORMAL DO DIREITO PENAL. 4. Interpretação da Lei penal: 4.1. Quanto ao Sujeito: 4.1.1) Autêntica ou legislativa: dada pela própria lei. Ex. art. 327, CP que dá o conceito de funcionário público para fins penais; exposição de motivos do CPP. 4.1.2) Doutrinária ou científica: é a interpretação dada pelos estudiosos. Ex. exposição de motivos do Código Penal. 4.1.3) Jurisprudencial: resultado das decisões reiteradas dos tribunais. Em regra não vincula o juiz, mas há exceção das súmulas vinculantes. (é feita pelo Judiciário, ao aplicar a Lei ao caso concreto). 4.2. Quanto ao modo: 4.2.1) Gramatical ou literal: leva em conta o sentido literal das palavras. 4.2.2) Teleológica: indaga-se a vontade objetivada na LEI. 4.2.3) Histórica: procura-se a origem da Lei. 4.2.4) Sistemática: Lei interpretada com o conjunto da legislação o mesmo dos princípios gerais do direito ou da doutrina. 4.3.5) Progressiva: interpretação de acordo com o avanço das ciências. 4.4. Quanto ao resultado (+ cai)
  • 5. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 5 4.4.1 Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente aquilo que o legislador quis dizer (há declaração do sentido lingüístico). 4.4.2. Extensiva: amplia-se o alcance da palavra para que corresponda a vontade do texto. (vai além do texto legal). 4.4.3. Restritiva: reduz o alcance da palavra para que corresponda a vontade do texto. (está aquém do texto legal). ?? É possível interpretação extensiva contra o réu? O artigo 157, §2º do CP fala do emprego de violência com “arma”, mas o que é arma?? 1ª Corrente: arma deve ser tomada somente em sentido próprio: instrumento fabricado com finalidade bélica. Trata-se de interpretação restritiva. 2ª Corrente: Arma deve ser tomada em sentido amplo (impróprio): qualquer instrumento, com ou sem finalidade bélica, capaz de servir ao ataque. Trata-se de interpretação extensiva. No STF e no STJ prevalece a ideia de arma no sentido impróprio. A minoria doutrinária diz ser aplicável a interpretação restritiva, emprestando o princípio do in dúbio pro réu (que é de provas). Interpretação Provas Dúvida “ARMA”??? Dúvida In dúbio pro réu Art. 22, §2º, Estatuto de Roma: Em caso de ambigüidade será interpretada em favor da pessoa objeto de inquérito, acusado ou condenado. Essa é uma corrente que deve ser adotada em provas de defensoria vez que benéfica ao réu. Mas é necessário observar que prevalece tanto no STF como no STJ que o conceito de arma se dá em sentido impróprio. 5. Interpretação extensiva X InterpretaçãoAnalógica: Na interpretação analógica, o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo, levando-se em conta as expressões genéricas e abertas do legislador. Depois de exemplos, o legislador encerra de forma genérica, permitindo ao aplicador encontrar outras hipóteses. Ex. art. 121, CP = Matar mediante paga ou promessa de recompensa(exemplo) ou outro motivo torpe.( encerramento de modo genérico, permitindo outras hipóteses). Ex. art. 306, CTB = “ou qualquer outra substância psicoativa” – há encerramento genérico = interpretação analógica. Analogia:
  • 6. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 6 As hipóteses de interpretação acima expostas não se confundem com a analogia. Nesse caso, ao contrário dos anteriores, partimos do pressuposto que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual se socorre daquilo que o legislador previu par outro caso similar. Interpretação extensiva Interpretação analógica Analogia  Existe lei para o caso.  Amplia-se o alcance de uma palavra. Ex. “ARMA”  Existe lei para o caso.  Exemplos seguidos de encerramento de fórmula genérica. Ex. fogo, explosivo, meio insidioso.  Não existe lei para ocaso.  Empresta-se lei de caso similar. É forma de integração. É admitida quando favorável ao réu. Ex. Fato A previsto em determinada Lei, que é aplicada ao fato A1 por ausência de previsão legal e por se tratar de situação similar. 5. Princípios Gerais do Direito Penal: São pilares sobre os quais se assentam as instituições jurídico-penais. Para melhor estudo, serão divididos em quatro grupos: 5.1. Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal;: a) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos: impede que o Estado venha utilizar o direito penal para proteção de bens ilegítimos, limitando a sua missão no sentido de proteger os bens jurídicos mais relevantes do homem. Ex. direito penal não pode punir a doutrina laica. b) Princípio da Intervenção mínima: o Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário. O Direito Penal é seletivo. Dos fatos humanos indesejados se extrai o Princípio da Intervenção mínima, o qual se divide em: a) Subsidiariedade: orienta a intervenção EM ABSTRATO. O direito penal só atua quando ineficazes os demais ramos do direito. “É a derradeira trincheira nos combates aos comportamentos humanos indesejados”. O direito penal atua como a ultima ratio. b) Fragmentariedade: orienta a intervenção NO CASO CONCRETO. O direito penal só intervém no caso concreto quando houver relevante e intolerável lesão / perigo de lesão ao bem jurídico.Só devem ser protegidos penalmente os bens jurídicos em razão de certas formas de agressão. FATOS HUMANOS DESEJADOS INDESEJADOS DA NATUREZA
  • 7. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 7 Está aqui o princípio da insignificância, como desdobramento lógico do princípio da fragmentariedade. Obs. O princípio da intervenção orienta o Direito Penal onde deve intervir (positivamente) e onde deve deixar de intervir. Ex. adultério, sedução, raptoconsensual, casa de prostituição. Princípio da insignificância: atua como instrumento de intervenção restritiva do tipo penal. Tal princípio também é denominado princípio da bagatela, devendo ser analisado sob as óticas do STF e do STJ, senão vejamos: STF STJ Critérios – utilizados por ambos: 1) Mínima ofensividade da conduta do agente; 2) Nenhuma periculosidade social da ação; 3) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4) Inexpressividade da lesão jurídica provocada. Obs. Atente-se que há julgados condicionando a aplicação do princípio da insignificância ao comportamento do agente, basicamente, primariedade, motivo pelo qual não tem sido aplicado tal princípio em benefício do criminoso habitual. Outros criticam tal posição já que a insignificância está no fato e não na qualidade do agente. Há também julgados nesse sentido. Admite nos crimes funcionais, quando presentes os requisitos exigidos. Prevalece ser incabível nos crimes funcionais, pois aqui se protege também a moralidade administrativa que é incompatível com tal princípio. Ambos os tribunais não admitem a aplicação do princípio nos delitos contra a fé pública e o STF entendeu que não se aplica no crime de moeda falsa. É um princípio geral do direito penal, não sendo cabível exclusivamente a crimes contra o patrimônio. 5.2. Princípios relacionados com o fato do agente: a) Princípio da exteriorização ou materialização do fato:o Estado só pode incriminar penalmente condutas humanas voluntárias, isto é, fatos. O art. 2º do CP é onde nasce o princípio em questão. Tal princípio é condizente com o direito penal do fato, só podendo ser punido o fato. Há afastamento do direito penal do autor que pune pensamentos, estilo de vida. Art. 60, LCP = Tal artigo punia a Mendicância, mas foi abolido o tipo pela Lei 11.923/09 por estar em confronto com o direito penal do fato e punir estilo de vida. Nessa oportunidade, observe-se o que o legislador poderia ter abolido também a contravenção penal da vadiagem, ainda vigente. b) Legalidade (adiante).
  • 8. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 8 c) Ofensividade (lesividade): para que ocorra o delito, é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Ao se falar em tal princípio começa a ser questionada a inconstitucionalidade de se punir crimes de perigo abstrato, isto é, aqueles em que o perigo advindo da conduta é ABSOLUTAMENTE presumido por lei. (Bittencourt fala que tais tipos penais são inconstitucionais). Crimes de perigo concreto são aqueles em que o perigo advindo da conduta deve se comprovado, deve ser real, de efetivo risco ao bem jurídico. A doutrina diz que crimes de perigo abstrato ofendem o princípio da lesividade, uma vez que não exigem perigo concreto para que haja punição. Há ainda ofensa ao princípio da ampla defesa já que a presunção é absoluta. Daí o STF passou a entender que o porte de arma sem munição não é crime. No entanto, usar arma desmuniciada para praticar assalto é roubo. STF Até 2005 Em 2005 Em 2009 Admitia crime de perigo abstrato: porte de arma sem munição era crime. Passou a admitir a inexistência de crime de perigo abstrato. Ex. não era crime arma sem munição. A regra é não admitir crimes de perigo abstrato. Em casos excepcionais, admite-se. Ex. tráfico de drogas. 5.3. Princípios relacionados com o agente do fato: a) Princípio da responsabilidade penal pessoal: proíbe-se o castigo penal pelo fato de outrem (não existe no direito penal, responsabilidade penal coletiva). Esse é o motivo pelo qual o juiz pune alguém de forma isolada ainda que em concurso com agentes. Muitas vezes, a denúncia referente a crimes tributários cometidos pelas pessoas jurídicas é feita de forma genérica, vaga, o que gera nulidade. Aqui é necessário observar que o STF faz distinção entre a denúncia genérica e a denúncia geral, sendo admitida a denúncia geral. b) Princípio da responsabilidade subjetiva: não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsível (só tem sentido castigar fatos desejados ou previsíveis). Não há responsabilidade penal objetiva, isto é, sem dolo ou culpa. Exceções: 1. Embriaguez não acidental completa: a lei antecipa a análise da voluntariedade ao momento em que foi ingerida a bebida alcoólica. 2. Rixa: briga generalizada = o CP diz que se alguém morre ou sofre lesão grave a rixa será qualificada para todos, não se apurando quem matou ou lesionou gravemente. A doutrina moderna faz interpretação no sentido de que não sejam aplicadas as exceções citadas.
