Apostila direito penal - parte geral - prof. fernando capez

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Apostila direito penal - parte geral - prof. fernando capez

  1. 1. DIREITO PENAL - PARTE GERAL - DR. FERNANDO CAPEZ 02.02.99 - Princípio da Legalidade - está esculpido no art. 1º do CP: “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”. Não há crime nem pena sem lei anterior que os definam. Não podemos confundir este princípio com o princípio da reserva legal, pois esse esta compreendido naquele. Os 2 princípios compreendidos dentro do princípio da legalidade são: 1. Princípio da reserva legal - somente a lei pode indicar o que é crime, pois não há crime que não seja previsto por lei. 2. Princípio da anterioridade - só é crime fato previsto como tal em lei que já vigore anteriormente ao seu acontecimento, pois a lei deve ser anterior ao fato, necessitando estar em vigor na data do crime.  Histórico - surgiu na Magna Carta em 1215. O artigo 39 previa o princípio da reserva legal como garantia do cidadão. Servia como proteção e garantia política ao cidadão, sendo na época uma exigência dos Barões Ingleses para proteger o cidadão do poder absoluto do Monarca. Garantia: ninguém terá sua liberdade privada ou sua vida ceifada, a não ser que pratique alguma conduta previamente descrita como crime.  Aspecto jurídico - Karl Binding, procurando dar técnica legislativa, criou o que é hoje o tipo penal, chamado pelos alemães de “standard”, e é um molde onde consta todas as definições do crime. Ex.: furtar = subtrair (+) para si ou para outrém (+) coisa alheia móvel. Quem comete um crime não age contra a lei, e sem age de conformidade com ela, com o que esta nela descrito como crime. - TIPO PENAL - 1. Reserva absoluta da lei - a definição do tipo penal só pode ser veiculada por lei, no seu sentido mais restrito. Devem se originar do Poder Legislativo, ou por ele ser validadas. Ex.: art. 62 da CF, que trata de Medida Provisória - elas nascem no Poder Executivo, e devem ser convertidas em lei pelo Congresso Nacional até 30 dias após a sua edição, cessando desta forma o vício constitucional, de onde podemos afirmar que: a medida provisória pode veicular matéria penal, mas não terá eficácia imediata, somente após sua conversão em lei, onde poderá então disciplinar matéria penal. A Lei Delegada não pode veicular matéria penal, pois há proibição constitucional (art. 68, parágrafo 1º, II da CF). 2. Conteúdo material do tipo - princípio do respeito à dignidade humana - art. 1º, III da CF - este dispositivo é um controle. O tipo penal exerce uma função seletiva, isto é, cabe ao legislador selecionar, dentre todas as condutas do gênero humano, as de natureza mais grave ao meio social, e após isso descrevê-las como crime - função seletiva do tipo. O juiz só pode exercer controle material sobre o tipo penal, quando se violar o princípio do respeito à dignidade humana. Conceito material do crime: “É toda ação ou omissão humana voltada à produção de uma lesão a bem jurídico e capaz de colocar em risco valores fundamentais à sociedade.” 3. Taxatividade - o tipo penal deve descrever a conduta detalhadamente, com todos os seus elementos, sendo vedado o emprego de interpretação extensiva em norma penal, bem como a analogia, tipos damasiadamente genéricos. Somente quando for impossível a proteção do bem jurídico por meio de uma descrição específica, será admitido o tipo genérico. Ex.: homicídio culposo - há várias formas de ser matar alguém culposamente, aceitando portando os tipos abertos (são a
  2. 2. regra dos tipos penais). Tipo aberto - que não contem todos os elementos, não há definição completa do crime, geralmente em delitos culposos. Os tipos dolosos, ao contrário, em regra são fechados. Exceção: adultério, pois não define como seria este adultério. 09.02.99 - PRINCÍPIOS DO CONTROLE DE CONTEÚDO MATERIAL DA RESERVA LEGAL - 1. Princípio da Adequação Social - o poder Judiciário só pode considerar criminosas as condutas que provoquem dano de relevância social (o crime é um fenômeno anti-social, e o não o fizer, não pode ser considerado criminoso). Só pode sujeito ser considerado fato típico, aquilo que o senso comum tem por correto, justo. Aquilo que conflitar com o senso de justiça; afronta ao sentimento médio daquilo que se considera justo. 2. Princípio da insignificância - no MP é repudiado - alcança os chamados delitos de bagatela. “Os juizes não devem cuidar das coisas insignificantes”. Devido sua insignificância, o judiciário não deve perder tempo em apreciar seu mérito. O fato deixa de se considerado típico devido a sua ínfima lesividade. Não confundir infração de potencial ofensivo, com potencial insignificante (não confundir com o JEC). A diferença básica entre o princ. da insignificância e o da adequação social é que, na insignificância, o fato é socialmente inadequado. No da adequação, fere o sentimento social de justiça (as pessoas reputam esse fato injusto, incorreto). Na insignificância ele não é punido pelo seu ínfimo valor social. Ambos são tipicamente considerados lesões. 3. Princípio da Alteridade - de acordo com esse princípio, as condutas meramente internas, isto é, incapazes de ferir a outrém, são atípicas (ex.: auto- lesão - não causam lesão a outrém). Deve esgotar-se no âmbito do próprio agente e não atingir patrimônio ou bem alheio. 4. Princípio da Anterioridade - Art. 5º, XL da CF. A lei deve estar em vigor na data em que a conduta for praticada. “A lei penal não pode retroagir para incriminar o agente.” Exceção: a lei penal retroage sempre que beneficiar o agente. A lei penal tem um fenômeno diferente da lei processual. A lei processual não se preocupa com a data em que o crime foi praticado. Se existir um processo em andamento, a lei processual se aplica de imediato, independente da data do crime (ela se preocupa somente com o processo), e mesmo que prejudique a situação do réu. Ex.: extorsão mediante seqüestro - durante o processo vem lei que o define como crime hediondo e impõe vários fatores negativos; aplica-se ao processo em andamento e prejudica seus autores, sem prejuízo dos atos processuais anteriores. Diante do exposto, precisamos diferenciar lei penal de lei processual. A lei penal é toda aquela que cria, amplia, reduz ou extingue o direito de punir. É preciso que haja uma relação direta entre a lei e o direito de punir do Estado (jus puniendi). A lei processual não tem relação com o direito de punir. Regula somente atos referentes ao processo. Há normas híbridas (parte penal, parte processual). Ex.: art 366 do CPP - réu citado por edital. Neste caso prevalece sempre o caráter do direito penal, o caráter material. No exemplo é uma norma prejudicial, e não retroage aos crimes cometidos antes de sua eficácia. - Retroatividade da norma penal - havia uma lei mais grave “lex gravior”, e após esta, veio uma lei menos grave “lex mitior”. Quando isso ocorre chamamos de “novatio
  3. 3. legis in mellius” (nova lei para melhor). Após isso veio outra lei mais grave “lex gravior”, ocorrendo um “novatio legis in pejus” (nova lei para pior). 23.02.99 - Atividade - período onde a lei produz efeitos desde seu nascimento até a sua revogação. - Extra atividade - período onde a lei produz efeitos fora de sua vigência. Tem duas espécies:  retroatividade - produz efeitos para fatos anteriormente a sua entrada em vigor, desde que mais benéfica;  ultratividade - produz efeitos mesmo após a cessação de sua vigência, desde que mais benéfica. Em caso de dúvida quanto à melhor solução para o caso (conversão em pena de multa, pena alternativa), a melhor saída e ouvi-lo, devidamente assistido de seu representante (advogado), e dirá qual é a melhor solução para seu caso (princípio extraído por interpretação ao Código Penal Espanhol). A competência para aplicar a “novatio legis in mellius” é:  se estiver em 1º Instância, é o juiz encarregado da instrução do processo(1º grau);  se estiver em 2º Instância, ou seja, em grau de recurso, o próprio tribunal “ad quem” aplica o benefício, independente da fase em que se encontrar o recurso, sem anular a decisão de lº grau. Caso o réu já tenha sido condenado, com trânsito em julgado do Tribunal, e venha a vigorar nova lei mais benéfica, há dois entendimentos sobre como se deve aplicar a “novatio legis in mellius”:  a nova lei deve ser aplicada através de revisão criminal. Posição vedada pelo STF, não tem mais validade.  a posição que subsiste tem diversos fatores que negam a existência da primeira: 1. aplicar lei mais benéfica não se encontra no ról de hipótese da revisão criminal (art. 621 CPP); 2. a LEP é expressa ao dizer que a competência é do juízo da Execução (1º grau), e não do Tribunal (art. 66, I da LEP - 7210/84); 3. a admissão da revisão criminal suprimiria um grau de jurisdição; 4. no processo penal a coisa julgada se opera com a cláusula “rebus sic stantibus” - a coisa julgada penal é imutável enquanto a situação fática permanecer inalterada (ela permite mutações para ir se adaptando as novas posições). Por meio da Súmula 611, o STF pacificou o entendimento do assunto, onde o juízo competente para aplicar a “novatio legis in mellius” é o das Execuções Penais (é aplicada pelo juiz de 1ºgrau), bastando simples petição solicitando o benefício. - “Abolitio criminis” - é uma nova lei que revoga um tipo incriminador da legislação. Segundo o art. 107, II do CP, é causa extintiva de punibilidade e sua competência também é do Juízo da Execuções (no caso de trânsito em julgado; caso contrário é do juízo onde se encontrar). Caso haja já uma sentença penal condenatória, com trânsito em julgado, extingue-se a pena (que é o efeito principal da condenação) e seus efeitos
  4. 4. secundários penais, subsistindo os efeitos secundários extra-penais (esses não se extinguem, ou seja permanecem surtindo efeitos, como perda da CNH, perda dos direitos políticos etc.). No caso se lei onde exista parte benéfica e parte maléfica, encontramos duas posições:  reparte-se a lei e aplica-se somente a parte mais benéfica;  não podemos dividir a lei: ou aplica-se por inteiro ou não (entendimento do Prof. Fernado Capez). - Leis de Vigência Temporária - são aquelas feita para surtir efeitos durante determinado período. Subdividem-se em:  leis temporárias - são aquelas que já trazem em seu próprio texto a data da cessação de sua vigência. São leis que desde o início já estão marcadas para morrer;  leis excepcionais - são aquelas elaboradas para vigir durante um período de anormalidade. Ex.: vigir enquanto o país estiver em guerra. Ambas as espécies são auto-revogáveis e ultrativas. 02.03.99 - Norma penal em branco - é aquela cujo conteúdo permanece indeterminado, necessitando de complementação por outra norma. Existe duas espécies: 1. Norma penal em branco homogêneas ou em sentido lato - são aquelas normas complementadas por outras normas de igual fonte primária. É a lei complementada por outra lei. Ex.: art. 237 do CP, que fala sobre contração de casamento sabendo que existe uma nulidade absoluta; essas nulidades são previstas por outra lei, no caso o Código Civil, art. 183 do CC. 2. Norma penal em branco em sentido estrito ou heterogênea - ocorre quando a norma penal em branco é aquela complementada por norma de fonte diversa, podendo ser essa norma um decreto, regulamento, portaria etc. Ex.: na Lei de Tóxicos 6368/76, os artigos 12 a 16 tratam de porte ou tráfico de substância entorpecente, mas a lei não diz quais são estas substâncias, sendo elas determinadas pela portaria do Ministério da Saúde; Lei de Economia Popular, art. 2º, VI diz que vender produtos acima das tabelas oficiais delimitadas por portaria constitui crime. A alteração do complemento da norma penal em branco só retroage quando alterar a estrutura típica do delito. Presume-se que em virtude de alteração feita, aquilo jamais deveria ter sido considerado como tal, e há então uma “abolitio criminis”. Se alguma das substâncias entorpecentes for excluída do ról, extingue-se a punibilidade. No caso das tabelas oficiais, a lei diz sobre o período de vigência em determinada época, e uma vez cometido o delito, ele não retroage caso seja alterado (ultratividade); mesmo que as tabelas sejam alteradas, e o valor praticado pelo comerciante agora esteja dentro daquela, o crime continua a existir, pois não é o valor a estrutura típica do crime, e sim desrespeitar os parâmetros estabelecidos pela lei. - Leis de vigência temporária - sua característica é de serem ultrativas (aplicam-se mesmo após sua revogação), consequentemente não são retroativas. Um delito praticado durante a vigência desta lei será punido, mesmo que esta perca sua vigência. Só não será punido caso haja lei expressa dizendo. - TEORIA DO CRIME - há dois conceitos:
