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EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO PARANÁ. CURITIBA/PR.
Processo nº.
Distribuição por dependência ao processo nº. 5008493-19.2016.4.04.7000
ERIKA MIALIK MARENA, brasileira, solteira, servidora pública
federal, portadora do RG XXXXXX6-6 e do CPF nº. XXX.XXX.XXX-06, IGOR
ROMÁRIO DE PAULA, brasileiro, casado, servidor público federal, portador do RG
XXXXXX5- MG e do CPF nº. XXX.XXX.XXX-04, e MÁRCIO ADRIANO
ANSELMO, brasileiro, solteiro, servidor público federal, portador do RG X.XXX,XXX-0 e do
CPF nº. XXX.XXX.XXX.-81, todos residentes e domiciliados na Rua Professora Sandalia
Monzon, 210, Santa Cândida, Curitiba/PR, CEP 86.240-040, vêm respeitosamente à
presença de Vossa Excelência, por seus advogados devidamente constituídos, propor a
presente
AÇÃO DE CONHECIMENTO
pelo procedimento comum e rito ordinário
com pedido de TUTELA DE URGÊNCIA
em desfavor da UNIÃO, que deverá ser citada na pessoa do seu representante
legal, pelos fundamentos de direito e de fato a seguir expostos:
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1. DA DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO.
Os mesmo autores pleitearam, via Mandado de Segurança nº.
5008493-19.2016.4.04.7000, que tramitou na 1ª Vara Federal de Curitiba/PR,
demanda com a mesma causa de pedir e pedido que a presente.
Naquela demanda foi requerido desistência para a promoção
da presente. Assim sendo, resta evidente a prevenção do Juízo da 1ª Vara Federal
de Curitiba/PR para processar e julgar a presente demanda.
2. DOS FATOS.
De início, impende esclarecer que os autores são Delegados
de Polícia Federal, atualmente lotados na Superintendência Regional do
Departamento de Polícia Federal em Curitiba/PR.
É de conhecimento público e notório que o Departamento de
Polícia Federal, através da Superintendência Regional do Departamento de Polícia
Federal em Curitiba/PR, deflagrou a denominada Operação Lava Jato, destinada a
desbaratar organização criminosa com tentáculos e ramificações encartadas junto a
empresas públicas e agentes políticos.
Todos os autores atuam desde o início nas investigações da
Lava Jato, sendo todos lotados em Curitiba/PR, local centro da Operação.
Um dos presos na primeira fase da citada Operação, ocorrida
em 17.03.2014, foi o doleiro Alberto Youssef, o qual foi mantido na custódia da
Superintendência da Polícia Federal em Curitiba.
Conforme restou veiculado pela imprensa midiática, o doleiro
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Alberto Youssef, durante sua permanência na carceragem da SR/DPF/PR, havia
localizado escutas tidas por ilegais. Assim, a Polícia Federal instaurou
procedimentos investigatórios acerca do caso, concluindo em uma sindicância inicial,
com base em informação técnica de agente Dalmey Werlang, encarregado do
equipamento, que o mesmo encontrava-se desativado e já estava no local desde
antes da chegada do notório preso.
Posteriormente, mais especificamente mais de um ano após o
fato, este mesmo agente mudou sua versão e disse que instalara o equipamento a
mando da atual Administração da SR/DPF/PR, e envolveu os nomes dos Delegados
autores na sua nova história. De tais acusações, restou instaurada a Sindicância nº.
004/2015 – COAIN/GOGER/DPF, indicando-se como presidente o Delegado
ALFREDO S. JUNQUEIRA.
De certo que a matéria base do referido procedimento é a
investigação acerca da existência da malsinada escuta, quem a teria feito e sob
quais ordens, além de apurar a veracidade dos fatos apresentados na sindicância
inicial.
Serviu-se de representação para a instauração da nova
sindicância, como dito, a declaração realizada por policial federal que admitiu, em
uma nova versão de fatos que apresentara inicialmente, ter instalado a escuta sem
autorização da Justiça, à ordem dos Delgados envolvidos na Operação Lava Jato,
ou seja, pela ordem dos autores.
Estes foram ouvidos na condição de investigados em termo de
declarações ao longo do ano de 2015 pelo Delegado ALFREDO JUNQUEIRA. Assim
sendo, resta evidente que a natureza singular do procedimento instaurado versa,
exatamente, sobre a responsabilidade dos autores quanto à instalação da escuta
sem ordem judicial, podendo, inclusive, recair penas administrativas aos mesmos.
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Contudo, após suas oitivas, o presidente da Sindicância em
curso negou aos autores o devido acesso aos autos, argumentando, oralmente, que,
devido à visibilidade da causa e a pressão que comumente sofre em casos tais, iria
fornecer as cópias somente após a prolação de relatório final. Ou seja, sequer
deferiu aos então investigados o direito de apresentarem as defesas necessárias de
sorte a colaborar ao entendimento do sindicante.
Ressalta-se que o requerimento de vista dos autos foi feito por
escrito por alguns autores e, por outros, e inclusive pelos advogados destes, foi
realizado oralmente. Ao que se refere ao pedido formal juntado aos autos, sequer o
sindicante se manifestou até o presente momento, estando às vistas de prolação do
competente relatório final, que poderá inclusive redundar em instauração de
procedimento administrativo disciplinar..
Assim sendo, seja pela evidente ilegalidade do ato realizado,
seja pelo fato de estar havendo possivelmente vazamento de informações em
relação à sindicância, como abaixo se detalhará, os autores possuem direito liquido
e certo ao acesso aos autos nos quais são investigados, tendo o direito, inclusive, de
se manifestarem a respeito antes de finalizado o procedimento inquisitorial,
conforme será defendido.
3. DO DIREITO.
Conforme mencionado alhures, trata-se de Sindicância
instaurada em desfavor dos autores visando à apuração dos fatos relacionados à
instalação de escutas na cela do doleiro Alberto Youssef durante etapa da nóvel
Operação Lava Jato.
De início, deve-se consignar que a Sindicância possui caráter
inquisitorial, não devendo ser confundida com o procedimento preliminar sem
previsão legal e utilizada, por vezes, pela Administração para cometer despautérios
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e injustiças administrativas.
Contudo, ainda que assim se considere, o que se admite
apenas por amor ao debate, não pode o sindicante impossibilitar o acesso dos
sindicados ao teor do procedimento.