  • 9. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 9 c) Princípio da Culpabilidade: trata-se de postulado limitador do direito de punir. Assim, só pode o Estado punir agente imputável, com potencial consciência de ilicitude, quando dele exigível conduta diversa. d) Princípio da Isonomia: tem guarida constitucional. Todos são iguais perante a lei. No entanto, sabendo que a igualdade é material (e não formal), é possível haver distinções justificadas pelas desigualdades do fato.  Art. 24 da Convenção Americana de Direitos Humanos. e) Princípio da Presunção de Inocência: é garantido ao cidadão, a presunção de inocência até o trânsito em julgado da condenação penal. Art. 5º, LVII, CR – “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória”. Daí porque muitos doutrinadores o denominam de princípio da presunção de não culpabilidade ou não culpa, o que é mais coerente com o sistema da prisão preventiva.  Art. 8º, II da Convenção Americana de Direitos Humanos adota a presunção de inocência, por isso essa nomenclatura é também adotada;  Súmula vinculante 11 do STF – Uso de algemas – se embasa no princípio da inocência. 5.4. Princípios relacionados com a pena: a) Princípio da proibição da pena indigna: a ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade humana. b) Princípio da Humanidade / Humanização das penas: nenhuma pena pode ser cruel, perpétua e, em regra, a pena de morte também é proibida. São desdobramentos lógicos do princípio da dignidade da pessoa humana.  Art. 5º, XLVIII, CF;  Art. 5º, §§ 1º e 2º da Convenção americana de Direitos Humanos. Obs: Com base em vários princípios, especialmente esses dois acima citados foi declarada a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado. Agora estão discutindo quanto ao Regime Disciplinar Diferenciado – RDD: o STJ entende ser constitucional e o TJSP tem decisão em sentido contrário. ! Curiosidade! No Brasil, a pena de morte é executada por fuzilamento. c) Princípio da Proporcionalidade da Pena: a pena deve ser proporcional a gravidade do fato, considerando as qualidades do agente (Princípio implícito no mandamento da Individualização da Pena), devendo ser observado:  Na criação do crime – legislador;  Na aplicação da pena – juiz;  Na execução da pena – juiz. A análise de características pessoais se dá emvirtude da individualização da pena.
  • 10. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 10 Esse princípio apresenta outra viés, que seria no tocante de servir pra fomentar o Poder Punitivo do Estado, ou seja, o Estado não pode deve deixar de aplicar penas severas para comportamentos que merecem esse tipo de exasperação, não pode sua intervençao ser insuficiente para tutelar o bem jurídico almejado (Princípio da vedação a proteção insuficiente). d) Princípio da pessoalidade da pena (personalidade, intransmissibilidade): art. 5º, XLV, CF “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. ??? Tal princípio é absoluto? 1ª Corrente: trata-se de princípio relativo, admitindo exceção trazida pela CR/88, qual seja, a pena de confisco. Art. 5º, XLV – perdimento de bens (estendido aos sucessores). É o entendimento de Flávio Monteiro de Barros. 2ª Corrente: trata-se de princípio absoluto, não admitindo exceções. Confisco não é pena, mas efeito da condenação segundo tal doutrina. É o entendimento de Luiz Flávio Gomes e da maioria da doutrina. É mais coerente tal corrente com a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 5º, 3). e) Princípio da Vedação ao Bis in idem: deve ser analisado em três significados: 1) Processual: ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo crime; 2) Material: Ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato; 3) Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato. Significa que, para cada fato,só há de ser aplicada uma norma penal que excluirá as demais e só autorizará a punição do autor em um único delito. ?? Reincidência fere o princípio da vedação ao bis in idem? Passado Presente Condenado a pena de um ano. Art. 155, CP Praticou novo crime Art. 213 – 06 anos + 1/6 – 07 anos 1ª Corrente: a reincidência fere o princípio da vedação do bis in idem, pois considera duas vezes o mesmo fato em prejuízo do agente (1 vez para condenar e outra pra agravar a pena do novo crime). É o que entendem Paulo Queiroz e Paulo Rangel. É corrente a ser adotada em provas de DEFENSORIA PÚBLICA. 2ª Corrente: o fato de o reincidente ser punido mais severamente do que o primário não viola a vedação do bis in idem, pois visa tão somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (individualização da pena). É a corrente adotada pelo STJ. Princípio da Legalidade
  • 11. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 11 Art. 1º do CP: Anterioridade da Lei Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. 1ª Corrente: Princípio da legalidade é sinônimo de princípio da reserva legal. 2ª Corrente: Princípio da Legalidade é ≠ da Reserva Legal. Lei em sentido amplo Lei em sentido estrito (LO / LC) (inclusive MP) 3ª Corrente: é a que prevalece. Princípio da Legalidade = Reserva legal + Anterioridade O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. (garantia contra poder punitivo estatal). Previsão:  Art. 5º, XXXIX, CR;  Art. 9º da Convenção Americana de Direitos Humanos;  Art. 22 do Estatuto de Roma (TPI) ?? Quando nasceu o princípio da legalidade? 1ª Corrente: nasceu no Direito Romano 2ª Corrente: nasceu na Carta de João Sem Terra (1215) 3ª Corrente: nasceu no Iluminismo, tendo sido recepcionado pela Revolução Francesa (mais adotada pelos penalistas). Fundamentos e desdobramentos do princípioda legalidade: Fundamentos: 1) Político: exigência de vinculação do executivo e do judiciário a leis formuladas de forma abstrata, impedindo o poder punitivo com base no livre arbítrio; 2) Democrático: respeito ao princípio da divisão de poderes ou funções. O parlamento, representante do povo, deve ser o responsável pela criação dos tipos penais; 3) Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo. Desdobramentos: O art. 1º fala que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. As contravenções penais são espécies de infração penal pelo que também estão abrangidas pelo princípio da legalidade. No que tange as medidas de segurança, há divergência:
  • 12. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 12 1ª Corrente: não abrange, pois a medida de segurança não tem caráter punitivo, mas sim, curativo. É adotada por Francisco de Assis Toledo. 2ª Corrente: abrange Medida de Segurança, pois sendo espécie de sanção penal, não se pode negar seu caráter aflitivo. É adotada pelo STF e a maioria da doutrina. Releitura do art. 1º: NÃO HÁ INFRAÇÃO PENAL SEM LEI ANTERIOR QUE A DEFINA, NEM SANÇÃO PENAL SEM PRÉVIEA COMINAÇÃO LEGAL. Ao se falar em crime sem LEI, necessário se faz analisar qual a espécie de lei, para que o cidadão, de fato, se proteja do Estado. Fala-se em Lei em sentido estrito. E a Medida provisória? A matéria é controvertida, merecendo destaque as correntes: 1ª Corrente: direito penal não pode ser objeto de MP, pouco importando se incriminador ou não. A análise é feita com base na Constituição (art. 62, §1º, b – limita e veda MP em Direito Penal). Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil; 2ª Corrente: só não é cabível MP para criar crimes e cominar penas. É possível MP em direito penal não incriminador. É adotada pelo STF que, no RE 254818/PR, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela MP 1571/97 (permitiu o parcelamento dos débitos tributários e previdenciários com efeito extintivo da punibilidade) proclamou sua admissibilidade em favor do réu. ! Lei Delegada e Direito Penal: permanece a idéia de ser incabível lei delegada versando sobre direito penal, conforme dispõe o art. 68, §1º, II da CR. (fala sobre direitos individuais, nos quais se inclui o direito penal). Há quem diga na doutrina que é possível quando tratar de direito penal não incriminador como na Medida de Segurança. Resolução TSE / CNJ / CNMP e Direito Penal: em nenhuma dessas hipóteses há lei em sentido estrito, logo não cria crimes nem comina penas. Em face disso, para ser atendido o princípio da legalidade, é necessário que a lei seja anterior, escrita, estrita, certa e necessária, senão vejamos: 1) Lei Anterior: deve ser anterior aos fatos que busca incriminar. A lei não deve ser uma surpresa, o que impede a retroatividade maléfica da Lei penal. Já a retroatividade benéfica é constitucionalmente determinada. Art. 3º, CPM. “As medidas de segurança regem-se pela lei (princípio da reserva legal) vigente no tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução” – não respeita o princípio da anterioridade, pelo que não foi recepcionado tal dispositivo pela CF/88.
  • 13. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 13 2) Lei escrita: positivada. Impede o costume incriminador. Não impede o costume interpretativo. Art. 155, §1º do CP – Repouso noturno. 3) Lei estrita: impede a analogia incriminadora. Já a analogia não incriminadora é possível. 4) Lei certa: princípio da taxatividade ou mandado de certeza. Exige-se na criação dos tipos penais, clareza. O tipo penal deve ser de fácil compreensão. Lei 7170/83 – Crimes contra a Segurança Nacional – o art. 20 fala da punição de atos de terrorismo, mas o que é ato de terrorismo? A expressão é muito porosa, sem definição, pelo que a doutrina aduz que tal dispositivo fere o princípio da legalidade. A expressão ato libidinoso do art. 214 do CP também é ambígua. 5) Lei necessária: é desdobramento lógico do princípio da Intervenção Penal Mínima. Poder punitivoestatal Garantias do Cidadão Princípio da legalidade - basilar Sem lei Anterior Escrita Estrita Certa Necessária Sem lei Anterior Escrita Estrita Certa Necessária Garantismo: mínimo de poder estatal e máximo de garantias individuais. Lei Penal: 1) Completa: dispensa complemento normativo ou valorativo, observando que complemento normativo é aquele dado por outra espécie legislativa enquanto o complemento valorativo é dado pelo juiz. Art. 121, CP. 2) Incompleta: depende de complemento normativo / valorativo. Espécies de normas penais incompletas: 2.1) Norma Penal em Branco: depende de complemento normativo (outra espécie normativa) e se subdivide em duas espécies: a) Em sentido Estrito: heterogênea / própria: o complemento normativo não emana do legislador. Emana, por exemplo do poder executivo. Ex. lei de drogas: o conceito de drogas está em portaria do Ministério da Saúde: Portaria 344. b) Em sentido amplo: homogênea / imprópria: o complemento normativo emana do legislador. Ela se divide em duas espécies: b.1) Homovitelina / Homóloga: complemento emana da mesma instância legislativa, do mesmo documento. Ex. conceito de funcionário público do CP = o art. 327 completa o art. 312.