  5. 5. 1. Conceito Material - é toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, apta a colocar em perigo valores fundamentais para a preservação da coletividade, seus valores fundamentais e a coexistência pacífica entre seus membros. 2. Conceito Formal - facilita o estudo do crime e propicia correta aplicação da lei penal. É todo fato típico e ilícito. 09.03.99 - CRIME = FATO TÍPICO + ILÍCITO - Fato típico - composto por 4 elementos: 1. CONDUTA - • Teoria Naturalista ou Causal - no tipo penal encontra-se apenas o que é objetivo, sendo a culpabilidade aspecto subjetivo. Haverá fato típico sempre que a conduta humana altere algo na natureza, independente de sua intenção. Constata-se a relação de causalidade entre o fato e o delito, sem analisar a intenção do agente. • Teoria Finalista - é impossível tipificar uma conduta, sem indagar a intenção do agente ao praticá-la. A vontade é a força que propulsiona a conduta, de forma que sem vontade, não podemos falar em conduta. Esta vontade não é cega, sendo sempre dirigida a determinado fim (a vontade é o motor , e a finalidade a direção para onde irá o ato). Pode ser por dolo, produção de um resultado querido e visado. Pode ser também por culpa, vontade e finalidade impulsionam a conduta, porém ela tem um resultado adverso do desejado (na culpa, a vontade também se encontra na base). Dolo e culpa integram o fato típico, tendo a vontade finalística na sua base. A Teoria Finalista da Ação, preconizada por Hans Welzel, pressupõe que o dolo e a culpa integram a conduta, e consequentemente, o fato típico. A vontade dirigida a uma finalidade, encontra- se na base de toda e qualquer conduta, não sendo correto afirmar que o fato típico é uma simples causação de resultado. Há sempre dolo ou culpa em um delito (art. 18 do CP). Conduta é toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, voltada a uma finalidade. Caso falte algum destes requisitos, não há crime. Vamos dissecar esta definição:  ação ou omissão - enquanto a conduta estiver apenas na mente, não há nada (não existe nada). O pensamento não interessa à lei. O que passa a produzir efeitos no mundo jurídico é a exteriorização da vontade, por meio de uma ação ou omissão. Ação é o comportamento positivo (é o fazer). Omissão é a ausência de qualquer comportamento, aquilo que deveria se fazer (é o não fazer).  humana - sempre derivada de seres humanos.  vontade - sem vontade não há conduta. Não caracteriza a vontade a coação moral irresistível, que é ameaça grave, onde o agente não pode oferecer resistência (ela não elimina o delito). O único caso que exclui o fato típico é a coação física. 16.03.99  Caso fortuito e força maior - exclui a vontade, logo a conduta é o fato típico. - Diferença entre ato e ação -  ação - é o ato ou a seqüência de atos comandados pela vontade humana, visando a produção de um resultado típico.  ato - é um componente da ação. Pode ser um ou vários.  Ação unissubsistente - composta por um único ato.  Ação plurissubsistente - composta por vários atos.
  6. 6. Para sabermos a quantidade de ações, devemos prestar atenção na vontade do agente.  Progressão criminosa - várias ações que levam ao resultado.  Crimes omissivos - abstenção de movimento. É o não fazer. Há 2 espécies: a. crimes omissivos puros ou próprios - são aqueles em que o sujeito não tem o dever jurídico de impedir o resultado, portanto nada lhe impõe o dever de agir para evitar o resultado. Responderá por sua mera omissão, e não pelo crime que deixou de evitar. Sobre o assunto há duas correntes, embora já pacificadas pelo Código Penal, vamos estuda-las:  Teoria Naturalista ou naturalística - a omissão não pode ser definida como não fazer. Pode ser definida como um fazer, logo quem se omite faz alguma coisa, passando a ter influência no processo causal, e quem se omite dá causa ao resultado. Há nexo de causalidade entre a omissão e o resultado. Dependo do dolo ou culpa do omitente.  Teoria Normativa da omissão - é a adotada pelo CP - é um nada, e o nada não causa coisa alguma. b. O omitente não responde pelo resultado, pois não deu causa à morte. Responderá sim, pela omissão de socorro prevista no CP. c. Embora não ter dado causa ao resultado, a lei determina que em algumas situações responda pelo resultado: são os casos em que a norma lhe impõe o dever jurídico de agir. Devemos consultar a norma para sabermos quando há este dever jurídico. Estes crimes são os chamados omissivos impróprios (impuros, espúrios, promíscuos ou comissivos por omissão). São estas a hipóteses de dever jurídico de agir: • dever legal - quando a lei impuser a obrigação de cuidado, proteção, vigilância. Ex.: bombeiro, pai etc. • dever de garantidor - a pessoa não tem obrigação legal (por lei), mas por qualquer outra forma assume tal dever. Ex.: babá. • dever por ingerência da norma - a pessoa não tem assumido o dever de agir por qualquer meio (nem legal, nem por outra forma), mas por seu comportamento anterior, que cria situação de perigo, coloca-se dentro da situação de dever de socorrer a vítima. Ex.: jogar pessoa que não saiba nadar dentro de uma piscina.  Conceitos finais da conduta - • sujeito ativo - é aquele que realiza a ação típica. • sujeito passivo - é a pessoa física ou jurídica que suporta a ação delituosa, ou seja, o sujeito passivo direto. Temos ainda a figura do sujeito passivo indireto, que será sempre o Estado. • objeto jurídico - é o bem jurídico tutelado pela lei penal. É o que a lei protege. • objeto material - é a pessoa ou coisa sob a qual recai a conduta (é o objeto direto da oração - regra). • prejudicados - são os terceiros que suportam as conseqüências do crime. Ex.: familiares. • crime vago - é aquele em que o sujeito passivo é indeterminado.
  7. 7. 30.03.99  Responsabilidade penal da PJ - grande parte da doutrina se opõe à responsabilidade da PJ. • O art. 173, parágrafo 3º da CF prevê a responsabilidade penal da PJ em crimes contra a ordem econômica e financeira. • O art. 225, parágrafo 3º da CF prevê responsabilidade penal da PJ com relação aos crimes ambientais, havendo inclusive legislação específica. 2. RESULTADO NATURALÍSTICO - é a modificação no mundo concreto provocada pela conduta. Alteração no estado das coisas, no mundo em que vivemos. Nem todos os fatos típicos possuem o resultado naturalístico como seu elemento, havendo apenas 2 elementos nestes crimes: conduta e tipicidade.  Classificação - podemos faze-lo de acordo com o resultado naturalístico, em 3 espécies: 1. crimes materiais - são aqueles que só se consumam com a produção do resultado naturalístico. O tipo penal coloca o resultado naturalístico como seu elemento, e só estará completo o crime se preenchido este elemento. Possuem os 4 elementos do fato típico. 2. crimes formais - são aqueles que até admitem o resultado naturalístico, no entanto é irrelevante para seu aperfeiçoamento, pois o crime se consuma antes e independentemente de sua produção, bastando a simples conduta para a sua consumação. Ex.: extorsão mediante seqüestro - consuma-se quando é feito o seqüestro; se será pago o resgate não tem relevância para a consumação do delito. Ex.: crime de ameaça - a intenção é intimidar a vítima, e consuma-se independente de ter conseguido tal fato. A vontade do agente vai além do tipo legal. São os chamados tipos incongruentes. 3. crimes de mera conduta - são aqueles em que o resultado material é impossível, não alterando o mundo concreto. Ex.: crime de desobediência, violação de domicílio etc.  Resultado jurídico - é a violação da ordem jurídica, pois todo crime ofende-a.  Diferença entre evento e resultado - para a maioria da doutrina não há, porém podemos identificá-los: • evento - é qualquer acontecimento, fatos corriqueiros que acontecem todos os dias. • resultado - é a conseqüência da conduta. 3. NEXO CAUSAL - é um liame, um elo de ligação físico natural entre: conduta e resultado. Não tem relação jurídica. É simples constatação de ordem fenomênica, detectáveis pelas leis da causa e do efeito. O CPB adotou a teoria da “conditio sine qua non”, ou teoria da equivalência dos antecedentes, onde causa é toda e qualquer circunstância que de algum modo contribua para a eclosão do resultado.  Critério de eliminação hipotética - podemos detectar a ligação, aplicando esta regra: elimine hipoteticamente uma conduta da cadeia de causalidade; caso desapareça a conduta típica, é porque é a sua causa.  Concausa - não há necessidade de distinção entre causa e concausa. Essa é um tipo de causa, que atua lado a lado com a conduta, contribuindo para a produção do resultado.  Espécies de causa - se subdividem-se em:
  8. 8. • causas dependentes - são aquelas que se encontram dentro da linha de desdobramento causal da conduta. É conseqüência previsível e esperada da conduta. A conduta permanece atada ao resultado, mantendo o elo de ligação. • causas independentes - são aquelas que se separam da conduta, e produzem resultados por si próprias. Não são conseqüência previsível e esperada da conduta. Não se encontram nas linhas de desdobramento causal da conduta. É algo totalmente inusitado e para sabermos qual sua relação com o resultado, devemos utilizar o critério da eliminação hipotética. Classificam-se em: 06.04.99 1. preexistentes - quando anteriores à conduta. 2. concomitantes - quando atuam ao mesmo tempo em que a conduta é praticada. 3. superveniente - atuam após a conduta. As causas independentes subdividem-se em: a. causas absolutamente independentes: • produzem por si só o resultado; • possuem origem totalmente diversa da conduta, não havendo qualquer relação entre causa e resultado. • há em todas as hipóteses a ruptura do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, de modo que se a excluíssemos, ainda assim teríamos o resultado. EXEMPLOS:  causa absolutamente independente preexistente - uma pessoa tenta matar outra por envenenamento no jantar, porém essa morre pois foi envenenada no almoço por outra pessoa, que foi a verdadeira causa da morte, absolutamente independente e anterior ao ato praticado pelo agente. Rompe-se aqui o nexo causal entre conduta e resultado, e caso fosse excluído, ainda assim resultaria na morte da vítima. Responde aqui essa pessoa por tentativa de homicídio.  causa absolutamente independente concomitante - durante o jantar, comendo a comida envenenada, há um assalto, onde a vítima leva tiro e morre. Também há a ruptura do nexo de causalidade, pois independentemente da comida estar envenenada e come-la, a vítima morreria com o tiro levado. Responde aqui o agente por tentativa de homicídio.  causa absolutamente independente superveniente - depois de ingerir a comida, mas ainda sem surtir qualquer efeito o veneno, o lustre da sala desprende do teto e mata a vítima. Também há a ruptura do nexo de causalidade, respondendo aqui também o agente por tentativa de homicídio. b. causa relativamente independentes: • produzem por si só o resultado; • originam-se da conduta, havendo relação de causalidade entre a conduta e o resultado. EXEMPLOS:  causa relativamente independente preexistente - pessoa corta braço de hemofílico, de modo que instala-se a patologia na vítima e ela morre por hemorragia aguda provocada pelo corte. Há nexo de causalidade entre a
  9. 9. conduta e o resultado, pois sem o corte não teria a vítima morrido. Para imputarmos um delito ao agente devemos analisar o seguinte: • se souber que a vítima era portadora da patologia - homicídio doloso; • se não souber, mas deveria pois haviam meios e fatos para tal, pois era previsível - lesão corporal doloso seguido de morte culposa (preterdosolo); • se não sabia e não tinha como saber - lesão corporal dolosa.  causa relativamente independente concomitante - um agente pratica um assalto, não sabendo da condição de cardíaco da vítima, e essa vem a morrer por um mal súbito e inesperado, não previsto pelo agente. Devemos mais uma vez fazer a análise do caso: • se percebeu que estava passando mal e continuou em sua ameaça, com finalidade de matar a vítima - não configura latrocínio, e sim roubo combinado com homicídio doloso. • se a morte decorreu de culpa do agente, pois não tinha esta intenção - roubo combinado com homicídio culposo. • se não houve dolo nem culpa do agente - apenas roubo.  causa relativamente independente superveniente - vítima que leva um tiro, mas ambulância capota no caminho do hospital, sendo causa da morte os ferimentos oriundos do acidente automobilístico, e não o tiro, ainda assim há o nexo de causalidade entre conduta e resultado, pois caso não tivesse tomado o tiro, não estaria na ambulância. Porém aqui o legislador, pelo artigo 13, parágrafo 1º do CP, por questões de política criminal manda desprezar o nexo causal existente, não respondendo o agente pelo resultado, mas tão somente poR sua intenção. Podemos então distinguir dois grupos de situaçÕes relacionadas ao nexo causal:  rompe-se o nexo causal e o agenTe responde apenas pela intenção nos casos de: • causas absolutameNte independentes preexistentes; • causas absolutamente independenTes concomitantes; • causas absolutamente independentes supervenientes; • causas relativamente independentes supervenientes, por detErminação legal do art. 13, parágrafo 1º do CP (exceção).  não rompe-se o nexo causal e o agente responde pelo resultado nos casos de: • causas relativamente independentes preexistentes; • causas relativamente independentes concomitantes. ***CONCURSO MP*** Infecções hospitalares, complicações cirúrgicas e broncopneumonia hospitalar - a jurisprudência tem entendido que é causa dependente, não rompendo o nexo causal, e respondendo o agente pelo resultado. Quando houver a expressão: “que por si só produziu o resultado” com referência aos casos acima citados, então será causa relativamente independente superveniente.