Em verdade, a instauração de sindicância sempre foi utilizada
para a apuração de fatos supostamente ocorridos, acerca de matéria de fato
inerente à Administração Pública.
Contudo, a ideia de que se trata de procedimento
administrativo preparatório discricionário, que não exige a presença do acusado, não
lhe sendo garantidos os direitos à ampla defesa e ao contraditório, não mais traz a
ideia de desobrigar o sindicante aos princípios constitucionalmente garantidos.
Isso porque, além de servir, em regra, como meio preparatório
para o processo disciplinar, a sindicância pode ser aplicada em qualquer outra
circunstância que comprometa a regularidade do serviço público e nos atos em que
a Administração creia possuir indícios de autoria, o que não ocorre no presente
caso, tendo em vista que os autores já foram imputados como mandantes da
instalação clandestina de escutas.
Assim, o relatório da sindicância em questão tanto pode
recomendar instauração de processo disciplinar, como também pode esclarecer
fatos, orientar a autoridade sobre falhas e lacunas normativas ou operacionais e
diversas outras, até mesmo o arquivamento sem qualquer desdobramento.
Neste ponto grande relevância deve ser dada ao presente
caso. Isso porque os autores são, atualmente, autoridades públicas ocupantes de
grande responsabilidade nacional, alvos de impropérios e ataques desmedidos.
Infelizmente, de dentro da própria corporação na qual laboram os autores surgiram
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pessoas interessadas em atacar a Operação Lavajato por intermédio de ataques
diretos às pessoas dos mesmos, como as próprias declarações que deram origem
ao procedimento investigatório.
Veja, ainda, que a sindicância reste em arquivamento quanto à
apuração da conduta dos autores, o que acredita-se que ocorrerá, ante a inverdade
que deu origem à sua instauração, a mácula à imagem dos delegados já estará
realizada, não lhe dando braços para reverter a situação, ainda que com o
arquivamento posterior do feito.
Mutatis mutantis, nos casos em que determinado inquéritos
policiais correm em segredo de justiça, o c. Supremo Tribunal Federal já se
posicionou no sentido de que o sigilo não corre para os envolvidos, nem mesmo
para os seus patronos, sendo evidente a necessidade de acesso aos autos, ainda
que o procedimento possua caráter preliminar, investigativo. Veja:
EMENTA: [...] II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado
do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da
garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial,
que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na
esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do
indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por
advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo
de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no
procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e
instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos,
explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º,
XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não
se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do
preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual
conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a
fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A
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oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia
constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando
preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do
advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos
autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar
declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as
informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação
e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às
interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe,
em consequência a autoridade policial de meios legítimos para obviar
inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do
inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. [...].
(HC 90232, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado
em 18/12/2006, DJ 02-03-2007 PP-00038 EMENT VOL-02266-04 PP-00720 RTJ
VOL-00202-01 PP-00272 LEXSTF v. 29, n. 340, 2007, p. 469-480). [grifo nosso].
Ainda, atrelado ao presente entendimento, é clara a redação do
inciso LV da Constituição Federal/88 ao conceder aos litigantes e aos acusados em
geral, em processos judiciais ou administrativos, o direito à ampla defesa e ao
contraditório e, para isso, acesso irrestrito aos autos do processo em questão.
Aliás, entendimento idêntico foi estipulado no Estatuto da
Advocacia, Lei Federal nº. 8.906/94, em seu art. 7º, inciso XIV, veja-se:
Art. 7º. São direitos do advogado:
[...]
XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir
investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações
de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à
autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou
digital;
[...]
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Conforme se observa, a legislação pátria estendeu aos
procedimentos administrativos disciplinares, inclusive, o direito de o patrono ter
acesso à demanda investigatória.
Veja; já houve, por parte dos agentes denunciantes e nos autos
do referido procedimento sindicante, a imputação de autoria do fato aos autores e,
por isso, eles já são analisados no polo de investigados.
Ainda, importante ressaltar o teor da Súmula Vinculante nº. 14
que, com as devidas adequações, devem ser aplicada no caso sub exame. Restou
referido enunciado assim redigido:
Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter
acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em
procedimento investigatório realizado por órgão com competência de
polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Veja: a aplausível Súmula Vinculante deixa claro tratar-se de
procedimento investigatório, ou seja, a intenção clara do c. Supremo Tribunal
Federal foi garantir ao investigado o direito de afastar de si um procedimento
acusatório stricto sensu. Caso assim não fosse, o c. STF restringiria os efeitos da
Súmula, não aplicando-a aos casos em que haja a escusa de mera investigação
preliminar.
O Min. Menezes Direito, relator da Proposta de Súmula
Vinculante que gerou a de número 14, afirmou em seu voto que:
[...]
Eu vou pedir licença ao eminente Sub-Procurador-Geral apenas para fazer uma
observação no sentido de que não creio, sob nenhum ângulo, que se possa
dizer que a aprovação da súmula significa um obstáculo a tutela penal a
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ser exercida pelo Estado, porque, quando esta Suprema Corte, em diversas
oportunidades, assegura o amplo acesso dos advogados aos autos de
investigação, ela está no pressuposto de que essa investigação se dá no
campo de uma sociedade democrática, e uma sociedade democrática, pelo
menos na minha compreensão, é incompatível com qualquer ato de
investigação que seja sigiloso, que corra à revelia, que não se dê ciência
àquele interessado para que possa produzir a sua defesa e até mesmo
matar, no nascedouro, qualquer tipo de investigação que possa ter
nascido, e muitas vezes Vossa Excelência sabe que nasce, por denúncia
anônima.
[...]. [grifo nosso].
Interessante também é parte do voto do Min. Ricardo
Lewandowski, no qual deixa isento de dúvidas que a ratio decidendi usada para a
edição da Súmula Vinculante aplica-se a qualquer procedimento administrativo:
[...]
Entendo que o direito de acesso pelas partes ao que se contém nos
processos judiciais e também nos processos administrativos deflui
diretamente do princípio democrático, do princípio da publicidade, que deve
nortear a ação da administração pública e também dos valores que integram o
catálogo dos direitos fundamentais da nossa Constituição.
[...]. [grifo nosso].