  • 14. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 14 b.2) Heterovitelina / Heteróloga: complemento normativo emana de instância legislativa diversa. Está em outro documento. Ex. art. 166, CP e conceito de impedimento para o casamento que se encontra no Código Civil. c) Ao revés: nesse caso, o complemento normativo diz respeito a sanção penal (preceito secundário), não ao conteúdo proibitivo. Ex. Lei 2889/56 – Lei de Genocídio – art. 1º faz menção as penas do CP. Na NPB ao revés o complemento normativo somente pode ser LEI. 2.2) Tipos abertos: dependem de complemento valorativo, dado pelo juiz na análise do caso concreto. Dependem de valoração jurídica e social. Ex. art. 154, CP – a expressão SEM JUSTA CAUSA é elemento normativo. Art. 299, CP – a expressão DOCUMENTO. Nos tipos culposos, para a análise da existência de negligência, imprudência e imperícia também se exige a complementação valorativa. Há um tipo culposo – receptação culposa: art. 180, §3º que é fechado e não exige valoração, uma vez que o legislador já descreveu os comportamentos negligentes: Art. 180. [...]§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. OBS:1) A norma penal em branco fere o princípio da taxatividade? Apesar de formular proibição genérica complementável, a norma penal em branco não fere o princípio da taxatividade vez que sua eficácia fica sustada até que complementada seja. 2) Analisando a lei de drogas complementada por portaria sobre o conceito de drogas: onde fica o fundamento democrático doprincípio da Legalidade? 1ª Corrente: a norma penal em branco em sentido estrito (complemento não é dado pelo legislador) é inconstitucional porque esta modalidade de norma ofende o princípio da reserva legal, uma vez que seu conteúdo poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade através do parlamento (Rogério Greco). É corrente mais benéfica ao réu. 2ª Corrente: o legislador já criou os elementos do crime, delegando apenas dados periféricos. Na NPB em sentido estrito existe um tipo penal incriminador que traduz requisitos básicos do delito (verbo do tipo, sujeito, objetos jurídico e material, etc). O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar um dos requisitos típicos dados pelo legislador. (Luiz Flávio Gomes e a maioria da doutrina). Legalidade formal e legalidade material: Legalidade Formal: obediência aos trâmites procedimentais. A lei deve ser discutida, aprovada, submetida a sanção, promulgada e publicada. Aqui se fala emuma lei vigente. Tipo culposo fechado
  • 15. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 15 Legalidade Material: respeito as proibições e imposições para a garantia dos nossos direitos fundamentais. Aqui se fala em lei válida. O STF entendeu que o regime integralmente fechado se refere a lei vigente, mas não válida uma vez que fere direitos fundamentais. Eficácia da Lei penal no Tempo Indaga-se quando (no tempo) um crime se considera praticado. Há três teorias que explicam a matéria: a) Teoria da Atividade: Considera-se praticado o crime no momento da conduta. b) Teoria do Resultado: Considera-se praticado o crime no momento do resultado. c) Teoria da Ubiquidade ou mista: Considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do resultado (consumação). O código penal adotou a teoria da atividade, no art. 4º. É exatamente no momento da ação / omissão que será analisada a capacidade do agente. Caso o agente tenha atirado quando contava com 17anos de idade e a vítima vem a falecer quando já tinha completado a maioridade – aplica-se o Estatuto da Criança e do Adolescente. É no momento da ação / omissão que são analisadas as condições da vítima. Serve também para determinar qual lei irá reger o caso concreto. “Tempo do crime - Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”. Sucessão de Leis Penais no Tempo: Regra: irretroatividade da Lei penal = art. 1º do CP. Exceção: retroatividade da lei penal benéfica = art. 2º do CP. “Lei penal no tempo - Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” Tempo de realização do ato Lei posterior Fato atípico Típico – Novatio legis incriminadora Art. 1º = irretroatividade. Fato típico Atípico (aboliu) – Abolitio Criminis Art. 2º = retroatividade Fato típico Típico + pena mais grave – Novatio legis in pejus Art. 1º = irretroatividade Fato típico Típico + pena mais branda – Novatio legis in mellius Art. 2º = retroatividade
  • 16. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 16 Art. 2º “Caput”: traz a expressão da figura criminosa “abolitio criminis”, cuja natureza jurídica é de a) Causa de exclusão da tipicidade: o fato deixou de ser típico. Flávio Monteiro de Barros; b) Causa de extinção da punibilidade: art. 107, III do CP. Lei abolicionista não respeita coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CR). O art. 2º do CP não ofende a constituição, pois o mandamento constitucional tutela garantia individual e não o direito de punir do Estado. É para o particular utilizar em face do Estado. A abolitio criminis extingue os EFEITOS PENAIS da sentença condenatória. Já os efeitos extrapenais permanecem. Art. 2º, par. Único, CP: Lei mais favorável: “Lex mitior” – beneficia o agente ainda que transitada em julgado a sentença, não respeitando a coisa julgada. Após o trânsito em julgado, segundo a súm. 611 do STF compete ao Juiz da Execução a aplicação de lei mais benigna. Mas é incompleta tal súmula, devendo ser interpretada: se de aplicação meramente matemática (causa de diminuição em razão da menoridade) é o juiz da execução. No entanto, se a lei conduzir a um juízo de valor (pequeno prejuízo para a vítima, por exemplo), faz-se necessária a revisão criminal. É possível retroatividade benéfica quandoa lei ainda esta em vacatio legis? 1ª Corrente: sabendo que a finalidade primordial da vacatio é tornar a lei conhecida, não faz sentido que aqueles que já se inteiraram de seu teor, fiquem impedidos de lhe prestar obediência, em especial quando o preceito é mais brando. (Bittencourt e Nelson Hungria). 2ª Corrente:lei na vacatio não tem eficácia jurídica ou social, devendo imperar a lei vigente. É a que prevalece. É possível haver combinação de leis penais? (se refere a conjugação de aspectos de diferentes leis penais) Tempo do fato – Lei A Sentença – Lei B Pena: 2 a 4 anos (-) Pena: 4 a 8 anos (+) Multa: 100 a 1000 dias (+) Multa: 10 a 100 dias (-) 1ª Corrente: não se admite combinação de leis, pois, assim agindo o juiz eleva-se a legislador, criando uma terceira lei. É o que entendem Nelson Hungria e a 1ª Turma do STF. RHC94802. 2ª Corrente: admite-se a combinação de leis, pelo menos em casos especiais. Se o juiz pode aplicar o “todo de uma lei ou de outra” para favorecer o sujeito, pode escolher parte de uma ou de outra para o mesmo fim. Na continuidade delitiva, sobrevindo lei mais gravosa, esta será aplicada? Lei A(pena: 2 a 4anos)Lei B(pena: 2 a 5anos) 155 155 155 155 155 155 Prevalecendo das mesmas circunstâncias: a) Tempo b) Local art. 71, CP Ficção Jurídica = Crime único c) Modo de agir 1ª Corrente: aplica-se a ultratividade ou a retroatividade da lei mais benéfica.
  • 17. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 17 2ª Corrente: aplica-se a lei vigente antes da cessação da atividade criminosa, ainda que mais grave. O agente que prosseguiu na continuidade delitiva após o advento da lei nova tinha a possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta, ao invés de prosseguir na prática de seus crimes. Submete-se, portanto, ao novo regime ainda que mais grave, sem surpresas e sem violação ao princípio da Legalidade. É a posição do STF estampada na Súm. 711. Art. 3º, CP: Lei Excepcional e Temporária: Lei temporária: é também chamada lei temporária em sentido estrito. É aquela que tem prefixado em seu texto o tempo de duração (vigência). Ex. Lei A (01-01-2010) __________ Lei B (01-12-2012) Lei excepcional: Lei temporária em sentido amplo. É a que atende a transitórias necessidades estatais, tais como calamidades, guerras, epidemias, etc. Ela perdura por todo tempo excepcional. Ex. Lei B (01-01-2010) Enquanto durar a epidemia O art. 3º fala que um fato praticado durante a lei excepcional ou temporária, ainda que cessada a vigência da lei continua sendo punível para garantir o cumprimento da Lei excepcional ou temporária. Se não fosse o art. 3º se sancionaria o absurdo de reduzir as disposições destas leis a uma espécie de ineficácia preventiva em relação aos fatos por ela validamente vetados, que fossem cometidos na iminência do vencimento. OBS: o art. 3º foi recepcionado pela CF? CP/84 – ultra-atividade maléfica (art. 3º) CF/88 – determina sempre a retroatividade benéfica. Para Zaffaroni, percebendo que a CF não traz qualquer proibição da ultra-atividade maléfica, julga o art. 3º não recepcionado pela CF. Já para a maioria não existe ofensa ao princípio da retroação mais benéfica (art. 5º, XL, CR). Nestas leis, temos como elemento do tipo, o fator tempo , de modo que ao deixar de viger, não lhe sucede nenhuma lei nova, mas apenas existe um retorno daquela que regulava a situação anterior. Por serem normas diferentes não incide a norma constitucional (Luiz Flávio, Nucci, Damasio). ?? Como fica a sucessão de complemento de norma penal em branco? NPB própria = Lei complementada porespécie normativa diferente. Ex. portaria. NPB Imprópria = Lei complementada por outra lei. Homóloga – no mesmo documento. Heteróloga – em documento distinto. 1ª Corrente: tratando-se de NPB imprópria, a alteração do complemento, se mais beneficia, retroage. Tratando-se de NPB própria é imprescindível saber se a alteração foi da matéria da proibição, com
  • 18. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 18 redução da área de incidência do tipo ou simples atualização de valores monetários. Na primeira hipótese retroage, na segunda não irá retroagir. É adotada por Francisco de Assis Toleldo. Exemplos: 1. Art. 237, CP – Casar comimpedimentos (NPB Imprópria) CC – Lei abolindo impedimentos: RETROATIVIDADE 2. Art. 269 – médico não comunicar doença (portaria) decomunicação obrigatória (NPBPrópria) Lei aboliu doença de notificação compulsória: RETROATIVIDADE, uma vez que houve redução da área de incidência do tipo. 3. Art. 2º, VI, Lei 1.521/51 – Vender mercadoria acima das tabelas(portaria –NPB própria) Lei atualiza a tabela aumentando de R$20,00 para R$40,00: NÃO RETROATIVIDADE, uma vez que houve mera atualização monetária. 2ª Corrente: não interessa se o complemento advém de lei ou de ato infralegal, pois a retroatividade depende exclusivamente do caráter temporário ou definitivo da norma. Se definitivo, a alteração benéfica retroage (art.2º); se temporário, não retroage (art. 3). É adotada por Fernando Capez.  Rapto – Lei 11.105/05: Antes Depois Efeito Violento (art. 219, CP) Migrou para art. 148,§1º, V Princípio da Continuidade Normativo típica Consensual (art. 220, CP) Foi abolido Abolitio criminis  Atentado violento ao pudor – lei 12.015/2009 Antes Depois Efeito Art. 214, CPC Migrou para art. 214, CP Princípio da Continuidade Normativo típica – não há supressão, há migração do tipo. Abolitio criminis:tem-se supressão formal e material, ou seja, supressão da figura criminosa. A intenção do legislador é não mais considerar o fato como crime. Ex. art. 217, 220, 240, CP. Princípio da Continuidade Normativo típica: há alteração formal e manutenção do conteúdo criminoso do fato. Em resumo, há a migração do conteúdo proibido. Ex. 214, 219, CP. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO: Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa a descobrir qual é o âmbito territorial e aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros países emmatéria penal. Princípios para solução dos possíveis conflitos: 1) Territorialidade: aplica-se a lei penal do local do crime, não importando a nacionalidade do agente, vítima ou bem jurídico.