  10. 10. 13.04.99 4. TIPICIDADE - de nada adianta haver uma conduta sem previsão legal. É o enquadramento da conduta no tipo penal.  Tipo penal - é um modelo criado pelo lei no qual a conduta está descrita detalhadamente como crime. o tipos penais dividem-se em 2 hipóteses: • tipos fundamentais ou elementares - elementar é a palavra que vem de elemento, que é a propriedade básica sem o qual não há a substância. É todo componente essencial da figura típica, sem o qual esta desaparece ou se transforma em outra. Quando a retirada da elementar provocar a atipicidade absoluta, deixou de ser crime. Quando a retirada da elementar provocar a alteração de uma figura típica para outra, e a atipicidade relativa. As elementares habitam sempre o caput dos tipos penais, que são conhecidos como tipos fundamentais. Em alguns casos as elementares não estão nos “caput”, mas sim constantes de incisos do artigo, sendo chamadas de figuras equiparadas, que representam tipos penais diferentes dos previstos no “caput”, agindo como se fossem desdobramentos desses. Ex.: art. 12 da Lei 6368/76. Diante disso, podemos observar que: Regra - estão no caput dos artigos os componentes essenciais. Exceção - algumas elementares encontram-se em incisos, que são as figuras equiparadas. As elementares podem ser: a. Elementos objetivos ou descritivos - é aquele que existe concretamente no mundo. Ao observar a descrição do artigo, já sabemos qual seu significado, sem qualquer análise de valores, para a extração de seu significado. Pode ter um ou mais elementos objetivos. Ex.: matar alguém - homicídio tem apenas um. Os núcleos do tipo (ou verbos) são sempre elementos objetivos. Se o tipo penal só tiver elementos objetivos ou descritivos, todos os intérpretes terão a mesma idéia sobre o fato descrito, não havendo diferença de entendimento. São chamados tipos normais ou tipicidade normal. b. Elementos subjetivos - é o fim especial do agente, exigido pelo tipo penal. Nem todos os tipos exigem que haja um fim especial do agente, mas outros exigem esta finalidade de forma específica para a configuração do tipo penal. Há algo mais que a simples conjugação do núcleo do tipo. Ex.: art. 219 - rapto para fim libidinoso - há o elemento objetivo (raptar) e o fim especial ou específico (para fim libidinoso). c. Elementos normativos - não consta em todos os tipos penais, mas onde existem criam certos problemas de interpretação, pois exigem um determinado juízo de valores. Ex.: art. 219 - raptar mulher honesta - o que vem a ser mulher honesta? Dependo do local, costumes, tradições etc. Demanda interpretação do tipo penal. São os chamados tipos anormais ou tipicidade anormal, pois contém elementos normativos. Há duas espécies de elementos normativos:  elemento normativo jurídico - exige interpretação jurídica do tipo penal.  elemento normativo extrajurídico ou moral - seu significado exigem uma interpretação não jurídica (exames de ordem social, costumes, morais etc). • tipos derivados ou circunstanciais - vem do latim “circum stare”, ou seja, aquilo que está ao redor do tipo, e sua retirada não modifica o tipo penal. Circunstância é dado acessório que, agregado à figura típica, tem por função influir na aplicação da pena ou sanção penal. Ex.: furto praticado no repouso noturno - é dado que influi apenas na pena, e caso seja retirado não altera o delito, sendo furto da mesma forma. São as causa de aumento de pena,
  11. 11. privilégios e qualificadoras, e estão constante nos parágrafos, salvo as figuras equiparadas. Parte da doutrina denomina as qualificadoras de tipos derivados autônomos ou independentes, pois lá são fixados novos limites de penas. 20.04.99 - Tipos que definem os crimes dolosos - há três teorias de dolo: 1. Teoria da vontade - dolo é a vontade. Quando o agente quer o resultado. Dolo aqui é a consciência e a vontade de realizar os elementos do tipo legal. 2. Teoria do assentimento - o dolo não é somente querer. Ocorre quando o agente prevê a possibilidade de ocorrer o resultado, aceitando o risco de sua ocorrência. O agente, antevendo a possibilidade de ocorrer o resultado, não se importa com isso. 3. Teoria da representação - também chamada de teoria da previsão. É mera previsão. Somente com o fato de o agente prever a possibilidade do resultado, há o dolo. O Código Penal Brasileiro filiou-se a duas teorias: a da vontade e do assentimento, conforme artigo 18, I do CP. Há o dolo sempre que o agente quiser o resultado, ou mesmo não querendo, prevê a possibilidade de produzi-lo. - Espécies de dolo -  dolo normativo e dolo natural: • normativo - é a teoria clássica naturalista ou causal, não sendo a acolhida em nosso CP. O dolo integra a culpabilidade, não pertencendo ao fato típico, possuindo como elementos da culpabilidade a consciência, a vontade e a consciência da ilicitude. É algo que exige um julgamento de valores, sabendo que o ato é ilícito e mesmo assim agindo conforme. • natural - integra o fato típico, tendo como elementos apenas a consciência e a vontade. A consciência da ilicitude passa a ser elemento autônomo da culpabilidade. É a teoria finalista. Constata se primeiro se o agente quis o resultado, para depois avaliar-se se o que ele queria era algo lícito ou não. É o dolo acolhido em nosso CP.  dolo direto e dolo indireto : • direto - o agente quer diretamente o resultado. É o dolo da teoria da vontade. • indireto - não quer diretamente o resultado. Aqui temos duas espécies: a. dolo eventual - o agente não quer produzir o resultado, mas aceita o risco de faze-lo. b. dolo alternativo - o agente quer um ou outro resultado alternativamente. Ele não quer diretamente um determinado resultado, se satisfazendo com qualquer um deles.  dolo genérico e dolo específico: • genérico - é a simples vontade de realizar o núcleo do tipo, sem qualquer fim especial. Quando o tipo penal não tiver elemento subjetivo, sem fim específico. • específico - é a vontade de realizar o núcleo do tipo com um fim especial. Sempre que houver um fim específico entre a ação e o resultado. O tipo penal exige um fim especial para que se aperfeiçoe o delito. ***CONCURSO MP*** Qual a diferença entre elemento subjetivo do tipo e elemento subjetivo do injusto?
  12. 12.  elemento subjetivo do tipo - é o fim especial exigido pelo tipo penal. Ex.: art. 16 da Lei 6368/76 - núcleo: guardar substância entorpecente finalidade: para consumo próprio.  elemento subjetivo do injusto - é a vontade de se comportar inadequadamente. É a vontade de realizar comportamento injusto, ilícito. Ex.: art. 13 da Lei 6368/76 - pode o agente ter equipamento, sabendo que é ilícito, mas não usá-lo; mesmo assim ele estará agindo contrário à lei.  dolo de perigo e dolo de dano: • perigo - é a vontade de expor um bem a um perigo. Ex.: art. 132 CP. • dano - é a vontade de produzir uma lesão efetiva.  dolo geral ou erro sucessivo ou “aberratio causae” - ou erro sobre o nexo causal. Ocorre quando o agente, na suposição de já ter consumado o crime, pratica ato que julga não mais surtir efeito, e neste instante produz o resultado consumativo. Ex.: João após envenenar Zé, desova o cadáver em uma represa, com uma pedra amarrada ao pé, porém a vítima ainda esta viva e sua real causa da morte foi o afogamento. Ocorreu um erro sobre o nexo causal entre a conduta e o resultado. O dolo abrange toda a situação. O agente produziu o efeito desejado, embora conseguido de maneira diversa da que imaginou. Responde pelo resultado a título de dolo. 27.04.99 - Tipos que definem os crimes culposos -  Tipo aberto - os tipos que definem os crimes culposos, em regra são abertos. Não se descreve as condutas, apenas a prevê. A culpa não é descrita na lei, não dizendo essa em que consiste a conduta culposa, pois é impossível prever na lei todas as modalidades de culpa. A adequação típica é feita mediante um juízo de valores sobre a conduta, comparando com a conduta do homo medius. O juiz aplica uma valoração da conduta do agente. A culpa é elemento normativo da conduta. • participação - consiste em concorrer para a prática da conduta principal, mas sem praticá-la diretamente, não praticando o verbo da conduta principal prevista na norma. Logo, o crime culposo não admite participação, pois não existe o tipo principal previsto na lei, de forma a admitir apenas a co-autoria. - Graus de culpa - de acordo com a intensidade do descuido do agente, e a pena será aplicada de acordo com sua valoração, sendo: 1. grave. 2. leve. 3. levíssima. - Compensação de culpas - não há em direito penal a compensação de culpas entre a conduta do agente e da vítima. Somente pode-se admitir a culpa exclusiva da vítima, onde desta forma não há que se falar em culpa do autor, uma vez que nesta hipótese ela está excluída. - Excepcionalidade do crime culposo - se a lei foi omissa, não há crime culposo, havendo punição somente a título de dolo. A lei deve prever expressamente que o delito pode ser punido a título de culpa, caso contrário é incabível.