Ainda, em decisão proferida recentemente em Reclamação
ajuizada perante o STF, Rcl 11086/GO, brilhantes foram as palavras do MM. Ministro
Celso de Mello que, defendendo a aplicabilidade da Súmula Vinculante nº. 14,
utilizou como razões de decidir o que se segue:
[...]
Com efeito, e como tenho salientado em muitas decisões proferidas no Supremo
Tribunal Federal, o presente caso põe em evidência, uma vez mais, situação
impregnada de alto relevo jurídico-constitucional, consideradas as graves
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implicações que resultam de injustas restrições impostas ao exercício, em
plenitude, do direito de defesa e à prática, pelo Advogado, das prerrogativas
profissionais que lhe são inerentes (Lei nº 8.906/94, art. 7º, incisos XIII e XIV).
O Estatuto da Advocacia - ao dispor sobre o acesso do Advogado aos procedimentos
estatais, inclusive àqueles que tramitem em regime de sigilo (hipótese em que se lhe
exigirá a exibição do pertinente instrumento de mandato) assegura-lhe, como típica
prerrogativa de ordem profissional, o direito de examinar os autos, sempre em benefício
de seu constituinte, e em ordem a viabilizar, quanto a este, o exercício do direito de
conhecer os dados probatórios já formalmente produzidos no âmbito da investigação
penal, para que se possibilite a prática de direitos básicos de que também é titular
aquele contra quem foi instaurada, pelo Poder Público, determinada persecução criminal.
Nem se diga, por absolutamente inaceitável, considerada a própria declaração
constitucional de direitos, que a pessoa sob persecução penal (em juízo ou fora dele)
mostrar-se-ia destituída de direitos e garantias. Esta Suprema Corte jamais poderia
legitimar tal entendimento, pois a razão de ser do sistema de liberdades públicas
vincula-se, em sua vocação protetiva, a amparar o cidadão contra eventuais
excessos, abusos ou arbitrariedades emanados do aparelho estatal.
[...]
A pessoa contra quem se instaurou persecução penal – não importa se em juízo ou fora
dele - não se despoja, mesmo que se cuide de simples indiciado, de sua
condição de sujeito de determinados direitos e de senhor de garantias indisponíveis, cujo
desrespeito só põe em evidência a censurável (e inaceitável) face arbitrária do Estado, a
quem não se revela lícito desconhecer que os poderes de que dispõe devem conformar-
se, necessariamente, ao que prescreve o ordenamento positivo da República.
[...]
Impende enfatizar, de outro lado (precisamente em face da circunstância de o
indiciado ser, ele próprio, sujeito de direitos), que o Advogado por ele
regularmente constituído (como sucede no caso) tem direito de acesso aos autos
da investigação (ou do processo) penal, ainda que em tramitação sob regime de
sigilo, considerada a essencialidade do direito de defesa, que há de ser compreendido -
enquanto prerrogativa indisponível assegurada pela Constituição da República - em
perspectiva global e abrangente.
[...]
Os eminentes Advogados ALBERTO ZACHARIAS TORON e ALEXANDRA LEBELSON
SZAFIR, em recentíssima obra - que versa, dentre outros temas, aquele ora em análise
("Prerrogativas Profissionais do Advogado", p. 86, item n. 1, 2006, OAB Editora) -,
examinaram, com precisão, a questão suscitada pela injusta recusa, ao Advogado
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investido de procuração (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XIII), de acesso aos autos de inquérito
policial ou de processo penal que tramitem, excepcionalmente, em regime de sigilo,
valendo rememorar, a esse propósito, a seguinte passagem:
"No que concerne ao inquérito policial há regra clara no Estatuto do Advogado
que assegura o direito aos advogados de, mesmo sem procuração, ter acesso
aos autos (art. 7º, inc. XIV) e que não é excepcionada pela disposição constante
do § 1º do mesmo artigo que trata dos casos de sigilo. Certo é que o inciso XIV
do art. 7º não fala a respeito dos inquéritos marcados pelo sigilo. Todavia, quando o
sigilo tenha sido decretado, basta que se exija o instrumento procuratório para se
viabilizar a vista dos autos do procedimento investigatório. Sim, porque inquéritos
secretos não se compatibilizam com a garantia de o cidadão ter ao seu lado um
profissional para assisti-lo, quer para permanecer calado, quer para não se auto-
incriminar (CF, art. 5º, LXIII). Portanto, a presença do advogado no inquérito e,
sobretudo, no flagrante não é de caráter afetivo ou emocional. Tem caráter
profissional, efetivo, e não meramente simbólico. Isso, porém, só ocorrerá se o
advogado puder ter acesso aos autos. Advogados cegos, ‘blind lawyers’, poderão,
quem sabe, confortar afetivamente seus assistidos, mas, juridicamente, prestar-se-ão,
unicamente, a legitimar tudo o que no inquérito se fizer contra o indiciado." (grifei)
[...]
O fascínio do mistério e o culto ao segredo não devem estimular, no âmbito de
uma sociedade livre, práticas estatais cuja realização, notadamente na esfera
penal, culmine em ofensa aos direitos básicos daquele que é submetido, pelos
órgãos e agentes do Poder, a atos de persecução criminal.
[...]. (Rcl 11086/GO). [grifo nosso].
Assim, considerando que a edição de uma Súmula Vinculante
parte da existência de reiteradas decisões sobre determinada matéria, para que se
tenha uma visualização clara dos limites objetivos de incidência de uma determinada
Súmula é preciso analisar, além de seu enunciado, logicamente, os precedentes que
lhe serviram de fonte inspiradora.
Ademais, é de conhecimento que o Procedimento
Administrativo Disciplinar, lato sensu (neles incluídas seus três desdobramentos:
sindicância investigatória, sindicância e PAD), possui caráter penalista e inquisitorial,
em muito se utilizando dos procedimentos estipulados no Código de Processo Penal
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e os princípios desta área do direito.
Desta forma, não há como se afastar o procedimento disciplinar
administrativo do procedimento criminal comum. Da mesma forma, equiparam-se o
procedimento do Inquérito Policial, que possui caráter eminentemente investigatório,
daquele utilizado na Sindicância, ainda que também investigatória.
O enunciado da Súmula em discussão e os seus precedentes
são primordiais para que se saiba se a Súmula aplica-se evidentemente ao caso
concreto, não havendo que se falar no chamado distinguishing, ou seja, se haverá
ou não distinção entre o que afirma a Súmula e o caso posto ao crivo do intérprete.