  • 19. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 19 2) Nacionalidade ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente, não importando a nacionalidade da vítima, do bem jurídico ou do local do crime. 3) Nacionalidade passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente somente quando atingir um cocidadão ou um bem jurídico do seu Estado, não importando o local do crime. 4) Defesa ou real: aplica-se a lei penal do bem jurídico, não importando o local da nacionalidade do agente. 5) Justiça Penal Universal: o agente fica sujeito à lei do país onde for encontrado, não importando sua nacionalidade, do bem jurídico lesado ou do local do crime. Está normalmente em tratados internacionais. 6) Representação ou da bandeira: a lei penal nacional aplica-se aos crimes cometidos em aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro e aí não sejam julgados. O Brasil adotou como princípio regra, nos termos do art. 5º do CP, o da territorialidade. “Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.” O princípio da territorialidade adotado pelo Brasil foi o da territorialidade absoluta ou temperada? O Brasil adota uma territorialidade temperada porque há casos em que mesmo cometido no Brasil, não será aplicada a Lei Brasileira: convenções, tratados e regras de direito internacional. Ex. na imunidade diplomática, apesar de cometido no Brasil, sofrerá imposição de lei estrangeira. Quando a lei estrangeira se aplica a fato cometido no Brasil, tem-se O PRINCÍPIO DA INTRATERRITORIALIDADE. Assim, o artigo 5º adota a territorialidade excepcionada pela intraterritorialidade. Território nacional: limite da Lei Penal Brasileira. É não somente o espaço geográfico, mas também o espaço jurídico (ou por equiparação / ficção / extensão) previsto nos §§ 1º e 2º do art. 5º do CP. Resumo: a) Quando os navios ou aeronaves forem públicos ou a serviço do governo brasileiro, quer se encontrem no território nacional, ou não, são considerados parte de nosso território. b) Se privados, quando em alto-mar ou espaço aéreo correspondente, aplica-se a alei da bandeira que ostentam já que lá nenhum país exerce soberania; c) Quanto aos estrangeiros, se privados, são considerados parte do nosso território quando aqui atracados ou em pouso. Se públicos ou a serviço do governo não se aplica a lei nacional (princípio da reciprocidade)
  • 20. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 20 Situações: 1) Em alto-mar, um navio de bandeira brasileira é destruído e estando um argentino e um brasileiro, constroem uma jangada, oportunidade em que o argentino pratica um homicídio (art.121, CP) contra o brasileiro = Aplica-se a lei brasileira, porque os destroços do navio continuam ostentando a bandeira brasileira. 2) Em alto-mar, duas embarcações privadas, uma de bandeira brasileira e outra de bandeira holandesa colidem e é construída uma jangada com os destroços de ambos navios, local em que um americano pratica um homicídio contra um francês = como a jangada foi construída com destroços dos navios da Holanda e do Brasil, aplicar-se a Lei da nacionalidade do agente (EUA). Na dúvida, aplica-se a lei da nacionalidade do agente. 3) Navio Público colombiano em porto brasileiro = tráfico em que o marinheiro sai do navio e comete crime em solo nacional: se desceu por motivos particulares, aplica-se a lei brasileira; se desceu a serviço do país de origem, aplica-se a lei colombiana. 4) Em alto-mar navio holandês faz campanha e provoca abortos em mulheres brasileiras = navio abortador = trafega em alto-mar de forma imune, já que na Holanda o aborto não é crime e, em alto mar, prevalece a lei da bandeira do navio. Lugar do Crime = quando se considera praticadoo crime? a) Teoria da atividade: considera-se lugar do crime onde ocorreu a conduta. b) Teoria do resultado: considera-se lugar do crime onde ocorreu a consumação. c) Teoria da ubiqüidade ou mista: considera-se lugar do crime onde ocorreu a conduta ou a consumação. É adotada no Brasil = art. 6º, CP. “Lugar do crime - Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.” OBS: LUTA = LU – LUGAR DO CRIME = UBIQUIDADE. TA – TEMPO DO CRIME = ATIVIDADE OBS: Se em território brasileiro unicamente ocorre o planejamento ou preparação do crime, o fato não interessa ao direito brasileiro. Éimprescindívelo início da execução. Já se entendeu que crime cometido dentro do território nacional a bordo de avião que apenas sobrevoa o país sem intenção de pousar, aplica-se a lei brasileira, pois a execução “tocou” o território nacional. Hoje, porém, se aplica a passagem inocente: não incide a lei brasileira quando o navio ou aeronave passa pelo território nacional apenas para chegar a seu destino (no nosso território não atracará ou pousará). É também caso de intraterritorialidade previsto em tratado internacional. Crimes a distância X Crimes plurilocais:
  • 21. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 21  Crimes a distância ou de espaço máximo: o crime percorre diferentes territórios de dois ou mais países soberanos. Surge um conflito internacional de jurisdição, devendo ser aplicado o art. 6º do CP.  Crimes plurilocais: o crime percorre diferentes territórios do mesmo país soberano (não sai do país). Tem-se conflito interno de competência. Aplica-se o art. 70 do CPP que adota a teoria do resultado. Extraterritorialidade: A art. 7º do CP expõe oito casos de extraterritorialidade: ExtraterritorialidadeArt. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República – princípio da defesa ou real. b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; - princípio da defesa ou real. c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; - princípio da defesa ou real. d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil – há três correntes: 1 – Princípio da Justiça Universal; 2 – Princípio da Defesa ou real (genocídio de brasileiros) 3 – Princípio da Nacionalidade ativa (errado) EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA: A lei brasileira será aplicada ainda que o agente seja absolvido ou condenado no estrangeiro. (§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira,ainda que absolvido ou condenadono estrangeiro.) II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir – Princípio da Justiça Universal b) praticados por brasileiro – Princípio da Nacionalidade Ativa c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. – Princípio da representação ou da bandeira. EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA: A lei brasileira, para ser aplicada depende das condiçõesdo §2º: § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
  • 22. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 22 § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Traduz divergência: 1ª Corrente: Nacionalidade passiva (Flávio Monteiro de Barros e LFG) 2ª Corrente: Princípio da defesa ou real: é a que prevalece. Se adotada a segunda corrente, o princípio da nacionalidade ativa é o único não abarcado pelo CP. Já se adotada a primeira corrente, todos os princípios estão incluídos. EXTRATERRITORIALIDADE HIPERCONDICIONADA: DEPENDE DAS CONDIÇÕES DOS §§2º E 3º. Obs.: Se estrangeiro mata para roubar Presidente da República Federativa do Brasil em outro país: é latrocínio, aplicando-se o art. 7º, §3º. Não será extraterritorialidade incondicionada, mas sim hipercondicionada uma vez que o latrocínio é crime contra o patrimônio e não contra a vida / honra do Presidente. Requisitos para ocorrência da extraterritorialidade condicionada (Cumulativos): Entrar o agente em território nacional: basta entrar no território nacional, ainda que aqui não permaneça. Saliente-se que é preenchida a condição ainda que se refira ao território jurídico. Ex. se entra em navio público. Trata-se tal condição, de condição de procedibilidade, pelo que não poderá sequer ser iniciado o processo. Se iniciada, cabe HC para trancar a ação penal. Ser o fato punível também no país em que foipraticado. Ex. lugares que admitem a poligamia = aqui no Brasil não poderá ser punido. Trata-se de condição objetivade punibilidade. Estar o crime incluído entre os quais a lei brasileira autoriza a extradição: há uma coincidência entre as hipóteses em que o Brasil autoriza a extradição de estrangeiro e estende o território, ou seja: 1) crime punido com reclusão; 2) pena superior a 01 ano = art. 67 do Estatuto do Estrangeiro. Trata-se de condição objetiva de punibilidade. Agente não tenha sido absolvido ou cumprido pena no estrangeiro. Trata-se de condição objetiva de punibilidade. Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou por qualquer motivo não estar extinta a punibilidade pela lei mais favorável. É também condição objetiva de punibilidade. Requisitos para ocorrência da extraterritorialidade hipercondicionada: Requisitos do § 2º cumulativos, e ainda:  Não foi pedida ou foi negada a extradição;  Houve requisição do Ministro da Justiça
  • 23. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 23 Questão de prova: Um brasileiro, na cidade de Nova Iorque matou um estrangeiro em um hotel. Logo após o crime, o brasileiro vem para o Brasil. Qual a lei será aplicada? a) O brasileiro entrou no território nacional; b) O homicídio também é crime nos EUA; c) O homicídio está entre os crimes que o Brasil autoriza a extradição; d) O brasileiro não foi julgado no estrangeiro; e) Não foi perdoado e a punibilidade não foi extinta. Será aplicada a lei brasileira. Mas quem será competente para aplicar a lei brasileira? A competência, em regra, é da justiça estadual uma vez que não resta presente alguma das hipóteses do art. 109 da CR que disciplina a competência da Justiça Federal. O território competente será o da capital do estado em que o agente mora ou morou no Brasil. Se ele nunca morou no Brasil, capital da República (DF) = art. 88, CPP. Obs: A extraterritorialidade, especialmente a incondicionada excepciona o princípio da vedação ao bis in idem e o art. 8º nasce para atenuar esse evidente bis in idem uma vez que: 1) atenua a pena imposta no Brasil, se distintas; 2) computa a pena, se idênticas. Ex. EUA e BRASIL 1ª hipótese = penas idênticas: EUA – 10 anos de pena privativa de liberdade; 05 anos serão cumpridos no Brasil. Brasil – 15 anos de pena privativa de liberdade Computa-se a pena cumprida no estrangeiro. 2ª hipótese = penas distintas EUA – multa A multa atenua a pena aqui aplicada. Brasil – 01 ano de pena privativa de liberdade Caso de extraterritorialidade em Lei penal especial:A Lei de tortura traz hipótese de extraterritorialidade (Lei 9455/96) em que não são atribuídas condições. Validade da Lei penal em relação as pessoas (imunidades): Pergunta de concurso: Analisar o instituto da imunidade à luz do art.5, caput, inciso I da CF/88 (imunidade x isonomia)? Resposta: A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo privilégios pessoais. Há, no entanto, pessoas que em razão da sua função ou em razões de regras internacionais, desfrutam de imunidades. Logo, longe de ser uma garantia pessoal, trata-se de uma necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou função desempenhada pelo seu titular. IMUNIDADE É PRERROGATIVA, E NÃO PRIVILÉGIO!!! O art. 5º, I da CF garante isonomia. Alguns sujeitos são dotados de prerrogativas que não ferem o art. 5º, mas são compatíveis com a isonomia substancial. Inicialmente, é necessário observar a distinção existente entre privilégio e prerrogativa. Os privilégios se referem à pessoa enquanto as prerrogativas dizem respeito ao cargo ocupado pelo agente, senão vejamos:
  • 24. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 24 Privilégio Prerrogativa - Exceção da lei comum deduzida da situação de superioridade das pessoas que a desfrutam; - É subjetivo e anterior a lei; - Essência pessoal; - Poder frente à lei; - Comum nas aristocracias das ordens sociais. - Conjunto de precauções que rodeiama função e servem para o exercício desta. - É objetiva e deriva da lei; - Anexo à qualidade do órgão; - Conduto para que a lei se cumpra; - Aristocracias das instituições governamentais. Obs: Por isso não se deve falar em foro privilegiado, mas sim e foro por prerrogativa de função, pois é algo inerente a um cargo, e não uma pessoa. 1. Imunidade diplomática: É uma garantia (prerrogativa) de direito público internacional de que desfrutam: a) Os chefes de governo ou Estado estrangeiro e seus familiares e membros da comitiva; b) Embaixadores e familiares; c) Funcionários do corpo diplomático e família; d) Funcionários de organizações internacionais, quando em serviço. Ex: Funcionário da ONU. A lei penal é constituída de um preceito primário (conteúdo criminoso) e um secundário (conseqüências = sanção penal). O diplomata deve respeitar as normas penais brasileiras, mas, caso as descumpra, terá conseqüências segundo a lei de seu país, ou seja, o diplomata deve respeito ao preceito primário, mas escapa das consequências jurídicas, ficando sujeito as do seu País. Apesar de todos deverem obediência ao preceito primário da lei penal do país em que se encontram (generalidade da Lei Penal), os diplomatas escapam da sua conseqüência jurídica (punição), permanecendo sob a eficácia da lei penal do Estado a que pertencem (CASO DE INTRATERRITORIALIDADE), observando-se que a presente imunidade não impede a investigação policial. ?? Qual a natureza jurídica da imunidade diplomática? Existem duas correntes: 1 corrente: Causa pessoal de isenção de pena (é a que prevalece). 2 corrente: Causa impeditiva de punibilidade. ?? Pode haver renúncia à imunidade? A pessoa política jamais pode renunciar a imunidade, uma vez que a prerrogativa é do cargo e não da pessoa. Mas o país do qual pertence o diplomata pode retirar a imunidade de seu diplomata, ou seja, pode renunciar a imunidade do seu diplomata.Essa imunidade diplomáticaalcança crimes funcionais ou não e deve SER SEMPREEXPRESSA. Assim, resta incabível a renúncia à imunidade feita pelo agente, enquanto é permitido ao Estado que a outorga retirar referida imunidade de seu agente diplomático.
  • 25. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 25 ?? O cônsul tem imunidade diplomática (agentes consulares)?Há quem diga que eles não têm imunidade alguma, mas os agentes consulares, em razão das suas funções meramente administrativas não desfrutam da imunidade diplomática, SALVO SE EM RELAÇÃO AOS ATOS DE OFÍCIO. Assim, apenas em relação aos atos de ofício os cônsules possuem imunidade diplomática. Obs: O embaixador tem imunidade nos crimes comuns e praticados em razão da função. Já o agente consular só tem imunidade nos crimes cometidos em razão da função. ATENÇÃO: Quanto a territorialidade das embaixadas, mesmo havendo divergencia entre alguns dourinadores, decidiu o STF que as mesmas não fazem parte do território que representam, tendo em vista que as sedes diplomáticas, de acordo com a Convenção de Viena, possuem apenas inviolabilidade. Resumindo: AS EMBAIXADAS NÃO SÃO EXTENSÃO DO TERRITÓRIO QUE REPRESENTAM, MAS SÃO ELAS INVIOLÁVEIS. 2. Imunidades Parlamentares: 2.1. Imunidade absoluta (substancial, material, real, inviolabilidade, indenidade): Previsão legal: art. 53, caput, CF: inviolabilidade civil e penal por quaisquer de suas palavras, opiniões e votos. ATENÇÃO: De acordo com o STF, a inviolabilidade exime o seu titular de qualquer tipo de responsabilidade (criminal, civil, administrativa e política). O art. 53 se refere aos deputados e senadores. Qual a Natureza jurídica das imunidades parlamentares absoluta: a) Causa excludente de crime: Pontes de Miranda; b) Causa que se opõe a formação do crime: Basileu Garcia; c) Causa pessoal de exclusão de pena: Aníbal Bruno; d) Causa de irresponsabilidade penal: Magalhães Noronha; e) Causa de incapacidade pessoal penal por razões políticas: Frederico Marques; f) Causa de atipicidade: Luiz Flávio Gomes e STF – Obs: Sabendo que a punição do participe pressupõe fato principal típico e ilícito, adotada a 6 corrente, o participe também não poderá ser punido. **Súmula 245, STF: fala que a imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa. Só se aplicada as imunidades parlamentares relativas e não absolutas. Quais os limites da imundade parlamentar absoluta? Deve haver nexo causal com o exercício da função parlementar. a) 1ª Situação: palavras e opiniões emitidas nas dependências do parlamento: presume-se o nexo funcional, ficando o parlamentar imune.
  • 26. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 26 b) 2ª Situação: palavras e opiniões emitidas fora das dependências do congresso: o nexo deve ser comprovado. OBS: O instituto da imunidade parlamentar absoluta não permite ações estranhas ao mandato, sem que haja consequências. A nao se entender assim, estarão os parlamentares acima do bem e do mal, blindados, como se o mandato fosse um escudo polivalente (STF) 2.2. Imunidade relativa (formal): deve ser desmembrada: 2.2.1. Foro para processo e julgamento: Precisão legal:art. 53, §1º, CF. Deputados e Senadores têm foro por prerrogativa de função no STF, desde a expedição do diploma, até enquanto durar o mandato. Qual o foro? STF, mas é somente para açoes penais, não abrange acões extrapenais, inclusive de improbidade administrativa. Esse foro permanece depois de terminado o mandato? O foro por prerrogativa de função dá- se em razão da função e não da pessoa, pelo que o processo deve retornar ao juízo de origem, findo o mandato. Daí porque foi cancelada a Súm. 394 do STF (se tratava de privilégio) e qualquer tentativa de repristinação da súmula pelo legislador será considerada inconstitucional, o que ocorreu em relação aos artigos do CPP que tentaram prever a prerrogativa,mesmo após o término do mandado do parlamentar. Se assim fosse, teria-se um privilégio e não uma prerrogativa. Obs: O STF, no julgamente da acao penal 396, decidiu que a renúncia do parlamentar para evitar decisão da corte de processo colocado em pauta constitui manobra, inaceitável fraude processual, permanendo o STF competente para o julgamentodo mérito. Obs2: O Min. Marco Aurélio discordou da maioria entendendo a renúnica dentro do direito de ampla defesa do réu. Esse foro por prerrogativa de função é de natureza penal, não abrangendo demanda cível, ainda que de improbidade (também considerado inconstitucional o dispositivo do CPP que tratava dessa hipótese). 2.3. Relativa a prisão, art. 53, parágrafo 2, da Constituição Federal. Termo inicial: desde a expediçao do diploma. Garantia: Só pode ser preso em flagrante por crime inafiançavel. Obs1: Admite-se prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado. Obs2: A jurisprudência estende a imunidade também para o caso de prisão civil. Parlamentar não sofre prisao civil caso deva alimentos. Obs3: Em caso de flagrante em cirme inafiançavel, a casa legislativa faz um juízo politico da clausura, e não jurídico.
  • 27. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 27 CUIDADO: Parlamentar que, fora da função, ofende terceiros fazendo referências a sua cor pode ser preso em flagrante? Não, pois ele praticou um crime afiançavel, qual seja: Injúria qualificada pelo preconceito 2.2.3.Imunidade parlamentarrelativa ao processo: art. 53, 3º/4/5º da CR – Crime cometido após a diplomação. § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. Alcance: Essa imunidade só alcance os crimes praticados após a diplomação. Garantia: A casa legislativa respectiva, câmara ou senado, poderá sustar o andamento do processo, suspendendo a prescrição. Essa imunidade não impede a instauração de inquérito policial, tampouco a realização de investigação penal. Antes EC 35/2001 Após EC 35/2001 - A imunidade abrangia qualquer crime, praticado antes ou após a diplomação - O STF necessitava de autorização para iniciar o processo contra o parlamentar. - Enquanto não autorizado, não corria o processo. - A imunidade só abrange crime praticado após a diplomação. - O STF dispensa a autorização, contudo a casa legislativa pode, mediante voto, sustar o andamento do processo. - A sustação do processo suspende também a prescrição. A prerrogativa extraordinária da imunidade parlamentar prevista no art. 53, §§3º/5º não se estende e nem alcança os inquéritos policiais que tenham sido instaurados contra membros do Congresso Nacional. (STF). 2.2.3) Relativa a Condição de testemunha: art. 53, §6º, CF. Deputados e senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiarem ou deles receberem informações. EM QUE CONSISTE ESSA IMUNIDADE:Os deputados e senadores, quando arrolados, estão obrigados a servir como testemunhas, prestando o compromisso de dizer a verdade.No entanto, não estao obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiram ou deles receberam informações. § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.