  13. 13. - Espécies de culpa - a. consciente ou com previsão - é aquela em que o agente prevê o resultado. Tanto aqui quanto no dolo eventual o agente prevê o resultado. A diferença é que no dolo eventual o agente não se importa com a ocorrência do resultado e na culpa consciente o agente se importa com a produção do resultado, não aceitando sua ocorrência, achando que não poderá ocorrer. b. inconsciente ou sem previsão - o agente não prevê o resultado que é previsível. c. indireta ou mediata - quando o agente indiretamente produz um resultado culposo. Se a causa que produziu o resultado é relativamente independente, não que aqui o nexo causal e o agente não responde pelo resultado. Aqui deve ser causa dependente, havendo nexo causal, ficando constatada a culpa para com o segundo resultado, havendo nexo normativo. - Elementos do fato típico culposo - 1. conduta voluntária. 2. resultado involuntário. 3. nexo causal entre ambos. 4. tipicidade 5. previsibilidade objetiva - só existe culpa quando o evento for previsível, com relação ao padrão médio de comportamento humano. 6. ausência de previsão - este elemento não está presente apenas na culpa consciente. 7. quebra do dever objetivo de cuidado - é imposta a todas as pessoas, dentro dos padrões de comportamento mediano do ser humano. É quebrado de 3 maneiras, que são as modalidades de culpa. - Modalidades de culpa - •imprudência - é agir sem cuidado. É a culpa de quem age, ocorre na ação. A culpa se desenvolve simultaneamente à ação (ao mesmo tempo, paralelamente). •negligência - é a omissão de cuidado antes de agir. É a culpa de quem se omite. O agente não toma o cuidado necessário antes de agir. A culpa ocorre antes da ação. Geralmente após uma negligência sempre ocorre uma imprudência. •imperícia - é a demonstração de falta de habilidade no exercício de uma profissão ou atividade que exige habilitação especial. Não confundir imperícia com erro médico, podendo ocorrer em qualquer campo que exija habilitação especial do agente. O erro médico pode decorrer também de negligência ou imprudência. 04.05.99 - Crimes qualificados pelo resultado - é aquele em que o legislador, após descrever um crime completo, com todos os seus elementos (crime consumado), acrescenta-lhe um resultado, cuja função é de agravar a sanção penal. Podemos detectar aqui 2 momentos, mas há apenas um delito:  fato antecedente - quando o tipo penal se aperfeiçoou, estando completo o crime.  fato conseqüente - é o momento em que agrava a sanção penal pelo resultado ocasionado. Há 3 espécies de crimes qualificados pelo resultado:
  14. 14. 1. dolo no antecedente e dolo no conseqüente - ex.: latrocínio, lesão corporal + de natureza grave. Admite a tentativa, se o resultado agravante foi pretendido pelo agente. 2. culpa no antecedente e dolo no conseqüente - ex.: omissão de socorro dolosa em atropelamento culposo. Não admite a tentativa, por ter conduta punida a título de culpa. 3. dolo no antecedente e culpa no conseqüente - o segundo momento intensifica desnecessariamente o resultado do delito. Ex.: lesão corporal dolosa seguida de morte (culposa); roubo seguido de morte (culposa). É o crime preterdoloso ou preterintencional. Não admite tentativa, devido a culpa existente. ***CONCURSO MP*** Latrocínio pode ou não ser preterdoloso, admitindo ou não a tentativa, pois depende do resultado pretendido pelo agente. - Crime consumado - é aquele no qual foram realizados todos os elementos do tipo penal. É percorrido todo o iter criminis, que é o percurso do crime até chegar ao momento consumativo. As fases deste caminho são: 1. Cogitação - pensa, idealiza a prática do crime. É um irrelevante penal, não havendo fato típico. 2. Preparação - consiste na prática de todos os atos anteriores necessários ao início da execução, ainda não havendo fato típico. 3. Execução - começa o ataque ao bem jurídico. Os elementos do tipo legal começam a ser realizados. 4. Consumação - todos os elementos do tipo penal são realizados. 5. Exaurimento - não é mais relevante ao fato típico. É uma agressão ou uma destinação posterior à consumação, feita contra o bem jurídico. Tem importância como regra na aplicação da pena, podendo ser na 1º fase de fixação, como também pode se encontrar em outras fases, nos crimes que prevêem conseqüência mais grave pelo exaurimento. Ex.: corrupção passiva - aumenta de 1/3 a pena casa haja o exaurimento. ***CONCURSO MP*** Corrupção passiva - consiste no agente solicitar ou receber a vantagem indevida com fim de deixar de praticar ato de ofício ou praticá-lo indevidamente. A prática ou ausência do ato não interessa, necessitando somente o recebimento ou solicitação de vantagem indevida para a consumação. ***CONCURSO MP*** Ocultação de cadáver - é delito autônomo e não exaurimento, por entendimento jurisprudencial. 07.05.99 ***CONCURSO MP*** Qual a linha tênue que divide a preparação da execução? Há vários critérios, mas o mais correto é o de que se dá pela prática do 1º ato idôneo e inequívoco à consumação do crime. • ato idôneo - é aquele apto a produzir o resultado consumativo. • ato inequívoco - é o que indubitavelmente se volta à produção do resultado. O ato pode ser inequívoco, mas muitas vezes ele ainda não é idôneo à execução do delito. DICA - olhar sempre para o verbo descrito no tipo penal: se o agente não começou a pratica-lo, não é ato idôneo. - Tentativa - é a não consumação de um crime, cuja execução foi iniciada, por circunstâncias alheias à vontade do agente.
  15. 15.  Requisitos da tentativa - 1. início de execução. 2. não consumação do crime. 3. interferência de circunstâncias alheias à vontade do agente.  Espécies de tentativa - • tentativa perfeita ou acabada - é o CRIME FALHO - ocorre quando o agente, após encerrar a atividade executória, não produz o resultado desejado por circunstâncias alheias à sua vontade. • tentativa imperfeita ou inacabada - a execução é interrompida por circunstâncias alheias à vontade do agente. • tentativa branca - quando a vítima não é atingida, não sofrendo ferimentos. • tentativa cruenta - quando a vítima sofre ferimentos.  Infrações que não admitem tentativa - • os crimes perterdolosos. • os crimes culposos (nunca). • contravenções penais. • crimes omissivos próprios. • crimes de atentado - são os crimes que punem a tentativa como se fosse crime consumado, sendo isso previsto no próprio tipo legal. Ex.: delitos em que a lei só pune se houver resultado naturalístico, como o art. 122 do CP (induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio), etc. • crimes habituais - pois só existe quando houver a reiteração da conduta, passando a ser um hábito e consumando-se neste momento, caso contrário não é crimes habitual e será crime tentado.  Aplicação da pena - aplica-se a pena como se fosse consumado o delito, reduzindo-a em seguida de 1/3 a 2/3. O critério para redução é a proximidade do momento consumativo: quanto mais próximo o agente chegar da consumação do delito, menor será a sua redução. - Tentativa abandonada ou qualificada - é a não consumação de um crime, cuja execução foi iniciada, devido a interferência da vontade do próprio agente, uma vez que este queria o resultado mas mudou de idéia e evitou-o.  Requisitos da tentativa abandonada ou qualificada - • início de execução. • não consumação do crime. • interferência da vontade do próprio agente. ***CONCURSO MP*** Crimes culposos e preterdolosos não admitem tentativa abandonada ou qualificada. 11.05.99  Espécies de tentativa abandonada ou qualificada - são 2:
  16. 16. • desistência voluntária - é a interrupção voluntária da execução de um crime, evitando-se a produção do resultado pelo próprio agente. É impossível nos crimes unissubsistentes (que se perfazem com um único ato), sendo admitida somente nos crimes plurissubsistentes. A desistência voluntária está para a tentativa abandonada, assim como a tentativa imperfeita está para a tentativa. O que as difere é que na desistência voluntária a execução é interrompida pela própria vontade do agente, enquanto que na tentativa imperfeita ou inacabada a execução é interrompida por motivos alheios à vontade do agente. • arrependimento eficaz - o agente esgota a atividade executória, executando o crime até seu fim, porém acaba impedindo a produção do resultado por sua própria vontade. É impossível nos crimes formais e de mera conduta. Caso o arrependimento seja ineficaz, não produzirá nenhum efeito. O arrependimento eficaz está para a tentativa qualificada ou abandonada, assim como a tentativa perfeita ou acabada ou crime falho está para a tentativa. A diferença é que no crime falho o resultado é impedido por motivos alheios à vontade do agente, enquanto que no arrependimento eficaz o próprio agente evita a produção do resultado agindo de alguma forma. - Espontaneidade - não é exigida. Se o agente desiste ou se arrepende por sugestão de terceiros, ainda assim caracteriza-se a tentativa abandonada ou qualificada. - Efeitos da tentativa abandonada ou qualificada - há a exclusão da tentativa, não respondendo o agente por crime tentado em nenhum dos dois casos, mas somente pelos atos que foram executados até aquele momento, dependendo do tipo penal. - Diferenças entre arrependimento eficaz e arrependimento posterior. •arrependimento eficaz - 1. ocorre antes da consumação, tanto que a impede. 2. pode ocorrer em todos os crimes, menos nos formais e os de mera conduta. 3. é causa de exclusão da tentativa. •arrependimento posterior - I. ocorre após a consumação. II. só ocorre nos crimes sem violência ou grave ameaça contra a pessoa. III. é causa de diminuição da pena, que ocorre com a reparação do dano após a produção do resultado. - Requisitos do arrependimento posterior - 1. crime cometido sem violência ou grave ameaça dolosos contra a pessoa - a lei só se refere aos delitos dolosos, podendo ser aplicada a diminuição de pena em crimes culposos com violência 2. reparação do dano ou restituição da coisa, que deve ser total, caso contrário não terá direito ao benefício. Aqui pode ser feito um acordo com a vítima, e caso não aceite, pode o juiz, dentro de um juízo de razoabilidade, fixar um valor que julgue ser o suficiente par a reparação total do dano. ***CONCURSO MP*** A jurisprudência tem entendido que é possível o arrependimento posterior em crimes culposos. Ex.: homicídio culposo por atropelamento. 18.05.99
  17. 17. 3. até o recebimento da denúncia ou da queixa - será uma atenuante genérica caso haja após o oferecimento da denúncia ou queixa. 4. por ato voluntário do agente - não necessariamente espontâneo. Caso se opere por sugestão ou conselhos de 3º, ainda assim concede-se o benefício. Arrependimento posterior - é a reparação total do dano nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, até o recebimento da denúncia ou queixa, por ato voluntário do agente. - Conseqüências do arrependimento posterior - é a redução da pena de 1/3 a 2/3 . É causa obrigatória de diminuição de pena. A diminuição é fixada com base na presteza e espontaneidade na reparação do mal causado. Quanto mais rápida e espontânea for a reparação, maior será a redução. - Exceções - casos em que a reparação do dano extingue a punibilidade, não sendo necessária a concessão do benefício: 1. cheque sem fundos - o pagamento do cheque é causa extintiva da punibilidade, até o oferecimento da denúncia ou queixa - Súmula 554 do STF. 2. peculato culposo - o servidor se apropria de bem ou dinheiro público por engano. A reparação do dano ou restituição da coisa extingue a punibilidade, até o trânsito em julgado da sentença (exceção). 3. crimes contra a ordem tributária - se pagar a dívida até o oferecimento da denúncia ou queixa extingue-se a punibilidade. 4. crimes de menor potencial ofensivo, nas ações privadas ou públicas condicionadas a representação do ofendido - art. 74, parágrafo único da Lei 9099/95 - a composição civil do dano extingue a punibilidade. Ex.: lesão corporal culposa por meio de veículo automotor, lesão leve, etc. - Crime impossível - também chamado de tentativa inidônea, quase crime ou tentativa inadequada. É aquele cuja consumação é absolutamente impossível, quer pela impropriedade absoluta do objeto, que pela ineficácia absoluta do meio empregado. - Efeitos - é a atipicidade, não havendo o crime. - Causas - que levam ao crime impossível, sendo 2: 1. impropriedade absoluta do objeto - é a total incapacidade do objeto material para receber a ação delituosa. Ex.: compra de talco no lugar de cocaína, rés furtiva sem valor econômico. • objeto material - é pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta. O agente pensa que pratica um crime, mas é um irrelevante penal. O agente queria e pensava estar praticando o delito, mas não o fazia. É um delito putativo ou imaginário, onde o sujeito imagina estar praticando um crime, mas nada pratica. É o delito putativo por erro de tipo. 2. ineficácia absoluta do meio empregado - o instrumento ou meio empregado pelo agente jamais poderá levar à produção do resultado. Ex.: falsificação grosseira de documento, etc. ***CONCURSO MP*** Arma de brinquedo - depende do crime: • homicídio - não é objeto apto a produzir o resultado, sendo impossível.