É verdade que o enunciado da Súmula Vinculante nº. 14 refere-
se expressamente a procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, que não é outro senão o inquérito policial. Porém,
como se afirmou acima, não basta o enunciado para se saber qual o alcance da
Súmula, necessário torna-se a análise dos precedentes e dentro dos precedentes é
preciso compreender a ratio decidendi.
É nesse sentido que não se aplica a teoria do distinguishing no
cotejo entre a Súmula Vinculante nº. 14 e caso dos autores. A ratio decidendi dos
precedentes que fizeram surgir a citada Súmula amoldam-se perfeitamente à
problemática da possibilidade de acesso aos autos de sindicância, ainda que
investigativa, com o fim de que, embasada em premissas equivocadas e sem ouvir
os reais interessados, a autoridade administrativa devasse a vida do servidor com a
instauração de procedimento disciplinar que poderia, e deveria, ser chacinada em
seu nascedouro, salvaguardando a imagem do servidor e poupando recursos da
Administração.
Enfim, como já dito, a sindicância investigativa assemelha-se
ao inquérito policial, como o processo administrativo disciplinar assemelha-se ao
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processo penal.
Logo, se o advogado pode ter acesso ao inquérito, deve,
também, ter acesso à sindicância investigativa, sobe pena de causar grave abalo à
imagem dos envolvidos, em especial autoridade de grande visibilidade, como é o
caso dos autores.
4. DO VAZAMENTO DE INFORMAÇÕES ACERCA DA SINDICÂNCIA EM
CURSO.
Outro ponto que merece importante realce é que a justificativa
de que o procedimento é sigiloso vale, apenas, para os autores.
Conforme se verifica na matéria acostada à presente inicial, o
repórter Marcelo Auler, pessoa que vem tendo grande acesso dentro da Polícia
Federal aparentemente por parte de pessoas que pretendem atacar a Operação
Lava Jato, redigiu matéria em seu blog pessoal intitulada Surgem os áudios da cela
do Youssef: são mais de 100 horas (link http://www.marceloauler.com.br/surgem-os-audios-da-cela-
do-youssef-sao-mais-de-100-horas/).
O dito jornalista inicia sua matéria com os seguintes dizeres:
A notícia ainda vem sendo guardada a sete chaves pela direção geral do
Departamento de Polícia Federal, mas vazamentos já ocorreram
confirmando que a perícia técnica do DPF recuperou mais de cem horas de
áudios que foram feitos, ilegalmente, dentro da cela do doleiro Alberto
Youssef, entre março de 2014, data em que ele foi preso e abril do mesmo ano,
quando localizou o grampo no forro do teto. Tudo na carceragem da
Superintendência do Departamento de Polícia Federal do Paraná (SR/DPF/PR).
[...]
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Continua o redator:
[...]
Independentemente da forma como esta descoberta afetará todo o trabalho
realizado de combate ao maior esquema de corrupção que já se teve notícia – o
que provoca aplausos nacionais -, os delegados que ocupam cargos de
chefia na Superintendência devem sérias explicações.
Esses delegados, a começar pelo superintendente, Rosalvo Ferreira Franco,
insistiam que não existia grampo para ouvir o doleiro. O aparelho descoberto no
final de março – que só foi entregue em abril –, segundo eles, estava na
carceragem desde 2008, desativado, por conta de uma investigação em tono do
traficante Fernandinho Beira-Mar.
[...]
Para o deputado [Aluísio Mendes Guimarães (PSDC-MA)], qualquer trecho do
grampo que vier a ser divulgado, jogará por terra abaixo as argumentações
dos delegados da Operação Lava Jato que o aparelho estava desativado e era
da época do Beira-Mar. “É mais um elemento a derrubar a tese das chefias
das superintendência”. Segundo a Diretoria de Inteligência Policial (DIP) em
Brasília, o equipamento encontrado só foi encaminhado à Curitiba meses depois
de Beira-Mar ter deixado aquela custódia.
[...]. [grifo nosso].
Vale ressaltar que referida matéria foi veiculada com as fotos
dos quatro autores, além dos DPF Rosalvo e José Washington, também envolvidos
na Operação Lava a Jato.
Referida matéria comprova que, ainda que a autoridade policial
presidente da sindicância procure adotar todos os cuidados tocantes ao sigilo, de
alguma forma o mesmo acabou violado, visto que diligência pericial concluída no
procedimento acabou sendo de acesso à imprensa, em especial jornalistas
sensacionalistas e descompromissados com a verdade. Só por tal razão já seria de
se admitir o direito dos autores de terem acesso ao procedimento, até para que
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possam saber quanto há de deturpação nas ofensas veiculadas e eventualmente em
declarações de outras pessoas tomadas nos autos e adotar, no próprio
procedimento, as providências em defesa de sua própria honra e imagem enquanto
profissionais.
Ainda, há de se considerar que existem dois conjuntos de
normas constitucionais a ser observadas no presente caso: os que propugnam a
investigação e punição de ilícitos administrativos e os que protegem a honra e a
imagem das pessoas. O certo é que o direito reconhece e cria instrumentos aptos
que evitam danos inúteis à imagem das pessoas/servidores quando não haja
elementos de suspeitas suficientes para constranger estes a determinados
procedimentos.
Deve-se considerar aqui que a mera instauração de sindicância
investigativa em relação aos autores já gera, por si só, uma pena, tendo em vista a
grande e importante imagem que exercem hoje diante a sociedade. Suportando
esse strepitus judicii da investigação, a que estão sujeitos obviamente todos os
servidores públicos que sejam alvos de denúncias perante a Administração, não se é
razoável que, a agravar a sua situação, seja-lhes negado o acesso aos autos e a
saber o que foi produzido em relação às denúncias que deram origem ao
procedimento, ainda mais quando já encerrada a fase da instrução do caso.
Diante o exposto, seja pelo direito dos autores acima
defendido, seja pela evidente falha da motivação da Administração para negar
acesso aos autos, deve a presente demanda sem julgada procedente para conceder
aos autores o devido acesso aos autos da Sindicância nº. 004/2015 –
COAIN/GOGER/DPF.