  • 28. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 28 Art.221, CPP = deputados e senadores tem prerrogativa para escolher dia, hora e local para serem inquiridos, mas essa prerrogativa é na qualidade de testemunha e não como investigado ou acusado. Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. Obs1: O parlamentar indiciado, sujeito a invetigaçao policial, não tem a prerrogativa a que se refere o artigo 221. É apenas para a condição de testemunha. Obs2: O STF, na açao penal 421, retirou a prerrogativa do art.221, pois utilizada para procrastinas intencionalmente o andamento e desfeicho do feito. Obs3.: As imunidades dos parlamentares permanecem durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante voto de 2/3 da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional que sejam incompatíveis com a execução da medida. (art. 53,§8º, CF). Assim, dentro do Congresso Nacional, sempre serão mantidas as imunidades. ? Parlamentar Federal que se licencia para exercer cargo no executivo tem mantida a imunidade? Em regra,Não será mantida a imunidade, pois esta se refere ao cargo e não a pessoa. Daí porque foi cancelada a Súmula 4 do STF que previa a imunidade estendida aquele parlamentar investido na função de Ministro de Estado. Todavia, O STF entende que o Parlamentar Licenciado mantém o foro por prerrogativa, apesar de estar perdida a imunidade (absoluta e relativa). *Imunidades dosparlamentares estaduais: Previsão Legal: Art. 27, parágrafo primeiro, CF/88 Tem as mesmas imunidades dos parlamentares federais, em virtude do princípio da simetria. Parlamentares Federais Parlamentares Estaduais Imunidade absoluta Imunidade Relativa a) Foro b) Prisão c) Processo d) Testemunha Imunidade absoluta Imunidade relativa a) TJ estadual b) Princípio da simetria c) Art. 27,§ 2º, CF d) Princípio da simetria. A súmula 3 do STF foi superada com o advento da CF.
  • 29. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 29 *Imunidades dos vereadores: Os vereadores têm imunidade absoluta que abrange somente os atos cometidos na circunscrição do município em que exerçam o mandato. Não tem os vereadores, em regra, a imunidade relativa. Obs.: A constituição estadual pode dar aos vereadores foro por prerrogativa de função que será o TJ, o que ocorre, por exemplo no Rio de Janeiro e no Piauí. No entanto, a competência do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido apenas na Constituição estadual, nos termos da Súm. 721 do STF: “A competência do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente na Constituição Estadual”. Assim, quanto ao parlamentar federal, o foro por prerrogativa de função está previsto na Constituição Federal pelo que prevalecerá sobre o Tribunal do Júri (Crime doloso contra a vida será julgado perante o STF), o mesmo ocorrendo com os parlamentares estaduais cujo foro por prerrogativa de função também está contido na Constituição Federal (o Crime doloso contra a vida será julgado no TJ). Já quanto ao vereador o foro especial pode estar exclusivamente na constituição estadual, e por isso não prevalecerá sobre o Tribunal do Júri (crimes dolosos contra a vida serão julgados no Tribunal do Júri). TEORIA GERAL DA INFRAÇÃO PENAL: Introdução: O Brasil é adepto do sistema dualista ou binário, ou seja, reconhece duas espécies de infração penal, quais sejam: a) Crime ou delito; b) Contravenção penal (crime anão, delito liliputiano, crime vagabundo) De acordo com a lei de introdução ao Código penal crime é punido com reclusão e detenção e contravenção penal é punida com prisão simples. Mas o art. 28 da Lei de Drogas não prevê pena de reclusão, detenção ou prisão simples. Então o que estaria tratando o art. 28? Parcela da doutrina diz se tratar de infração sui generis. Já o STF diz que o art. 28 se trata de crime, pois a CF autoriza outras espécies de penas. Apesar da força da corrente que conduz a ideia de que se trate o art. 28 da Lei de Drogas de infração penal sui generis, prevalece no STF que referido dispositivo traz crime ao qual é cominada pena distinta da privativa de liberdade, perfeitamente autorizada pela Constituição Federal. Crime X Contravenção:
  • 30. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 30 A diferença de crime para contravenção é de grau puramente axiológica, não ontológica. Os fatos mais graves são rotulados de crimes, enquanto os menos graves como contravenções. O que é mais ou menos grave depende de opção política do legislador. Ex. porte ilegal de arma de fogo: Até 1997: contravenção De 1997/2003: crime ofende os princípios da proporcionalidade Após 2003: em alguns casos se tornou inafiançável. e da razoabilidade, segundo o STF. Diferenças entre crimes e contravenções CRIME CONTRAVENÇÃO Tipo de pena privativa de liberdade Reclusão Detenção Prisão Simples = art. 6º da LCP: jamais se admite regime fechado para contravenção, mesmo por meio de regressão Tipo de ação penal Ação penal Pública Ação Penal Privada Ação penal pública – art. 17, LCP. Exceção: a partir de 1995 a lesão corporal passou a ser dependente de representação e aí gerou incongruência, pois as vias de fato seria crime de AP Pública incondicionada apesar de ofender menos o bem jurídico tutelado. Aí a jurisprudência passou a exigir representação. No entanto, o STF não admite tal exceção. Admissibilidade da tentativa Admite tentativa Não se pune a tentativa de contravenção penal – art. 4, LCP. Regras da extraterritorialidade Admite as regras Não admite as regras. Somente são punidas contravenções praticada no Brasil. Competência para processo e julgamento Justiça estadual Justiça federal Justiça estadual – art. 109, IV, CF. Exceção: autor da contravenção penal tiver foro por prerrogativa de função federal.Ex. Juiz Federal. Limite das penas Art. 75, CP = 30 anos Art. 10, LCP = 5 anos Sursis – período de prova Em regra é de 02 a 04 anos. É de 01 a 03 anos. Art. 11, LCP Conceito de crime: a) Conceito Formal:sob o enfoque formal, crime é aquilo que estabelecido em norma penal incriminadora, sob ameaça de pena.
  • 31. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 31 b) Conceito Material: crime é comportamento humano causador de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal. Ex. furto de caneta Bic – sob o enfoque formal é crime, já sob o enfoque material não é crime. c) Conceito Analítico:leva em consideração os elementos que compõem a infração penal. Prevalece que os elementos do crime são: a) Fato típico b) Ilicitude c) Culpabilidade Crime = sujeitos ativo e passivo: a) Sujeito ativo: aquele que comete a infração penal. Quem pode figurar como sujeito ativo? Pessoa física com18 anos completos e capaz. E quanto a pessoa jurídica? Há três correntes: 1ª Corrente: a pessoa jurídica não pode praticar crimes ou ser responsabilizada criminalmente. A responsabilidade penal da pessoa jurídica ofende os seguintes princípios constitucionais: Responsabilidade subjetiva; Culpabilidade; Responsabilidade pessoal; Personalidade da pena. 2ª Corrente: a pessoa jurídica pode ser autora de crime e portanto, responsabilizada penalmente nas infrações ambientais. Rebate a primeira corrente: Trata-se de responsabilidade objetiva autorizada pela CR; A pessoa jurídica deve responder por seus atos, adaptando-se o juízo de culpabilidade; Não viola o princípio da personalidade da pena, transmitindo-se eventualmente efeitos da condenação. 3ª Corrente: apesar de a Pessoa Jurídica ser um ente autônomo e distinto de seus membros, dotado de vontade própria, não pratica crimes, mas pode ser responsabilizada penalmente nas infrações ambientais (art. 3º, Lei 9.605/98), devendo haver decisão no interesse da pessoa jurídica. O art. 3º, p. ún. traz o sistema da dupla imputação: a pessoa física é que deve ser denunciada e a pessoa jurídica aparece como beneficiária. Há necessidade de que tanto a pessoa física como a pessoa jurídica sejam denunciadas e que a conduta objeto da denúncia tenha beneficiado a pessoa jurídica. Trata-se de responsabilidade penal social, necessária = essa terceira corrente é a adotada pelo STJ. Classificação do crime quanto ao sujeito ativo: 1) Comum: o tipo penal não exige qualidade ou condição especial do agente. Admite coautoria e participação. Ex. art. 121 do Cp.