  18. 18. • roubo - é idôneo, pois serve para intimidar a vítima que não tem conhecimento se é ou não de verdade a arma que está sendo utilizada para intimida-la. ***CONCURSO MP*** Delito de ensaio, delito putativo por obra do agente provocador, flagrante preparado, crime de experiência - é impossível pela absoluta ineficácia do meio empregado, sendo fato atípico, conforme a Súmula 145 do STF. O 3º provocador prepara uma cilada, incita o agente a praticar o delito e em seguida o prende em flagrante delito. O meio empregado é ineficaz. - Teoria adotada no crime impossível - é a Teoria Objetiva Temperada, onde o objetivamente o crime impossível não colocou em risco o bem jurídico, não devendo ser punida esta conduta como se ilícita fosse, porém caso a ineficácia ou impropriedade sejam relativas, haverá a punição a título de tentativa. - Ilicitude - o tipo penal tem a missão de selecionar, entre as condutas humanas, as que sejam reprováveis, para que sejam consideradas infrações penais. São atitudes reprovadas pela sociedade. O tipo contém um caráter indiciário da ilicitude. Todo fato típico, em princípio também é ilícito (é a regra). Na ilicitude estuda-se acima de tudo as excludentes de ilicitude, pois necessitamos saber quando um agente está praticando um fato ilícito dentro de uma situação de exclusão da ilicitude. 25.05.99 - Causas de exclusão da ilicitude - 1. Estado de necessidade - assenta-se o conceito sobre 2 aspectos: • é necessária uma situação de perigo. • é necessária uma conduta lesiva Estado de necessidade é uma conduta lesiva praticada pelo agente para afastar uma situação de perigo. Há uma situação colocando em perigo 2 bens jurídicos, onde 1 será sacrificado em detrimento do outro. Não é qualquer conduta que o autoriza, bem como não é qualquer situação.  Requisitos do estado de necessidade - a. a situação de perigo deve ser atual - perigo atual é aquele que está se apresentando no exato momento em que está se praticando a conduta pelo agente. Quanto ao termo “perigo atual”, destacamos 2 posições: • Prof. Damásio - é permitido apenas em situação de perigo, independentemente de ser atual, por analogia “in bonam partem”. O agente não precisa esperar o perigo que se aproxima se transformar em atual para defender-se, aceitando aqui o perigo atual e o perigo iminente. (não predomina esta posição). • Prof. Francisco de Assis Toledo - no dispositivo do estado de necessidade a lei fala somente em perigo atual, e caso quisesse se referir ao perigo iminente, o terá feito expressamente, como na legítima defesa. Na legítima defesa o indivíduo está repelindo uma agressão. No estado de necessidade ocorre o afastamento de um perigo, sacrificando um bem em detrimento de outro, devendo a lei ser mais restritiva nesta hipótese. Não há ataque injusto ou agressão, mas uma situação que exponha 2 bens jurídicos, sendo necessário uma interpretação mais restrita. O perigo já traduz um caráter de iminência. Quando se fala em perigo atual, já se pressupõe uma situação de iminência de dano, não sendo adequado falar-se em perigo iminente.
  19. 19. a. o perigo deve ameaçar um direito próprio ou de terceiro - pode ser o estado de necessidade próprio (quando o agente defende um bem dele mesmo) ou o estado de necessidade de terceiro ( quando o agente defende um bem de terceira pessoa. É necessário que o bem seja de um direito e conte com proteção legal. Caso o direito não o tenha, não há que se falar em estado de necessidade. Para defender direito de 3º não é necessária prévia autorização desse. b. a situação de perigo não pode ter sido criada voluntariamente pelo agente - sobre a expressão “criada voluntariamente” temos 2 posições: • Prof. Damásio - sustenta que seja dolosamente. Somente quem deu causa de forma dolosa ao perigo, não poderá alegar o estado de necessidade. Caso seja culposo poderá invoca-lo. • Prof. Francisco de Assis Toledo - seja doloso ou culposa a conduta, não poderá o agente servir-se da excludente de ilicitude, ficando afastada tal hipótese. a. inexistência de dever legal de enfrentar o perigo - a lei não falou em dever jurídico, pois esse é mais amplo. Significa a obrigação de correr riscos, de salvar o bem sem praticar condutas lesivas. Quem tem o dever legal não pode invocar o “comodus discessus”, não podendo optar pela saída mais cômoda. - Requisitos da conduta lesiva - • inevitabilidade - é o que se identifica mais com o estado de necessidade. Só mesmo quando não for possível outro meio de salvar o bem jurídico, é que se admite o sacrifício. Quando for inevitável. Caso não tenha o dever legal, pode-se invocar o “comodus discessus”, onde o inevitável é mais brando, podendo optar pela situação mais cômoda e sacrificar um bem em favor de outro. • razoabilidade - o CP adotou a Teoria Unitária do estado de necessidade. De acordo com esta teoria, o estado de necessidade é sempre causa de exclusão da ilicitude. Ou o sacrifício é razoável, de acordo com o senso comum, ou não é razoável e não se caracteriza o estado de necessidade. Haverá crime e o agente responderá por ele. A lei apenas autoriza ao juiz a redução de pena de 1/3 a 2/3, caso o sacrifício não seja razoável. • consciência da situação - deve ter o agente consciência da situação de perigo, e a ciência de que esteja acobertado pela excludente de ilicitude. ***CONCURSO MP*** Diferença entre estado de necessidade defensivo e agressivo:  estado de necessidade defensivo - sacrifica-se o bem de quem criou o perigo.  estado de necessidade agressivo - sacrifica-se o bem de 3o inocente. 01.06.99 2. Legítima defesa - requisitos: a. agressão - é todo ataque humano (praticado por pessoa humana). Não existe legítima defesa contra animal. Quando o animal for utilizado por pessoa humana para a agressão, aqui sim há que se falar em legítima defesa, pois o animal é a arma e o homem é o agente. Também não pode ser alegada contra fenômeno da natureza. É necessário um efetivo ataque praticado por pessoa humana. b. ilícita ou injusta - aqui tem o mesmo sentido. A agressão não pode estar acobertada por causa de exclusão de ilicitude. Não existe legítima defesa real
  20. 20. contra legítima defesa real, ou seja, contra agressão acobertada por causa de exclusão de ilicitude.  Hipóteses de não cabimento da legítima defesa - não cabe contra qualquer outra excludente de ilicitude, ou seja, não cabe em: • legítima defesa contra legítima defesa. • legítima defesa real contra estado de necessidade real. • legítima defesa real contra exercício regular do direito real. • legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal real.  Admite-se a legítima defesa - há hipóteses em que a legítima defesa pode ser alegada, nas seguintes hipóteses: • cabe LD real contra LD putativa. • cabe LD putativa contra LD real. • cabe LD putativa contra LD putativa. • cabe LD real contra LD subjetiva - LD subjetiva é o excesso, que não deriva de dolo nem de culpa - não cabe, pois quem deu causa à agressão não pode argüir a LD contra repulsa à sua agressão. Na teoria há a possibilidade de fazer uma defesa em sentido contrário, porém de difícil configuração na prática. • cabe LD real contra agressão culposa - não importa a intenção do agente, mas que a agressão seja injusta. • cabe LD real contra agressão de inimputável. c. atual ou iminente - atual é a que está ocorrendo, e iminente é a que está prestes a acontecer. Não existe contra agressão passada (caso de vingança) ou contra agressão futura. d. contra si ou contra terceiro - há casos em que a agressão efetuado contra terceiro recai sobre o próprio terceiro. Ex.: para evitar o suicídio de alguém, o agente dá uma paulada naquele evitando sua morte. e. meios necessários - são os meios vulnerantes colocados à disposição do agente, no momento em que sofre a agressão (somente aqueles que estão à sua disposição no momento do fato lesivo). f. moderação - é o emprego dos meios necessários dentro dos limites suficientes para conter a agressão. Segundo entendimento jurisprudencial: a moderação não pode ser medida com transferidor milimétrico. Caindo por terra o meio necessário e a moderação, parte-se para a configuração do excesso, que é uma intensificação desnecessária em uma ação justificada. O excesso pode ser:  doloso - responde a título de dolo.  culposo - quando a intensificação não se dá por dolo, mas por culpa (é de difícil configuração). Pode ser que o excesso não seja doloso nem culposo, sendo apenas uma intensificação: é a legítima defesa subjetiva ou excesso exculpante (exclui a culpa lato sensu). 08.06.99 3. Exercício regular de direito - consiste no desempenho de uma prerrogativa dentro da esfera conferida pelo ordenamento legal. Ocorrerá entretanto hipóteses que mesmo o agente atuando nesta esfera estará cometendo ilícito, quando estiver agindo com espírito emulativo (é o intuito de prejudicar 3o e não de exercer um
  21. 21. direito). Não basta estar no campo autorizado pela lei, mas também ter a intenção de exercer um direito, ao invés de prejudicar 3o . Atua principalmente nas seguintes hipóteses: a. violência desportiva - se a violência se contêm dentro dos limites aceitáveis do esporte, ou dentro de uma linha de desdobramento tolerável, ocorre o exercício regular de direito. Caso não tenha relação com o esporte será um ilícito. Há posição que sustenta que ao invés de ser exercício regular de direito, o fato é atípico, pois para a existência do fato típico é preciso o dano social (a relevância social da conduta). b. intervenções médico-cirúrgicas - amputações, incisões, extração de órgão, etc. É fato típico, porém dentro do exercício regular de direito. Caso seja feito por pessoa que não é médica, em caráter de emergência, é estado de necessidade. c. ofendículos - são aparatos visíveis, facilmente perceptíveis, destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. Ex.: caco de vidro em muro, ponta de lança em portão, tela elétrica com aviso, cão bravo com placa, etc. Há 2 posições sobre ofendículos: • é exercício regular de direito - o CC inclusive permite o desforço sobre esbulho de propriedade (minoritária). • é legítima defesa preordenada - majoritária - pois os aparatos são previamente instalados, antes mesmo da agressão ocorrer. No entanto somente atuam no momento em que a agressão vem a acontecer. Caso haja abusos, caracterizar-se-á o exercício irregular de direito ou falta de moderação na legítima defesa preordenada. Em ambos os casos responderá pelo excesso (dependendo da corrente que se filie). d. defesa mecânica predisposta - difere-se dos ofendículos no tocante em que aqui os aparatos são ocultos, ao invés de visíveis. Ex.: tela elétrica sem aviso, arma engatilhada na porta, etc. Sobre sua natureza jurídica, as 2 correntes acima se repetem. Porém enquanto nos ofendículos a regra é que excluem a ilicitude, na defesa mecânica predisposta a regra é que não exclui a ilicitude, apenas excepcionalmente. 4. Estrito cumprimento do dever legal - exige que o dever emane ou da lei ou de ato normativo de caráter genérico. Nunca poderá advir de um comando específico (pessoal). O cumprimento deve ser estrito, não podendo ultrapassar os limites legais. Ex.: uso de algemas, que deve ser feito quando necessário para conter o delinqüente ou suspeito, não podendo ser empregada com finalidade infamante (emprego abusivo, cumprimento irregular do dever legal, sujeito a processo por abuso de autoridade). - Causas supralegais de exclusão da ilicitude - além das 4 hipóteses previstas em lei, toda vez que a conduta estiver compreendida no costume local estará excluída a ilicitude. CULPABILIDADE - CULPABILIDADE - se associa a um juízo de censura, de desaprovação, no sentido lato de culpa. É a possibilidade de se declarar culpado o autor de uma infração penal. Está fora do conceito de crime como exercício de reprovação não pode integrar o tipo penal.