5. DA TUTELA DE URGÊNCIA.
Disciplina o art. 300 e seguintes do Novo Código de Processo
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Civil que, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o MM. Magistrado tem o
poder/dever de antecipar o pleito meritório, em especial porque, caso os autores se
submetam ao regular processamento do feito, o intento poderá restar inócuo ao fim
pretendido. Veja-se:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado
útil do processo.
§ 1º. Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso,
exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra
parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte
economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação
prévia.
§ 3º. A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando
houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante
arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de
bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.
Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte
responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte
adversa, se:
I - a sentença lhe for desfavorável;
II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios
necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do
autor.
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver
sido concedida, sempre que possível.
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Nesse contexto, pleiteiam os autores, com base nos
argumentos acima apresentados, a concessão da tutela de urgência para determinar
o imediato acesso destes aos autos do procedimento sindicante.
Veja, de nada adiantará o acesso aos autos disciplinares após
a prolação do competente relatório final, ou seja, se a tutela não for deferida, a
demanda perderá sua força, ao passo que a prolação de relatório que poderá,
inclusive, imputar responsabilidade aos autores, já existirá e realizará efeitos na
esfera funcional destes.
De fato, em razão do que foi amplamente demonstrado – com
claro esteio na Constituição Federal, na Súmula Vinculante apontada, bem como na
jurisprudência de nossos Tribunais – inegável a presença da relevância dos
fundamentos articulados, os quais emprestam relevância e substância à tese jurídica
ora articulada (elementos que evidenciem a probabilidade do direito dos autores).
Outrossim, também cristalina a possibilidade de ineficácia da
medida pleiteada (o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) caso se
aguarde o fim do procedimento legal. Conforme mencionado alhures, o
indeferimento da medida vindicada, ou sua postergação, poderá implicar em
prejuízos irreparáveis aos autores.
Segundo informações da autoridade sindicante, o
procedimento está maduro para prolação de relatório final, contudo, tal situação não
gera um direito à Administração de negar o acesso aos autos àqueles que foram
nele investigados. Como dito, os maiores interessados no sigilo do procedimento e
na sua conclusão regular são os autores, que, por sua vez, têm direito a
acompanhar igualmente a produção das diligências e o que pode ter sido produzido
em seu desfavor, até para que possam apresentar, em sendo o caso,
esclarecimentos pertinentes à autoridade presidente do feito.
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Como supramencionado, tal situação, por si só, é capaz de
causar aos autores prejuízos de grande monta, malfadando suas imagens diante a
sociedade, intenção esta já demonstrada pela mídia partidária que em outros
momentos já se manifestou.
É necessário que Vossa Excelência entenda a necessidade da
tutela de urgência, observando no presente caso o poder geral de cautela deste c.
julgador. Isso porque não há qualquer prejuízo para a Administração caso seja
deferido o requerido, pelo contrário, a autoridade administrativa terá maiores
subsídios para proferir o seu decisum, sem incorrer em injustiças por possuir uma
visão equivocada dos fatos apurados.
Ademais, conforme narrado acima, a probabilidade de êxito é
evidentemente estipulada pela Súmula Vinculante nº. 14 e nos posicionamentos
jurisprudenciais demonstrados nesta peça. Não resta dúvida ser direito básico dos
autores acesso à demanda que configuram na qualidade de sindicados e que, uma
decisão equivocada, poderá causar-lhes danos irreparáveis.
Danos estes majorados pelo evidente vazamento de
informações, comprovado por matérias veiculadas referentes à malsinada
Sindicância que, digam-se, corre em sigilo absoluto.
Assim, é evidente que o direito (probabilidade de êxito) está
claramente demonstrado e configurado quando do manejo de ato administrativo
despido de justa causa, mormente por ocasião das razões ali verberadas, as quais,
a toda evidência, denotam o malferimento ao Princípio da Legalidade e Publicidade.
De igual maneira, a jurisprudência pátria firmou o entendimento
de que, estando ausente a efetiva motivação dos pressupostos de fato e de direito
que ensejaram a limitação, ou negativa de direitos e interesses, referido ato
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administrativo padece de nulidade absoluta, que sequer pode ser convalidado.
Ainda, repita-se, os maiores interessados no sigilo do
procedimento são os próprios sindicados, ou seja, o acesso destes aos autos da
sindicância em nada macula o sigilo inerente à este procedimento, em especial ao
se considerar que terceiros vieram de alguma forma a ter conhecimento de
diligências sigilosas dos autos, conforme matéria jornalística em anexo, a despeito
dos cuidados relativos ao sigilo alegados pelo presidente do procedimento e que
acreditamos ter adotado.
Não se deve olvidar, finalmente, que a medida antecipatória
pleiteada, acaso deferida, não encerrará qualquer cerceamento ao poder
institucional do executivo, mas, antes, a prevenção da utilidade do provimento
jurisdicional vindicado.
6. DOS PEDIDOS.
Por todo o exposto, requer, inicialmente, o recebimento da
presente demanda em prevenção ao Mandado de Segurança nº. 5008493-
19.2016.4.04.7000, que tramitou na 1ª Vara Federal de Curitiba/PR.
Ainda, liminarmente e na modalidade de TUTELA DE
URGÊNCIA, insculpida no art. 300 e ss. do NCPC, inaldita altera pars, que seja
concedido aos autores o direito de vistas e cópia dos autos da Sindicância nº.
004/2015 – COAIN/GOGER/DPF, inclusive do conteúdo das mídias que
eventualmente estejam juntadas no feito ou estejam anexadas a algum laudo de
informática ali existente, bem como o direito de se manifestarem defensivamente
antes da confecção do relatório final do sindicante, ou, ao menos, que seja suspenso
o processo indicado até decisão final desta demanda.
Após os procedimentos de praxe, inclusive com a citação da ré,
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requer, quanto ao mérito, que:
a) seja confirmada a liminar que restará deferida para julgar TOTALMENTE
PROCEDENTE os pedidos autorais para anular o ato administrativo que
negou acesso aos autos pelos autores e, consequentemente, garantir à
estes o direito de ter vista da Sindicância nº. 004/2015 –
COAIN/GOGER/DPF, bem como de, em sendo o caso e conforme
apontarem as conclusões das diligências levadas a efeito no procedimento,
apresentarem esclarecimentos por escrito antes da prolação de relatório final
por parte da ré.