  • 32. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 32 2) Próprio: o tipo penal exige qualidade ou condição especial do agente. Admite coautoria e participação. Ex. Peculato. 3) De Mão-própria: o tipo penal exige qualidade ou condição especial do agente. Admite participação, mas não admite coautoria. É também chamado de conduta infungível. Ex. falso testemunho. Caso o advogado induza a testemunha a mentir, segundo o STF trata-se de caso excepcional de coautoria. b) Sujeito Passivo: a pessoa ou ente que sofre as conseqüências da infração penal. Qualquer pessoa física ou jurídica ou ente destituído de personalidade jurídica pode ser sujeito passivo. Ex. coletividade. É denominado crime vago aquele em que o sujeito passivo é o ente destituído de personalidade. Espécies de sujeito passivo 1) Formal ou constante: é o Estado interessado na manutenção da paz pública e da ordem social. 2) Material ou eventual: é o titular do bem jurídico lesado ou colocado em risco. Observações pertinentes: Há crimes que têm sujeito passivo próprio: o tipo exige qualidade ou condição especial da vítima. Ex. art. 123, CP – infanticídio: a vítima é o nascente ou neonato. Há crimes em que o tipo penal exige qualidade especial do sujeito ativo e do sujeito passivo. São os chamados crimes bipróprios. Ex. Infanticídio; o estupro já foi exemplo, mas não é mais. Morto pode ser sujeito passivo??? Art. 138,§2º,CP – É punível a calúnia contra os mortos. O morto, não sendo titular de direitos, não é sujeito passivo de crimes. Pune-se entretanto delito contra morto, figurando como vítima a família do morto, interessada na manutenção de sua reputação. Na hipótese de calúnia, em que há punição se praticada contra o morto, será vítima do delito, a família que tem interesse na reputação do mesmo. Animais podem ser vítimas??? Os animais também não são vítimas de crimes e podem aparecer como objeto material do delito, figurando como sujeito passivo o proprietário do animal ou a coletividade, nos casos de crimes ambientais. O homem pode ser sujeito ativo e passivo ao mesmo tempo??? O homem não pode ser sujeito ativo e passivo do delito, ao mesmo tempo. Rogério Greco admite uma exceção, citando o crime de Rixa. Há crimes que necessariamente tem pluralidade de vítimas. São denominados crimes de dupla subjetividade passiva. Ex. violação de correspondência: quem envia e o destinatário são vítimas. Pessoa jurídica pode ser vítima de extorsão mediante sequestro? Na extorsão mediante sequestro temos duas vítimas que nem sempre se reúnem em uma mesma pessoa: a) Aquele privado da liberdade;
  • 33. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 33 b) Aquele lesado em seu patrimônio para pagar o resgate – quanto a este aspecto, é possível se enquadrar a pessoa jurídica. Pessoa jurídica pode ser vítima de crime contra a honra? Há divergência 1ª Corrente: pessoa jurídica pode ser vítima apenas de difamação. Não pode ser vítima de calúnia pois não pratica crime. Não pode ser vítima de injúria uma vez que não tem honra subjetiva (dignidade/decoro). É a posição do STF e do STJ. 2ª Corrente: pessoa jurídica não pode ser vítima de nenhum crime contra a honra. Os crimes contra a honra para tal corrente só protegem pessoas físicas, não abrangendo pessoa jurídica. É o que entende Mirabete. Crime = Objeto Material e Objeto Jurídico: a) Objeto Material:pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. ? O objeto material se confunde com sujeito passivo? Ex. Furto = A furta a carteira de B Sujeito passivo:B ≠ Objeto material:carteira. Homicídio = A mata B Sujeito passivo:B = Objeto material:B Em regra, sujeito passivo não se confunde com objeto material. Excepcionalmente, se confunde. Ex. homicídio. Obs: Crimes sem objeto material: a doutrina aponta dois exemplos: Falso testemunho; Ato obsceno. b) Objeto Jurídico:traduz o interesse tutelado pela norma incriminadora. Normalmente está no título /capítulo do CP a que pertence o crime. Ex. antes da Lei 12.015 – Capítulo VI: Crimes contra os costumes. Após a lei 12.015 – Capítulo VI: Crimes contra a Dignidade sexual. Obs.: São chamados pluriofensivos os crimes que lesam ou expõem a perigo mais de um bem jurídico. Ex. latrocínio = ofensa a vida e ao patrimônio. NÃO EXISTE CRIME SEM OBJETO JURÍDICO. __________________________________________________________________________________ TIPICIDADE – Luiz Flávio Gomes Crime: 1) Fato típico, antijurídico e culpável: é o conceito tripartido seguido pela maioria dos doutrinadores 2) Fato típico e antijurídico: é conceito bipartido chamado finalismo dissidente, no Brasil. Segundo tal doutrina, culpabilidade é pressuposto da pena.
  • 34. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 34 3) Fato formal e materialmente típico e antijurídico: trata-se de teoria mais moderna que se diferencia da segunda por se referir a tipicidade material, agregou a materialidade ao fato típico. Entende que a culpabilidade é o elo entre o crime e a pena. O que se pode concluir é que não há crime sem tipicidade, todos os conceitos levam em consideração a tipicidade como requsito do crime. Diferença entre crime e fato punível (levando-se em consideração o conceito de crime da 3 corrrente acima): Fato Punível: Fato Formal e materialmente típico + antijuridicidade + punibilidade (ameaça de pena). Crime: Fato formal e materialmente típico + antijuridicidade. *Fato punível e culpável: Fato Formal e materialmente típico + antijuridicidade + punibilidade (ameaça de pena) + culpabilidade. Evolução histórica da Tipicidade: Causalismo: Final do século XIX / início do século XX. Nomes: Von Liszt, Beling (1906). Quem criou o termo tipicidade foi beling. Pela primeira vez se falou em tipicidade. Conceituavam tipicidade afirmando ser objetiva e neutra. Tipicidade é a descrição abstrata do crime, sem nenhum conteúdo valorativo, e daí a neutralidade. Para eles, a ciência penal não levaria em conta os valores humanos, é metajurídica. Requisitos do fato típico (válidos até os dias atuais): a) conduta humana voluntária; b) resultado naturalístico (só nos crimes materiais); c) nexo de causalidade d) adequação típica Neokantismo: De 1900 /1930 Nome: Mezger A tipicidade é objetiva e valorativa, ou seja, o tipo penal não é neutro. Se o legislador tipificou a conduta, esta tem valor negativo. Resta recuperada a teoria dos valores de Kant. Os requisitos do tipo são idênticos ao do causalismo, restando apenas incluído o juízo de valor negativo. A tipicidade é um juízo negativo de valor pelo legislador. Finalismo da ação (tipicidade tem duas dimensões):
  • 35. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 35 De 1939 / até a década de 1960 Nome: Hans Welzel (se pronuncia welTzel) Para Welzel, tipicidade é objetiva e subjetiva. Afirmava que aquilo que “estava na cabeça” do réu era a seara subjetiva. Incluía o dolo e a culpa nesse subjetivismo. Tipicidade complexa é a tipicidade em Welzel porque tem duas partes: objetiva e subjetiva. Antes de Welzel, o dolo e a culpa eram inseridos no estudo da culpabilidade. Aqui, os elementos do crime são o mesmo (conduta, resultado, nexo e tipicidade). Funcionalismo Teleoloógicoou Moderado (tipicidade tem 03 momentos): Idos de 1970. Nome: Roxin (penalista alemão). Funcionalista porque o direito penal está em função na tutela de bens jurídicos. Para Roxin, a tipicidade é objetiva e tem os requisitos básicos do tipo, mas inclui também a seara subjetiva que, para ele, é dolo e outras intenções. Ele retira a culpa do subjetivismo. Roxin inclui ainda outra dimensão, a tipicidade que é objetiva e subjetiva é também agregada de imputação objetiva. É criada a teoria da imputação objetiva por Roxin que significa: 1) A conduta tem que ser valorada. Se ela cria um risco proibido é típica; se não, não será típica. O fato só é típico se cria um risco proibido (teoria do risco). 2) O resultado tem que ter nexo com o risco criado, é o nexo de imputação. Não pode ser confundido com o nexo causal (causa e efeito). 3) O resultado tem que estar no âmbito de proteção da norma. Obs. Subjetivo (é tudo que está na cabeça do réu) X Objetivo (é o que depende de um juízo de valor, constatado pelo Juiz). Funcionalismo radical: Não tem relevo para o estudo da tipicidade Funcionalismo reducionista: Década de 80. Nome: Zaffaroni. A tipicidade é objetiva, subjetiva e conglobante. Tipicidade conglobante: se existe uma norma no ordenamento jurídico que autoriza a conduta ou a fomenta, o que está permitido por uma norma não pode estar proibido por outra. A tipicidade impõe a análise do ordenamento jurídico como um todo.
  • 36. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 36 Ex. mulher estuprada: pode abortar, independentemente de prazo e assim o aborto é atípico (art. 128, CP); imunidade parlamentar e não prática de crimes contra a honra; estrito cumprimento do dever legal exclui a tipicidade. Síntese: 2001. Nome: Luiz Flávio Gomes A tipicidade é formal/objetiva com os requisitos da era do causalismo; é subjetiva (dolo e outras intenções), é material ou normativa. Na tipicidade material estão dois juízos valorativos: a) Valoração da conduta humana; b) Valoração do resultado jurídico: que é a ofensa ao bem jurídico. HC 84812/ STF: fala da tipicidade em sentido material e não somente formal e subjetivo. O aspecto material da tipicidade é extremamente valorativa. Esse juízo de valor é feito pelo Juiz da causa. Explicando: a) Valoração da conduta humana Critério: a conduta tem que ter gerado a criação ou implemento de um risco proibido relevante,tendo em vista a teoria de Roxin. Regras:  O sujeito só responde penalmente se criou ou implementou um risco proibido. Ex. trafegar em velocidade superior a permitida na via. Nos crimes culposos, a valoração se dá na análise da imprudência, negligência e imperícia.  Não há desaprovação da conduta quando o risco criado é permitido, tolerado ou juridicamente não reprovado. Exemplos:  Concessionária vendeu um veículo e o agente que compra causa um acidente matando outrem – a concessionária não responde porque se trata de situação de risco permitido. O mesmo ocorre com aquele que vende armas de forma regular.  Taxista que transporta assassino: não irá responder porque a função social do taxista é o transporte de pessoas, pois sua conduta foi esteriotipada e inócua, tratando-se de um risco permitido.Mas se auxilia, indicando lugares, dando informações, será partícipe.  Roleta russa: todos respondem, pois é estimulado um risco proibido.  Intervenções médicas terapêuticas ou curativas: é risco permitido e a conduta é atípica e não, causa excludente de antijuridicidade, segundo a doutrina majoritária. Nesse caso, a doutrina