  22. 22. - Teorias adotadas pelo CP - é a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade, pois dolo e culpa não fazem parte da culpabilidade, mas sim de fato típico. Não há aqui nenhum elemento psicológico, apenas normativo. Para a teoria normativa pura a culpabilidade exige a presença de 3 elementos essenciais, onde a falta de qualquer um não caracteriza a culpabilidade, sendo: 1. imputabilidade. 2. consciência da ilicitude. 3. exigibilidade de conduta diversa. A teoria da culpabilidade comporta 2 subdivisões:  teoria extremada da culpabilidade - toda e qualquer discriminante putativa é tratada como erro de proibição.  teoria limitada da culpabilidade - a discriminante putativa pode ser tratada ora como erro de tipo, ora como erro de proibição, dependendo da hipótese. É a adotada pelo nosso CP. 15.06.99 - Requisitos da culpabilidade - são: 1. IMPUTABILIDADE - (identificar com a palavra capacidade). É a capacidade de entender o caráter criminoso do fato, e de orientar-se de acordo com esse entendimento. Faltando qualquer uma das 2 capacidades não se completa a imputabilidade.  Elementos da imputabilidade - a. elemento intelectivo - é a capacidade de compreensão daquilo que realiza. b. elemento volitivo - capacidade de querer agir de determinada maneira, o domínio sobre a vontade.  Causas geradoras da inimputabilidade - retiram a imputabilidade, quando houver: • doença mental - são todas as perturbações mentais. • desenvolvimento mental incompleto - ocorre quando a pessoa não atingiu a plena potencialidade, por estar em fase de desenvolvimento. Ex.: menores de 18 anos, silvícolas inadaptados à civilização, etc. • desenvolvimento mental retardado - está com desenvolvimento em atraso, em relação ao que seria normal. Ex.: surdos mudos que não conseguem se comunicar, oligofrênicos (pessoas de reduzidíssima capacidade intelectual, e se subdividem em: débeis mentais, imbecis e idiotas, dependendo do grau). • embriaguez - é uma intoxicação aguda e transitória, provocada pelo álcool, ou substância de efeitos psicotrópicos (tóxicos em geral). A embriaguez é dividida em fases:  fase da excitação ou do macaco - o álcool age sobre o sujeito e retira-lhe o senso, tornando-se inconveniente.  fase da depressão ou do leão - mal humorado, agressivo, violento.  fase do sono ou do porco - estado de dormência profunda, só podendo praticar delitos omissivos.  Espécies de embriaguez - 1. embriaguez não acidental - não decorre de acidente, é voluntária (doloso) ou não voluntária (culposa), podendo ser completa ou incompleta. Independente disso, jamais exclui o delito, respondendo
  23. 23. o agente pelo delito. Responderá pelo delito de forma dolosa, como se não estivesse embriagado. É a “actio libera in causa”, onde presume- se que o agente estivesse em estado normal, desprezando a embriaguez, pois tinha opção em escolher se beberia ou não. 2. acidental - decorre de caso fortuito ou força maior (esse decorre de força externa, como a coação moral irresistível). Não se aplica a “actio libera in causa”, não se desprezando o estado de embriaguez. Se for completa exclui o delito, e se forma incompleta diminui a pena de 1/3 a 2/3. 3. psicológica - alcoólatra ou dependente de drogas em geral. 4. preordenada - o sujeito se embriaga para cometer o delito. Além de não excluir o imputabilidade, agrava a pena, conforme o artigo 61, II, “l” do CP.  Critérios de aferição da inimputabilidade - são: a. critério biológico - só se preocupa com a existência de alguma destas causas geradoras da inimputabilidade, não se discutindo mais nada. Não foi adotado pelo CPB como regra, mas como exceção, no caso dos menores de 18 anos (art. 27 CP e 228 CF). b. critério psicológico - não se preocupa com a causa, mas sim a conseqüência. Interessa saber se o sujeito perdeu a razão no momento do crime. não foi adotado no CPB. É insuficiente preocupar-se somente com a causa. c. critério biopsicológico - são necessários 3 requisitos para a inimputabilidade. O artigo 26 do CP traz este critério, sendo necessário estar presente a causa, o momento e a conseqüência. É o critério adotado pelo CPB: • causal - deve estar presente uma causa prevista em lei. • cronológico - não basta a existência da causa, ela deve estar presente no momento da prática do delito. • conseqüência - perda total da capacidade de entender ou da capacidade de querer. ***CONCURSO MP*** Excepcionalmente foi adotado o critério biológico, em relação aos menores de 18 anos. 22.06.99 - Semi imputabilidade - é chamado no CP de responsabilidade diminuída. Há 3 requisitos: 1. requisito causal - só é gerada por uma das causas previstas para a inimputabilidade (doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e embriaguez). 2. requisito cronológico - a causa deve estar presente ao tempo da ação ou omissão. 3. requisito conseqüência - é a única diferença. Aqui a conseqüência é a perda parcial (e não total) da capacidade de entender ou querer.  Efeito processual - também é diferente da inimputabilidade. Nessa exclui-se a imputabilidade excluindo um dos requisitos da culpabilidade, não podendo o sujeito ser declarado culpado, ocorrendo a absolvição, submetendo o agente à medida de segurança, também chamada de absolvição imprópria. Na responsabilidade diminuída ou semi imputabilidade, essa não exclui a
  24. 24. imputabilidade, mas apenas a diminui, sem excluir com isso a culpabilidade, não acarretando a absolvição, levando sim à condenação. Embora leve à condenação, o juiz tem 2 opções: • condena e aplica a medida de segurança. • condena e aplica a diminuição da pena de 1/3 a 2/3. Esta escolha não é aleatória, devendo o juiz atentar ao laudo, porém sem estar vinculado a ele. Caso o juiz opte pela aplicação da pena, a redução torna-se obrigatória. ***CONCURSO MP*** Quando a questão envolver tóxicos, a semi imputabilidade não é tratada pelo CP, mas pelo artigo 19 da Lei 6368/76, onde não há aplicação de medida de segurança para semi imputável. Caso seja declarada, com base em dependência de substância entorpecente, obrigatoriamente deverá o juiz aplicar a redução da pena, sem qualquer opção de escolha da medida de segurança, pois não há. - Emoção e paixão -  emoção - é um sentimento súbito, repentino, violento, intenso e efêmero (passageiro). Não exclui a imputabilidade, mas pode funcionar: • nos crimes dolosos em geral - como circunstância atenuante genérica. • nos homicídio doloso e na lesão corporal dolosa - pode atuar como:  atenuante genérica - quando o agente estiver sob mera influência da emoção.  privilégio - é uma causa de diminuição de pena (1/6 a 1/3), quando o agente estiver sob o domínio completo e quando sua reação for logo em seguida à injusta provocação.  paixão - é duradoura, permanente, formada vagarosamente no espírito. Não exclui nem diminui a imputabilidade, nem mesmo atenua a pena. 2. CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE - 2o elemento da culpabilidade - não tem nada a ver com o conhecimento da lei. Segundo o artigo 21 do CP, o desconhecimento da lei é inescusável. O artigo 3o da LICC repete a máxima, onde ninguém se exime de cumprir a lei alegando que não a conhece, pois a lei traz uma presunção “jure et de jure” (absoluta) de que todos a conhecem. A consciência da ilicitude nada mais é que o conhecimento profano do injusto. É a consciência de que a conduta fere o sentimento social de justiça; de que a conduta é anti normativa; de que o fato é errado. O elemento da culpabilidade então é a potencial consciência da ilicitude, pois se pudesse ser alegado o não conhecimento da ilicitude para a exclusão normativa do tipo, haveria estado de caos perante a impunidade que reinaria soberana. 29.06.99 ***CONCURSO MP*** Qual a causa que exclui a potencial consciência da ilicitude? É o erro de proibição (não sabia que era ilícito). Ele sempre exclui a consciência da ilicitude, porém não exclui a culpabilidade, pois não exclui a potencial consciência da ilicitude. O que exclui a potencial consciência da ilicitude é o erro de proibição inevitável (escusável), e consequentemente a culpabilidade. Por outro lado, o erro de proibição evitável (inescusável) não exclui a potencial consciência da ilicitude, logo não exclui a culpabilidade. - Erro de proibição -
  25. 25.  inevitável - exclui a culpabilidade. Há a absolvição do réu, pois há circunstância que o isenta da pena, porém persistindo o crime.  evitável - não exclui a culpabilidade, logo o réu deve ser condenado, no entanto terá direito a uma redução da pena de 1/6 a 1/3. ***CONCURSO MP*** Quando o erro de proibição exclui o dolo? Nunca, pois ele exclui a culpabilidade, não podendo excluir o dolo, que esta atras, no fato típico. 3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - surgiu a partir da teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes, onde somente pode-se julgar alguém que pratica o crime em condições normais. Segundo o artigo 22 do CP, há 2 causas que levam a uma anormalidade de situação, e fazem com que o réu não seja julgado. Estas causas excluem a exigibilidade de conduta diversa. São: a. coação moral irresistível - é o emprego de grave ameaça. Subsiste a vontade, não sendo eliminada, sendo o fato típico e ilícito, porém sendo excluída a culpabilidade quando a coação moral for irresistível. É aquela que um homem normal “homo medius” normalmente não resiste. O agente não responde pelo delito, sendo excluída a culpabilidade. • coação moral resistível - o fato é típico, ilícito e culpável, não excluindo a culpabilidade, mas funcionando com uma circunstância atenuante genérica. • coator - é a chamada autoria mediata. A pessoa se serve de outro ser humano, como se fosse um instrumento seu. O crime que o coacto praticou é imputado ao coator, com a agravante do art. 62, I do CP. a. obediência hierárquica - é situação da anormalidade, que também exclui a culpabilidade. Para que se configure, é necessário: I. alguém que legalmente pode dar ordens a outro; II. um subordinado; III. um vínculo legal de natureza pública - não há entre patrão e empregado privados, pois o poder hierárquico é eminentemente público; IV. uma ordem emitida do superior para o subordinado; V. ilegalidade da ordem - se a ordem for legal, será invocado o estrito cumprimento do dever legal; VI. aparente legalidade da ordem - se a ordem é manifestamente ilegal, e qualquer pessoa média normal conseguisse perceber, responde o executor pelo delito, onde o superior sempre responde pelo crime. Se a ordem for aparentemente legal, responderá o superior por autoria mediata, agravando-se pelo artigo 62, I do CP. ***CONCURSO MP*** Há alguma hipótese em que a ordem é manifestamente ilegal e ainda assim exclui a culpabilidade? É possível, pelo erro de proibição inevitável. A ordem é manifestamente ilegal, mas dadas as condições pessoais do agente (pouca instrução, etc), pensou que a ordem fosse legal, e não podia imaginar que fosse ilegal. Atua como excludente da culpabilidade. ***CONCURSO MP*** Há causas supralegais de exclusão da exigibilidade de conduta diversa (fora a coação moral irresistível e a obediência hierárquica)? O STJ entende que há causas supralegais de exigibilidade de conduta diversa.