Protesta, ainda, por todos os meios de prova em direito
admitidos, em especial a documental e o depoimento pessoal dos autores, ou
qualquer outra que se fizer necessária.
Finalmente, requer, sob pena de nulidade, que as publicações
e/ou intimações referentes ao presente feito sejam sempre lançadas em nome do
patrono NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES, inscrito na OAB/SP sob nº
128.341, OAB/PR nº. 30.916 – Suplementar, com escritório matriz na Avenida
Marginal Pinheiros nº 5200, Condomínio América Business Park, Edifício Montreal,
6º andar, Jardim Morumbi, São Paulo, Estado de São Paulo, CEP 05.693-000,
telefone (11) 3444-7899.
Atribui à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para fins
meramente fiscais (anulação de ato administrativo).
Nesses termos,
Pede deferimento.
Brasília/DF, 07 de abril de 2016.
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NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES
OAB/SP n.º 128.341
OAB/PR nº. 30.916 – Suplementar

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Ação de Conhecimento dos Delegados da Lava Jato contra a União

  • 1. www.nwadv.com.br SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 1 de 21 EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PARANÁ. CURITIBA/PR. Processo nº. Distribuição por dependência ao processo nº. 5008493-19.2016.4.04.7000 ERIKA MIALIK MARENA, brasileira, solteira, servidora pública federal, portadora do RG XXXXXX6-6 e do CPF nº. XXX.XXX.XXX-06, IGOR ROMÁRIO DE PAULA, brasileiro, casado, servidor público federal, portador do RG XXXXXX5- MG e do CPF nº. XXX.XXX.XXX-04, e MÁRCIO ADRIANO ANSELMO, brasileiro, solteiro, servidor público federal, portador do RG X.XXX,XXX-0 e do CPF nº. XXX.XXX.XXX.-81, todos residentes e domiciliados na Rua Professora Sandalia Monzon, 210, Santa Cândida, Curitiba/PR, CEP 86.240-040, vêm respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seus advogados devidamente constituídos, propor a presente AÇÃO DE CONHECIMENTO pelo procedimento comum e rito ordinário com pedido de TUTELA DE URGÊNCIA em desfavor da UNIÃO, que deverá ser citada na pessoa do seu representante legal, pelos fundamentos de direito e de fato a seguir expostos:
  • 2. www.nwadv.com.br SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 2 de 21 1. DA DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO. Os mesmo autores pleitearam, via Mandado de Segurança nº. 5008493-19.2016.4.04.7000, que tramitou na 1ª Vara Federal de Curitiba/PR, demanda com a mesma causa de pedir e pedido que a presente. Naquela demanda foi requerido desistência para a promoção da presente. Assim sendo, resta evidente a prevenção do Juízo da 1ª Vara Federal de Curitiba/PR para processar e julgar a presente demanda. 2. DOS FATOS. De início, impende esclarecer que os autores são Delegados de Polícia Federal, atualmente lotados na Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal em Curitiba/PR. É de conhecimento público e notório que o Departamento de Polícia Federal, através da Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal em Curitiba/PR, deflagrou a denominada Operação Lava Jato, destinada a desbaratar organização criminosa com tentáculos e ramificações encartadas junto a empresas públicas e agentes políticos. Todos os autores atuam desde o início nas investigações da Lava Jato, sendo todos lotados em Curitiba/PR, local centro da Operação. Um dos presos na primeira fase da citada Operação, ocorrida em 17.03.2014, foi o doleiro Alberto Youssef, o qual foi mantido na custódia da Superintendência da Polícia Federal em Curitiba. Conforme restou veiculado pela imprensa midiática, o doleiro
  • 3. www.nwadv.com.br SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 3 de 21 Alberto Youssef, durante sua permanência na carceragem da SR/DPF/PR, havia localizado escutas tidas por ilegais. Assim, a Polícia Federal instaurou procedimentos investigatórios acerca do caso, concluindo em uma sindicância inicial, com base em informação técnica de agente Dalmey Werlang, encarregado do equipamento, que o mesmo encontrava-se desativado e já estava no local desde antes da chegada do notório preso. Posteriormente, mais especificamente mais de um ano após o fato, este mesmo agente mudou sua versão e disse que instalara o equipamento a mando da atual Administração da SR/DPF/PR, e envolveu os nomes dos Delegados autores na sua nova história. De tais acusações, restou instaurada a Sindicância nº. 004/2015 – COAIN/GOGER/DPF, indicando-se como presidente o Delegado ALFREDO S. JUNQUEIRA. De certo que a matéria base do referido procedimento é a investigação acerca da existência da malsinada escuta, quem a teria feito e sob quais ordens, além de apurar a veracidade dos fatos apresentados na sindicância inicial. Serviu-se de representação para a instauração da nova sindicância, como dito, a declaração realizada por policial federal que admitiu, em uma nova versão de fatos que apresentara inicialmente, ter instalado a escuta sem autorização da Justiça, à ordem dos Delgados envolvidos na Operação Lava Jato, ou seja, pela ordem dos autores. Estes foram ouvidos na condição de investigados em termo de declarações ao longo do ano de 2015 pelo Delegado ALFREDO JUNQUEIRA. Assim sendo, resta evidente que a natureza singular do procedimento instaurado versa, exatamente, sobre a responsabilidade dos autores quanto à instalação da escuta sem ordem judicial, podendo, inclusive, recair penas administrativas aos mesmos.