  • 37. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 37 antiga diz que se está dentro das regras há exclusão da antijuridicidade. Atualmente, por se tratar de risco permitido, há exclusão da tipicidade = o fato será atípico.  Lesões no esporte: no boxe, o risco é permitido (está dentro das regras do jogo) e pode acarretar uma morte, mas não um homicídio. No futebol, eventuais lesões (fora das regras) configurarão risco proibido. Antigamente, se respondia que excluiria a antijuridicidade. Hoje, de acordo com essa teoria, excluiria a tipicidade.  Colocação de ofendículos (meios de proteção de bens jurídicos) – cães, cacos de vidro: acarretam risco permitido. No que tange a cerca elétrica, ser forem seguidas as regras da prefeitura, acarreta risco permitido, mas, se não são seguidas as normas, trata-se de risco proibido: devem ser observadas altura, voltagem, etc. Obs: Ter conhecimentos especiais carreta a tipificação material. Ex: genro quer dar uma viagem para a sogra, e o avião cai. Não responde, pois não tem um risco proibido. Caso soubesse que no avião ia ter uma bomba, seria um risco proibido, tendo em vista os conhecimentos especiais que possuía, acarretando sua responsabildiade penal. *Teoria da confiança ou princípio da confiança: quem pratica uma conduta seguindo as regras de uma atividade pode confiar que as outras pessoas irão observar as mesmas regras. Ex. se está trafegando a 60Km/h (velocidade limite) e vê pedestre na esquina, estando aberto o sinal e o pedestre atravessa, acarreta risco permitido, não devendo ser responsabilizado penalmente. Exceção: quando há motivo concreto não se pode confiar. Ex. está dirigindo o veículo e passa uma bola e em seguida está vindo criança de seis anos. Não se pode aplicar o princípio da confiança. Obs.: todas as regras que Zaffaroni indica na sua teoria tipicidade conglobante são de risco permitido uma vez que o que está permitido por uma norma não pode estar proibido por outra, segundo ele. Riscos tolerados, aceitos socialmente: trata-se de risco permitido. Ex. manutenção de motel: depende de valoração dada pela pessoa. O art. 229 do CP prevê a tipificação do crime de manutenção de estabelecimento para exploração sexual. Dependerá da valoração para se considerar risco permitido ou proibido. Obs.:Roxin diz que o sujeito não responde quando age para diminuir os riscos maiores. Ex. empurra alguém que seria atropelado. Ainda que tenha batido a cabeça e venha a falecer a regra será a mesma, uma vez que o intento foi de proteçãoao bem jurídico. FATO QUE ESTÁ FORA DO DOMÍNIO DO AGENTE(TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO):O sujeito também não responde quando o fato está fora do domínio do agente. Ex. sobrinho quer matar o tio pois é seu único herdeiro: programou a expedição do tio para um parque em que caem vários raios e a expectativa é concretizada. O sujeito não responde porque o raio está fora do
  • 38. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 38 domínio do agente, que não tem domínio sobre o raio (fenômeno natural). Havia dolo de matar, mas o agente não podia controlar os meios para tanto. Ação da vítima que a coloca em próprio risco: a vítima se autocoloca em risco e pratica conduta perigosa. Essa teoria foi adotada no HC 46.525/STJ – festa de formatura em que um formando, após se drogar, cai na piscina, bate a cabeça e falece. Por outro lado, essa teoria não se aplica no caso do atirador de facas do circo, uma vez que quanto ao atirador, a vítima não pratica conduta alguma, respondendo o atirador por homicídio, doloso ou culposo, a depender de sua intenção. Vítima que aceita ser colocada em risco: ex. aceita transar com alguém que tenha AIDS. Caso em análise: A empurra B na piscina: B está se afogando e C pula para salvá-lo. Não responderá A caso C venha a morrer porque C se colocou pessoalmente no risco. A responderá apenas pela morte de B. b) Valoração do resultado jurídico: é diferente da valoração do resultado naturalístico. Aqui se faz análise da ofensa ao bem jurídico tutelado. Requisitos:  A ofensa tem que ser concreta: não presumida, ou seja, para essa teoria não existe perigo abstrato em direito penal. Para o STF, existe sim. Ex. arma de fogo desmuniciada não gera perigo concreto. Será ou não crime, a depender da teoria adotada. HC 81057/STF = diz que não há crime; já o HC 95073 também do STF diz que há crime uma vez que a própria arma presume o perigo. Necessária a diferença do poder de intimidação da arma (sempre existe) e da potencialidade lesiva. No segundo HC houve confusão entre tais conceitos. A posição adotada deve ser estabelecida de acordo com o concurso que está sendo prestado.  A ofensa precisa ser transcendental, ou seja, precisa afetar terceiras pessoas. Princípio da alteridade: vem de altero = outro. Ofensas contra si mesmo não são crime.  A ofensa precisa ser grave ou significante: se a ofensa for insignificante, aplica-se o princípio da insignificância: há exclusão da tipicidade material. HC84.912/STF. Se a ofensa for tolerável não há aplicação da seara penal. Ex. se a mãe perfura a orelha da criança: formalmente é lesão corporal, mas não será fato materialmente típico.  O resultado tem que ter nexo com o risco criado. É o chamado nexo de imputação: resultado objetivamente ligado ao risco criado. O agente só responderá pelo risco criado. Ex. agente furta um carro e o dono do carro sofre infarto e falece: o agente só responde pelo furto.  O resultado tem que estar no âmbito de proteção da norma. Ex. julgamento da Corte Alemã em 1952: dois ciclistas trafegando a noite sem farol, no acostamento e atropelam um transeunte. Trata-se de risco proibido, respondendo o primeiro ciclista por homicídio. O promotor denunciou ambos por homicídio, sob o argumento de que, se o segundo ciclista tivesse o farol ligado, teria evitado o acidente. Ao chegar a Corte Suprema, o 2º Ciclista foi absolvido sob o argumento de que a exigência de farol é para proteger o ciclista de acidentes
  • 39. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 39 pessoais (próprios) e não de terceiros, é para iluminar a sua bicicleta e evitar acidentes com você, e não com terceiros. TEORIA GERAL DA INFRAÇÃO PENAL: Fato típico é o primeiro substrato do crime. FATO TÍPICO – 1º SUBSTRATO DO CRIME: Fato típico – conceito: a) Analítico: primeiro substrato do crime (BETTIOL). b) Material: é um fato humano indesejado que, norteado pelo princípio da intervenção mínima, consiste em uma conduta produtora de resultado e se ajusta formal e materialmente ao tipo penal. Fato Típico – Elementos: a) Conduta; b) Resultado c) Nexo causal d) Tipicidade penal ELEMENTOS DO FATO TÍPICO Conduta – 1º Elemento do Fato Típico: Teoria Causalista: Crime é composto de fato típico, ilicitude e culpabilidade. É tripartite a idéia. A culpabilidade é composta de imputabilidade que tem duas espécies: a) Dolo b) Culpa. A conduta é elemento do fato típico significando uma ação humana voluntária causadora de modificação no mundo exterior. FATOS HUMANOS DESEJADOS INDESEJADOS CONDUTA RESULTADO NEXO CAUSAL FATO TÍPICO ILICITUDE CULPABILIDAD E DA NATUREZA CRIME PUNIBILIDADE: conseqüência jurídica
  • 40. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 40 Obs. 1) dolo e culpa estão na culpabilidade e NÃO no fato típico. 2) A teoria causalista não reconhece como normal elementos não objetivos do tipo penal. A doutrina reconhece no tipo penal três elementos: a) normativo: exige juízo de valor para ser percebido; b) objetivo: perceptíveis a olho nu e pelos demais sentidos; c) subjetivos: espelha a finalidade específica do agente. A teoria causalista só trabalha com elementos objetivos e não com os normativos e subjetivos. E isso se dá uma vez que o dolo e a culpa não estão no fato típico mas sim na culpabilidade. O art. 121, CP é o tipo penal característico do causalista. É um tipo penal que só tem elementos objetivos e é denominado pelo causalismo de tipo normal. Art. 299, CP. Falsidade ideológica: faz referência ao “documento” – elemento normativo e “com o fim de prejudicar” – elemento subjetivo. É chamado pelo causalista de tipo anormal – constituído de elementos objetivos, subjetivos e/ou normativos. *Críticas: Não abrange os crimes omissivos, uma vez que faz referência apenas a ação humana. Dolo e culpa na culpabilidade. Não há como se negar a presença de elementos não objetivos no tipo penal. Teoria Neokantista: Baseia-se no causalismo. Crime é fato típico composto de ilicitude e culpabilidade. É também tripartite. A culpabilidade é composta de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, dolo e culpa. Conduta é um comportamento humano voluntário causador de modificação no mundo exterior. Obs.: 1) a conduta agora abrange os crimes omissivos. CRIME FATO TÍPICO * Conduta ILICITUDE CULPABILIDADE * imputabilidade a) dolo b) culpa CRIME FATO TÍPICO * Conduta ILICITUDE CULPABILIDADE * imputabilidade * exigibilidade deconduta diversa * dolo * culpa
  • 41. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 41 2) dolo e culpa permanecem na culpabilidade não mais como espécie de culpabilidade, mas como elemento. * Críticas: dolo e culpa na culpabilidade. Partindo de conceitos naturalistas ficou contraditória quando reconheceu elementos normativos e subjetivos do tipo. Teoria Finalista: Nasceu tripartite. O dolo e a culpa migram para o fato típico. Conduta é um comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim (ilícito). Obs.: 1) dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato típico 2) Reconhece normal elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo. *Críticas: A finalidade não explica os crimes culposos Centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalordo resultado. Teoria Finalista Dissidente A culpabilidade não integra o crime é um mero juízo de censura, pressuposto de aplicação da pena. Conduta é comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim. Críticas: Idênticas as do finalismo. CRIME FATO TÍPICO * Conduta a) dolo b) culpa ILICITUDE CULPABILIDADE * imputabilidade * exigibilidade deconduta diversa * potencialconsciência da ilicitude CRIME FATO TÍPICO * Conduta a) dolo b) culpa ILICITUDE A culpabilidade é tida como pressuposto de aplicação da pena. Aqui, doloe culpa migram para o fato típico.
  • 42. Direito Penal – Rogério Sanches Intensivo I LFG Página 42 Retirada da culpabilidade do conceito de crime. Teoria Social da Ação A conduta é comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim, socialmente reprovável. Obs.: 1) dolo e culpa permanecem no fato típico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade. A intensidade da culpa e do dolo interfere na culpabilidade. 2) trabalha com reprovação social da conduta. Ex. Jogo do bicho = não é contravenção penal, pois não tem reprovação social. Crítica: Não há clareza no que significa fato socialmente relevante ou reprovável. Funcionalismo Teleológico (Moderado) = Roxin Conduta é todo comportamento humano voluntário causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Obs.: 1) dolo e culpa permanecem no fato típico. 2) a missão do direito penal é proteger bens jurídicos indispensáveis a convivência humana. Roxin trabalha com política criminal admitindo por exemplo o princípio da insignificância. *Críticas: Reprovabilidade como integrante do crime. CRIME FATO TÍPICO * Conduta a) dolo b) culpa ILICITUDE CULPABILIDADE * imputabilidade * exigibilidade deconduta diversa * potencialconsciência da ilicitude CRIME FATO TÍPICO * Conduta a) dolo b) culpa ILICITUDE REPROVABILIDADE * Imputabilidade. * exigibilidadedeconduta diversa * potencialconsciência da ilicitude *necessidade da pena Culpabilidade funcional: limite da pena