  26. 26. 03.08.99 - Erro de tipo - erro sobre uma situação de fato ou sobre uma relação jurídica, que estão descritas em um tipo penal. Podem aparecer de várias formas. É uma distorção da realidade por parte do agente, que vê uma situação mas imagina ser outra, se confundindo em relação ao fato. - Espécies de erro de tipo - podem ocorrer de várias formas:  erro de tipo essencial - são: 1. erro de tipo sobre elementar - ocorre quando a situação de fato ou a situação jurídica está descrita como elementar do tipo incriminador. Ex.: caçador que almeja pessoa no lugar de veado na selva e em temporada de caça, pensando estar matando o animal, mas atingindo uma pessoa, equivocando-se sobre a elementar “alguém” do crime de homicídio, pois não tinha a intenção de matar uma pessoa. Pode ser também em uma relação jurídica a ocorrência do erro de tipo: homem casado que se casa com mulher que imaginava ser ele solteiro ou divorciado. • conseqüência - exclui a vontade do agente, pois foi eliminado o conhecimento do crime, excluindo o dolo sempre. Quando o crime admitir a forma culposa, deverá ser feita outra análise: se o erro era evitável (inescusável) ou inevitável (escusável). Caso o erro seja inevitável exclui também a culpa. Se foi evitável exclui o dolo, subsistindo a forma culposa. 1. erro de tipo sobre circunstância - pode incidir o erro sobre circunstância descrita no tipo penal. Ex.: furto de caneta que o agente imaginava fosse de ouro, mas que era falsa, sendo de pequeno valor, o que configuraria furto privilegiado, mas não neste caso. Este erro não exclui a vontade e a consciência do agente, portanto não exclui o dolo, vindo o agente a responder pelo fato que queria praticar, excluindo-se a circunstância do tipo penal. 1. erro sobre elementar de tipo permissivo - é aquele erro sobre “pressupostos fáticos de uma causa de justificação”, que são as causas de exclusão de ilicitude, também chamadas de descriminantes (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular do direito). Quando o erro de tipo incide sobre tipo permissivo, é chamado descriminante putativa ou imaginária. Este erro de tipo exclui o dolo sempre, devendo-se indagar se é admitida a forma culposa no delito, e caso seja, analisar se o erro foi inevitável (exclui o dolo e a culpa) ou evitável (exclui o dolo mas subsiste a culpa). Caso subsista a culpa, ela é também chamada de culpa imprópria, por equiparação, por assimilação ou por extensão. É o único caso em que o crime culposo admite tentativa, pois se assemelha mais ao dolo do que a culpa. Houve culpa no 1o momento, porém há dolo no ato subsequente. ***CONCURSO MP*** Estas 3 modalidades de erro de tipo (sobre elementar, sobre circunstância e sobre elementar de tipo permissivo) são chamados de ERRO DE TIPO ESSENCIAL. 10.08.99  erro de tipo acidental - diferentemente do erro essencial, o erro acidental recai sobre irrelevante penal. Podemos dividir em 5 espécies: 1. erro sobre o objeto - ou erro sobre a coisa. Ex.: furtar saco de café achando ser saco de feijão. Não tem relevância jurídica o erro, pois furtou mesmo assim. Este tipo de erro não traz qualquer conseqüência. Caso haja grande disparidade de valores dos objetos do delito, o erro não será acidental, pois o
  27. 27. pequeno valor é circunstância de benefício do réu. Aqui o erro deve ser indiferente para o tipo penal. 2. erro sobre a pessoa - idem acima, porém o objeto material é uma pessoa. Ex.: agente quer matar alguém, porém acaba matando outro, por confundi-lo com seu desafeto. Este erro é absolutamente irrelevante para o CP. Responderá pelo crime que efetivamente praticou, levando-se em consideração as características daquele que pretendia atingir (vítima virtual). Neste erro há sempre a identidade do alvo, mas é irrelevante para a configuração do tipo. Delitos aberrantes 3. “aberratio ictus” - também chamada de erro na execução do crime. Significa “erro no golpe”. Em virtude do erro na execução do crime, atinge pessoa diversa da pretendida. Como foi atingida pessoa diversa, ocorreu a “aberratio ictus” com unidade simples ou com resultado único, onde atingiu apenas a vítima efetiva, e não a vítima virtual (aquele que realmente pretendia acertar). É irrelevante para o tipo penal, vindo o agente a responder pelo crime efetivamente praticado, levando-se em consideração as características da vítima virtual. Há também a “aberratio ictus” com unidade complexa ou resultado duplo, onde o agente atinge a vítima pretendida e também 3a pessoa inocente. Como foi atingida a vítima pretendida, responde pelo crime que praticou, na forma dolosa, em concurso formal com o delito culposo que acidentalmente produziu. O número de terceiros atingidos influi no aumento de pena do concurso. ***CONCURSO MP*** O concurso formal imperfeito não pode ser considerado “aberratio ictus” - ATENÇÃO - há corrente em sentido contrário. 17.08.99 ATENÇÃO - NÃO TENHO A MATÉRIA - DIA QUE A BANDEIRANTES ESTAVA FECHADA - LEMBRAR DE PEGAR A AULA COM O WAGNER. 24.08.99 - Requisitos do concurso de agentes - são 4: 1. pluralidade de condutas - deve haver duas ou mais condutas. 2. relevância causal de cada conduta - as condutas devem ter colaborado para o resultado. 3. liame subjetivo entre as condutas - pode ocorrer que não tenham agido juntos. É necessária uma unidade de desígnios, uma mesma finalidade na mesma conduta. Não é imprescindível o acerto prévio de vontades. Por parte deste liame, somente é possível participação dolosa em crime doloso, nas havendo possibilidade de culpa. Quando houver condutas culposas, também poder haver a co-autoria, porém quanto à participação há 2 correntes. 4. identidade de infração para todos os co-autores e partícipes - é a teoria unitária monista. ***CONCURSO MP*** ATENÇÃO PARA ESTES TERMOS COMUNS EM CONCURSOS:  autoria colateral - quando 2 ou mais agentes produzem o mesmo resultado, sem que haja concurso de agentes. Há uma produção coincidente de resultados, sem que um saiba da intenção do outro.  autoria incerta - ocorre quando, na autoria colateral, não se sabe quem produziu o resultado. Respondem por tentativa.  autoria desconhecida ou ignorada - não se sabe quem praticou a conduta.
  28. 28.  participação de participação - é aquela que ajuda a ajudar na execução do crime. Acessora o que irá acessorar o autor principal. tendo relevância causal, responde pelo mesmo crime que o participe principal e o autor praticaram.  participação sucessiva - há apenas um partícipe, porém este auxilia com mais de uma maneira o autor do delito.  participação por omissão é diferente de participação negativa - ambas são formas de participação por meio de omissão. A diferença é que na participação por omissão o omitente tinha o dever jurídico de agir, enquanto que na participação negativa o omitente não possuía este dever jurídico de agir, sendo esta ultima também chamada de conivência. Só há concurso de agentes na participação por omissão, não existindo na participação negativa, uma vez que não tinha o dever jurídico de agir e a omissão é um não fazer, onde não deu causa indireta ao resultado, respondendo apenas por omissão, se houver.  autoria mediata ou indireta - ocorre quando o agente serve-se de uma outra pessoa, sem capacidade ou possibilidade de entender o que faz, para em seu lugar realizar a conduta. O executor é um mero instrumento utilizado pelo autor (é a “longa manus” do autor). Para fins de aplicação da pena, é visto como concurso de agentes, mas na verdade é uma autoria única. 31.08.99 - Das penas - pena é espécie do gênero sanção penal. As sanções penais se subdividem em: penas e medidas de segurança. A pena é a sanção penal imposta exclusivamente pelo Estado, após o devido processo legal, ao autor de um fato típico e ilícito, cuja responsabilidade penal foi reconhecida, com a finalidade de puni- lo e de reinseri-lo no contexto social (o Brasil filiou-se à escola eclética, onde a pena tem dupla finalidade, conforme o artigo 1o da LEP). - Características da pena - são: 1. legalidade - deve estar prevista em lei. 2. anterioridade - deve ser anterior ao fato. 3. personalidade - não pode passar da pessoa do delinquente. 4. individualidade - deve-se ajustar às características do condenado. 5. proporcionalidade - deve ser proporcional ao crime praticado. 6. inderrogabilidade - é a certeza da aplicação. - Espécies de pena - são 2:  privativas de liberdade.  alternativas - que podem ser: • multa. • restritivas de direitos. - DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE - 1. RECLUSÃO - a pena de reclusão difere da detenção quanto ao regime inicial de cumprimento da pena. A pena de reclusão comporta 3 espécies de regimes iniciais, sendo:  fechado - a pena é cumprida inicialmente em estabelecimento de segurança máxima ou média. É obrigatório para penas superiores a 8 anos.  semi-aberto - a pena é inicialmente cumprida em colônias penais, agrícolas ou industriais. Terá direito a esse regime o condenado a pena superior a 4 e não maior do que 8 anos.
  29. 29.  aberto - o condenado trabalha durante o dia, devendo recolher-se à casa do albergado à noite. Este regime é para os casos de penas até no máximo 4 anos. Em hipóteses restritas, previstas no artigo 117 da LEP, o condenado não precisa recolher-se à casa do albergado, pernoitando em sua própria residência. ***CONCURSO MP*** Posição para concurso do MP - não existindo casa do albergado, deve o condenado recolher-se ao presídio, em departamento separado dos demais condenados. Posição do STJ - o indivíduo não pode ser punido pela incúria do Poder Executivo, por não construir casas de albergados suficientes para acomodar todos os condenados, devendo então recolher-se a pessoa em prisão albergue domiciliar. ***CONCURSO MP*** Se o condenado for reincidente, ou embora primário, as condições do artigo 59 do CP sejam desfavoráveis (critérios de fixação da pena), começará a cumprir a pena sempre em regime fechado, independentemente do “quantum” da pena. ***CONCURSO MP*** Não havendo vaga em colônia penal, caso o regime inicial fixado seja o semi-aberto, começará a cumprir em regime fechado. 2. DETENÇÃO - não possui regime inicial fechado, sendo:  semi-aberto - penas superiores a 4 anos.  aberto - pena até 4 anos. ***CONCURSO MP*** Sendo o réu reincidente ou desfavoráveis as condições do artigo 59 do CP (critérios de fixação da pena), começará a cumprir a pena no regime semi-aberto. ***CONCURSO MP*** Não havendo colônia penal para início do cumprimento da pena, começará no regime aberto. - Progressão de regimes - nos crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes e no terrorismo não há progressão de regimes, pois a lei proíbe. Fora estas hipóteses, em todas as outras há a progressão, que ocorre após o cumprimento de 1/6 da pena (é o requisito objetivo), levando-se em consideração o mérito da execução (requisito subjetivo, como bom comportamento), apesar de não ser esta condição “sine qua non”. Não é possível saltar regimes. Não havendo vaga na colônia penal, o condenado fica aguardando no presídio. Caso continue preso, e venha a cumprir mais 1/6 da pena, ou seja, caso já tenha cumprido 1/3 da pena, há nova progressão, passando para o regime aberto, devendo ser o condenado colocado nestas condições. Caso não tenha sido colocado em colônia penal, e venha a ser posto, por esta situação, no regime aberto, ainda assim não configura salto de regimes, pois o que tem validade é a situação jurídica do condenado, que para efeitos penais já era considerado como regime semi-aberto, não se considerando sua situação de fato. ***CONCURSO MP*** Quanto ao cálculo do segundo 1/6 de cumprimento para a progressão de regimes, 2 posições:  deve ser calculado com base no “quantum” total da pena, sem descontar-se o tempo já cumprido (no caso o primeiro 1/6) - é a majoritária.