  • 4. www.nwadv.com.br SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 4 de 21 Contudo, após suas oitivas, o presidente da Sindicância em curso negou aos autores o devido acesso aos autos, argumentando, oralmente, que, devido à visibilidade da causa e a pressão que comumente sofre em casos tais, iria fornecer as cópias somente após a prolação de relatório final. Ou seja, sequer deferiu aos então investigados o direito de apresentarem as defesas necessárias de sorte a colaborar ao entendimento do sindicante. Ressalta-se que o requerimento de vista dos autos foi feito por escrito por alguns autores e, por outros, e inclusive pelos advogados destes, foi realizado oralmente. Ao que se refere ao pedido formal juntado aos autos, sequer o sindicante se manifestou até o presente momento, estando às vistas de prolação do competente relatório final, que poderá inclusive redundar em instauração de procedimento administrativo disciplinar.. Assim sendo, seja pela evidente ilegalidade do ato realizado, seja pelo fato de estar havendo possivelmente vazamento de informações em relação à sindicância, como abaixo se detalhará, os autores possuem direito liquido e certo ao acesso aos autos nos quais são investigados, tendo o direito, inclusive, de se manifestarem a respeito antes de finalizado o procedimento inquisitorial, conforme será defendido. 3. DO DIREITO. Conforme mencionado alhures, trata-se de Sindicância instaurada em desfavor dos autores visando à apuração dos fatos relacionados à instalação de escutas na cela do doleiro Alberto Youssef durante etapa da nóvel Operação Lava Jato. De início, deve-se consignar que a Sindicância possui caráter inquisitorial, não devendo ser confundida com o procedimento preliminar sem previsão legal e utilizada, por vezes, pela Administração para cometer despautérios
  • 5. SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 5 de 21 e injustiças administrativas. Contudo, ainda que assim se considere, o que se admite apenas por amor ao debate, não pode o sindicante impossibilitar o acesso dos sindicados ao teor do procedimento. Em verdade, a instauração de sindicância sempre foi utilizada para a apuração de fatos supostamente ocorridos, acerca de matéria de fato inerente à Administração Pública. Contudo, a ideia de que se trata de procedimento administrativo preparatório discricionário, que não exige a presença do acusado, não lhe sendo garantidos os direitos à ampla defesa e ao contraditório, não mais traz a ideia de desobrigar o sindicante aos princípios constitucionalmente garantidos. Isso porque, além de servir, em regra, como meio preparatório para o processo disciplinar, a sindicância pode ser aplicada em qualquer outra circunstância que comprometa a regularidade do serviço público e nos atos em que a Administração creia possuir indícios de autoria, o que não ocorre no presente caso, tendo em vista que os autores já foram imputados como mandantes da instalação clandestina de escutas. Assim, o relatório da sindicância em questão tanto pode recomendar instauração de processo disciplinar, como também pode esclarecer fatos, orientar a autoridade sobre falhas e lacunas normativas ou operacionais e diversas outras, até mesmo o arquivamento sem qualquer desdobramento. Neste ponto grande relevância deve ser dada ao presente caso. Isso porque os autores são, atualmente, autoridades públicas ocupantes de grande responsabilidade nacional, alvos de impropérios e ataques desmedidos. Infelizmente, de dentro da própria corporação na qual laboram os autores surgiram www.nwadv.com.br
  • 6. www.nwadv.com.br SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 6 de 21 pessoas interessadas em atacar a Operação Lavajato por intermédio de ataques diretos às pessoas dos mesmos, como as próprias declarações que deram origem ao procedimento investigatório. Veja, ainda, que a sindicância reste em arquivamento quanto à apuração da conduta dos autores, o que acredita-se que ocorrerá, ante a inverdade que deu origem à sua instauração, a mácula à imagem dos delegados já estará realizada, não lhe dando braços para reverter a situação, ainda que com o arquivamento posterior do feito. Mutatis mutantis, nos casos em que determinado inquéritos policiais correm em segredo de justiça, o c. Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que o sigilo não corre para os envolvidos, nem mesmo para os seus patronos, sendo evidente a necessidade de acesso aos autos, ainda que o procedimento possua caráter preliminar, investigativo. Veja: EMENTA: [...] II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A
  • 7. www.nwadv.com.br SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 7 de 21 oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em consequência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. [...]. (HC 90232, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 18/12/2006, DJ 02-03-2007 PP-00038 EMENT VOL-02266-04 PP-00720 RTJ VOL-00202-01 PP-00272 LEXSTF v. 29, n. 340, 2007, p. 469-480). [grifo nosso]. Ainda, atrelado ao presente entendimento, é clara a redação do inciso LV da Constituição Federal/88 ao conceder aos litigantes e aos acusados em geral, em processos judiciais ou administrativos, o direito à ampla defesa e ao contraditório e, para isso, acesso irrestrito aos autos do processo em questão. Aliás, entendimento idêntico foi estipulado no Estatuto da Advocacia, Lei Federal nº. 8.906/94, em seu art. 7º, inciso XIV, veja-se: Art. 7º. São direitos do advogado: [...] XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; [...]
  • 8. www.nwadv.com.br SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 8 de 21 Conforme se observa, a legislação pátria estendeu aos procedimentos administrativos disciplinares, inclusive, o direito de o patrono ter acesso à demanda investigatória. Veja; já houve, por parte dos agentes denunciantes e nos autos do referido procedimento sindicante, a imputação de autoria do fato aos autores e, por isso, eles já são analisados no polo de investigados. Ainda, importante ressaltar o teor da Súmula Vinculante nº. 14 que, com as devidas adequações, devem ser aplicada no caso sub exame. Restou referido enunciado assim redigido: Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Veja: a aplausível Súmula Vinculante deixa claro tratar-se de procedimento investigatório, ou seja, a intenção clara do c. Supremo Tribunal Federal foi garantir ao investigado o direito de afastar de si um procedimento acusatório stricto sensu. Caso assim não fosse, o c. STF restringiria os efeitos da Súmula, não aplicando-a aos casos em que haja a escusa de mera investigação preliminar. O Min. Menezes Direito, relator da Proposta de Súmula Vinculante que gerou a de número 14, afirmou em seu voto que: [...] Eu vou pedir licença ao eminente Sub-Procurador-Geral apenas para fazer uma observação no sentido de que não creio, sob nenhum ângulo, que se possa dizer que a aprovação da súmula significa um obstáculo a tutela penal a