  30. 30.  deve se calculado descontando-se o primeiro 1/6 já cumprido, pois caso contrário torna-se um “bis in idem” - é posição minoritária. - Regressão de regimes - é colocar o condenado a cumprir a pena em regime mais rigoroso, nas hipóteses previstas em lei. A regressão pode ser por salto, do aberto para o fechado. As hipóteses de regressão estão previstas no artigo 118 da LEP. ***CONCURSO MP*** Quando um condenado a pena de detenção terá de cumprir a pena em regime fechado? A pena de detenção não comporta regime inicial fechado, mas caso ocorra alguma das hipóteses previstas no artigo 118 da LEP, o juízo das execuções poderá proceder à regressão ao regime fechado. - Detração penal - é o cômputo na pena privativa de liberdade (que é a única que admite detração) e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, cumprido no Brasil ou no estrangeiro. Não é necessário que se trate do mesmo processo, podendo a pena ser descontada em outro, desde que a prisão tenha sido posterior ao fato em que houve a condenação. Somente cabe a detração se o fato em que haverá o desconto seja anterior à prisão. 14.08.99 - Penas alternativas - existe atualmente no Brasil 10 penas alternativas, que são quaisquer alternativas ou opções à pena privativa de liberdade. As penas alternativas subdividem-se em:  9 penas restritivas de direitos - havendo 2 espécies: • penas restritivas em sentido estrito - são:  prestação de serviços à comunidade.  limitação de fim de semana.  4 interdições temporárias de direito. • penas restritivas pecuniárias - são:  prestação pecuniária.  prestação inominada.  perda de bens e valores.  1 pena de multa.  Características - são substitutivas, isto é, aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade.  Requisitos para a substituição - são: 1. que a pena aplicada (imposta na sentença) seja igual ou inferior a 4 anos - podemos considerar que: • no caso de concurso material, crime continuado ou concurso formal o que interessa é o total aplicado, na exasperação da sentença. • se for crime culposo não importa a quantidade da pena, podendo se substituída em qualquer quantidade. 1. que o crime seja cometido sem violência ou grave ameaça contra a pessoa - podemos considerar que: • violência culposa permite a substituição. • a violência é contra a pessoa, e não contra a coisa, logo o crime de dano admite a substituição, mesmo que a condenação seja superior a 4 anos.
  31. 31. • lesão leve, constrangimento ilegal e crime de ameaça admitem a substituição, pois são infrações de menor potencial ofensivo. Como admitem transação penal, que é antes do processo, quanto mais após o processo, na execução da pena (há corrente em sentido contrário). • roubo com violência impróprio (é o meio de execução que reduz a vítima à impossibilidade de resistência) não admite a substituição, pois também é considerado violência contra a pessoa. • trafico de entorpecentes (3 a 15 anos) não admite a substituição, pois a Lei dos Crimes Hediondos impõe regime integralmente fechado no cumprimento da pena. Aceitar a substituição seria um contracenso jurídico. 1. não reincidência em crimes dolosos - após ter sido definitivamente condenado em crime doloso, praticando outro de mesma natureza não cabe a substituição. Porém o reincidente tem direito à substituição quando o juiz considerar seja a medida socialmente recomendável, e não se tratando de reincidência específica. Significa que o reincidente em crime doloso tem direito à substituição, desde que não seja específico, havendo outra posição, no sentido de que o reincidente em crime doloso não tem direito à substituição, nem os reincidentes específicos, tendo os demais reincidentes, à critério do juiz. 2. que as circunstâncias do artigo 59 sejam favoráveis - caso desfavoráveis, não cabe substituição.  Conversão - a conversão não é obrigatória e ocorre quando a pena restritiva de direitos transforma-se em privativa de liberdade, após o trânsito em julgado da 2a pena, sendo devido: • descumprimento da restrição imposta. • condenação que torne impossível o cumprimento da pena - somente se receber uma condenação em regime semi-aberto ou aberto não se aplica a conversão, pois compatíveis com o cumprimento da restritiva de direito. Caso contrário, faz-se a conversão. • o condenado irá cumprir somente a pena restante, por força da Lei 9714/98, porém respeitando o limite mínimo de 30 dias. Caso falte menos de 30 dias, irá cumprir preso 30 dias). Quando o condenação for pecuniária, converterá o percentual restante, não pago pelo condenado, na mesma proporção. 21.09.99 - Das penas em espécie - - Penas restritivas em sentido estrito - 1. prestação de serviços à comunidade - consiste na atribuição de tarefas em favor de entidades públicas ou assistências. As tarefas são gratuitas, pois não existe pena remunerada. Só cabe se a pena privativa aplicada for superior a 6 meses. A carga horária é de 1h/dia, desde que não atrapalhe o trabalho. Se a pena aplicada for superior a 1 ano, o juiz deverá substituí-la por tempo menor, desde que não inferior à sua metade. ATENÇÃO - esta regra aplica-se a todas a restritivas em sentido estrito, ocorrendo aqui uma distorção: pode ser que alguém condenado a 10 meses cumpra mais que alguém condenado a 14 meses (se for efetuada a redução, passando a 7 meses, enquanto que os 10 meses não se alteram). Há duas saídas apresentadas na doutrina: compensa-se isto aumentando a carga horária na mesma proporção, ou o prazo mínimo
  32. 32. estabelecido de 1 ano é inconstitucional, podendo ser feita sempre a substituição (preferimos a última). 2. limitação de fim de semana - consiste na obrigação do condenado em comparecer aos sábados e domingos, pelo período de 5h diárias, em casa do albergado ou congênere, com o fim de ouvir palestras. 3. interdição temporária de direitos - são 4: a. proibição de exercício de função pública ou mandato eletivo - é temporária, durando pelo mesmo tempo da pena privativa substituída, podendo ser reduzida até a metade.  é pena específica, somente se aplicando aos crimes cometidos no exercício da função pública e com ofensa aos deveres dela inerentes.  a CF permite a suspensão do mandato eletivo (art. 15, III da CF), não sendo inconstitucional.  não confundir com a perda do cargo ou função pública, pois essa é permanente, enquanto que aqui é temporária. Além disso, a suspensão é pena, e a perda é efeito secundário da condenação. a. proibição de exercer atividade que dependa de habilitação especial ou licença do poder público - também é pena específica e temporária, para crimes praticados no exercício da profissão, como por exemplo médicos, advogados, engenheiros etc. b. suspensão da CNH - só se aplica a delitos culposos de trânsito. Não confundir com a perda da CNH, que é efeito secundário e permanente, enquanto que a suspensão é provisória e pena principal. Ocorre isso pois a perda decorre de condenação a crimes dolosos. c. proibição de frequentar lugares - locais mal afamados pela sociedade, como prostíbulos etc. ***CONCURSO MP*** A pena restritiva é sempre preferencial ao sursis. Caso não caiba a pena, socorre-se então do sursis. - Penas restritivas pecuniárias - são 3: 1. prestação pecuniária - é a fixação de uma quantia determinada na sentença. Evita a liquidação por artigo, fixando-se um determinado valor como indenização. É fixada em favor da vítima ou seus herdeiros, ou em favor de entidade pública ou privada com destinação social. Não primeiro caso o valor é descontado da indenização. O valor é fixado entre 1 e 360 salários mínimos, de acordo com o prejuízo, capacidade econômica e gravidade do crime. 2. prestação inominada - o juiz poderá fixar qualquer outra prestação, exceto a pecuniária. A doutrina prevê como hipótese o pagamento de cestas básicas a algum estabelecimento. 3. perda de bens e valores - nada mais é que um confisco sobre bens de origem lícita, pertencentes ao condenado, e não sobre o produto do crime, que continua a existir. Funciona como uma espécie de arresto. Confisca-se os bens em favor do FUNPEN - Fundo Penitenciário Nacional. Com o trânsito em julgado da decisão, os bens determinados na sentença passam automaticamente ao orgão. O prejuízo causado ou lucro obtido pelo agente, aquele que for maior, é o critério adotado para fixação da perda de bens. 28.09.99 - Penas de multa - a partir da reforma penal de 1984 alterou-se o sistema de multa. O CP e todas as leis especiais que tinham as multas fixadas em cruzeiros e centavos
  33. 33. passaram a se submeter ao novo sistema. Hoje lê-se apenas “multa”. Como foram cancelados os valores, criou-se um sistema para cálculo do valor a ser pago. Esse sistema passou a ser chamado de “sistema do dias-multa”, que sugere que 1o calcula-se a quantidade de dias-multa, e após o valor de cada dia multa, multiplicando-se então os fatores para a obtenção do resultado. O CP estipula a quantidade de dias-multa entre 10 e 360. O critério para fixação entre este mínimo e este máximo pode ser o da capacidade econômica, uma vez que não mais pode-se converter a pena de multa em privativa de liberdade, que gerava desigualdade (2 agentes condenados no mesmo crime; um rico com multa maior e um pobre com multa menor; caso fossem convertidas gerariam penas diferentes para o mesmo crime; não mias existe isso, possibilitando a aplicação do critério “capacidade econômica”). O valor de cada dia-multa varia entre 1/30 a 5 salários mínimos, podendo ser aumentado até o triplo. O salário mínimo a ser utilizado deve ser o vigente na data do fato, pelo princípio da anterioridade, uma vez que a pena integra o crime, incidindo sobre o valor juros e correção monetária a partir da data do fato.  multa vicariante ou substitutiva - é a multa aplicada em substituição à pena privativa de liberdade. Se a pena privativa de liberdade aplicada pelo juiz na sentença for igual ou inferior a 1 ano, poderá ser substituída por multa, desde que preenchidos os requisitos legais. ***CONCURSO MP*** Execução da pena de multa - a lei 9268/96 mudou as regras da execução, sendo: 1. a multa não pode mais ser convertida em detenção - uma vez que o crime não foi punido com pena privativa de liberdade não traz fator de grande reprovação social, tanto que foi punido apenas com multa. 2. a atribuição para a execução não é mais do MP - e sim da Procuradoria Fiscal. 3. a competência para a cobrança é a da Vara da Fazenda Federal - e não mais da Vara das Execuções Criminais. 4. o prazo prescricional para cobrança é o da lei fiscal, que é de 5 anos - e não mais o do CP, que era de 2 anos. 5. as causas interruptivas e suspensivas da execução passam a ser as do legislação tributária - e não mais da legislação penal. 6. para fins de cobrança, a multa é considerada dívida de valor - conserva sua natureza de pena, mas para fins de cobrança é considerado dívida. Primeiro tenta-se cobrar na Vara de Execução Criminal, com prazo para pagamento de 10 dias. Caso não seja cumprida, envia-se à Fazenda Federal, para que proponha a ação de execução ***CONCURSO MP*** MP/SP - No MP de São Paulo NÃO É ESTA A POSIÇÃO ADOTADA - mudou apenas em relação ao item 1 (não pode mais ser convertida em pena privativa de liberdade) e 5 (causas de suspensão e interrupção). O restante permanece inalterado.  Aplicação da pena de multa - o CP adotou o critério trifásico de Nelson Hungria. Antes de iniciar o processo, deve o aplicador fixar os limites da pena, dentro dos quais será feita a dosagem. Antes de mais nada, deve-se verificar se o crime é simples ou qualificado, uma vez que a qualificadora altera os limites da pena. Em seguida parte-se do mínimo legal, em direção ao máximo. As fases de aplicação são:

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