  • 9. SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 9 de 21 ser exercida pelo Estado, porque, quando esta Suprema Corte, em diversas oportunidades, assegura o amplo acesso dos advogados aos autos de investigação, ela está no pressuposto de que essa investigação se dá no campo de uma sociedade democrática, e uma sociedade democrática, pelo menos na minha compreensão, é incompatível com qualquer ato de investigação que seja sigiloso, que corra à revelia, que não se dê ciência àquele interessado para que possa produzir a sua defesa e até mesmo matar, no nascedouro, qualquer tipo de investigação que possa ter nascido, e muitas vezes Vossa Excelência sabe que nasce, por denúncia anônima. [...]. [grifo nosso]. Interessante também é parte do voto do Min. Ricardo Lewandowski, no qual deixa isento de dúvidas que a ratio decidendi usada para a edição da Súmula Vinculante aplica-se a qualquer procedimento administrativo: [...] Entendo que o direito de acesso pelas partes ao que se contém nos processos judiciais e também nos processos administrativos deflui diretamente do princípio democrático, do princípio da publicidade, que deve nortear a ação da administração pública e também dos valores que integram o catálogo dos direitos fundamentais da nossa Constituição. [...]. [grifo nosso]. Ainda, em decisão proferida recentemente em Reclamação ajuizada perante o STF, Rcl 11086/GO, brilhantes foram as palavras do MM. Ministro Celso de Mello que, defendendo a aplicabilidade da Súmula Vinculante nº. 14, utilizou como razões de decidir o que se segue: [...] Com efeito, e como tenho salientado em muitas decisões proferidas no Supremo Tribunal Federal, o presente caso põe em evidência, uma vez mais, situação impregnada de alto relevo jurídico-constitucional, consideradas as graves www.nwadv.com.br
  • 10. SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 10 de 21 implicações que resultam de injustas restrições impostas ao exercício, em plenitude, do direito de defesa e à prática, pelo Advogado, das prerrogativas profissionais que lhe são inerentes (Lei nº 8.906/94, art. 7º, incisos XIII e XIV). O Estatuto da Advocacia - ao dispor sobre o acesso do Advogado aos procedimentos estatais, inclusive àqueles que tramitem em regime de sigilo (hipótese em que se lhe exigirá a exibição do pertinente instrumento de mandato) assegura-lhe, como típica prerrogativa de ordem profissional, o direito de examinar os autos, sempre em benefício de seu constituinte, e em ordem a viabilizar, quanto a este, o exercício do direito de conhecer os dados probatórios já formalmente produzidos no âmbito da investigação penal, para que se possibilite a prática de direitos básicos de que também é titular aquele contra quem foi instaurada, pelo Poder Público, determinada persecução criminal. Nem se diga, por absolutamente inaceitável, considerada a própria declaração constitucional de direitos, que a pessoa sob persecução penal (em juízo ou fora dele) mostrar-se-ia destituída de direitos e garantias. Esta Suprema Corte jamais poderia legitimar tal entendimento, pois a razão de ser do sistema de liberdades públicas vincula-se, em sua vocação protetiva, a amparar o cidadão contra eventuais excessos, abusos ou arbitrariedades emanados do aparelho estatal. [...] A pessoa contra quem se instaurou persecução penal – não importa se em juízo ou fora dele - não se despoja, mesmo que se cuide de simples indiciado, de sua condição de sujeito de determinados direitos e de senhor de garantias indisponíveis, cujo desrespeito só põe em evidência a censurável (e inaceitável) face arbitrária do Estado, a quem não se revela lícito desconhecer que os poderes de que dispõe devem conformar- se, necessariamente, ao que prescreve o ordenamento positivo da República. [...] Impende enfatizar, de outro lado (precisamente em face da circunstância de o indiciado ser, ele próprio, sujeito de direitos), que o Advogado por ele regularmente constituído (como sucede no caso) tem direito de acesso aos autos da investigação (ou do processo) penal, ainda que em tramitação sob regime de sigilo, considerada a essencialidade do direito de defesa, que há de ser compreendido - enquanto prerrogativa indisponível assegurada pela Constituição da República - em perspectiva global e abrangente. [...] Os eminentes Advogados ALBERTO ZACHARIAS TORON e ALEXANDRA LEBELSON SZAFIR, em recentíssima obra - que versa, dentre outros temas, aquele ora em análise ("Prerrogativas Profissionais do Advogado", p. 86, item n. 1, 2006, OAB Editora) -, examinaram, com precisão, a questão suscitada pela injusta recusa, ao Advogado www.nwadv.com.br
  • 11. SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 11 de 21 investido de procuração (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XIII), de acesso aos autos de inquérito policial ou de processo penal que tramitem, excepcionalmente, em regime de sigilo, valendo rememorar, a esse propósito, a seguinte passagem: "No que concerne ao inquérito policial há regra clara no Estatuto do Advogado que assegura o direito aos advogados de, mesmo sem procuração, ter acesso aos autos (art. 7º, inc. XIV) e que não é excepcionada pela disposição constante do § 1º do mesmo artigo que trata dos casos de sigilo. Certo é que o inciso XIV do art. 7º não fala a respeito dos inquéritos marcados pelo sigilo. Todavia, quando o sigilo tenha sido decretado, basta que se exija o instrumento procuratório para se viabilizar a vista dos autos do procedimento investigatório. Sim, porque inquéritos secretos não se compatibilizam com a garantia de o cidadão ter ao seu lado um profissional para assisti-lo, quer para permanecer calado, quer para não se auto- incriminar (CF, art. 5º, LXIII). Portanto, a presença do advogado no inquérito e, sobretudo, no flagrante não é de caráter afetivo ou emocional. Tem caráter profissional, efetivo, e não meramente simbólico. Isso, porém, só ocorrerá se o advogado puder ter acesso aos autos. Advogados cegos, ‘blind lawyers’, poderão, quem sabe, confortar afetivamente seus assistidos, mas, juridicamente, prestar-se-ão, unicamente, a legitimar tudo o que no inquérito se fizer contra o indiciado." (grifei) [...] O fascínio do mistério e o culto ao segredo não devem estimular, no âmbito de uma sociedade livre, práticas estatais cuja realização, notadamente na esfera penal, culmine em ofensa aos direitos básicos daquele que é submetido, pelos órgãos e agentes do Poder, a atos de persecução criminal. [...]. (Rcl 11086/GO). [grifo nosso]. Assim, considerando que a edição de uma Súmula Vinculante parte da existência de reiteradas decisões sobre determinada matéria, para que se tenha uma visualização clara dos limites objetivos de incidência de uma determinada Súmula é preciso analisar, além de seu enunciado, logicamente, os precedentes que lhe serviram de fonte inspiradora. Ademais, é de conhecimento que o Procedimento Administrativo Disciplinar, lato sensu (neles incluídas seus três desdobramentos: sindicância investigatória, sindicância e PAD), possui caráter penalista e inquisitorial, em muito se utilizando dos procedimentos estipulados no Código de Processo Penal www.nwadv.com.br
  • 12. www.nwadv.com.br SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 12 de 21 e os princípios desta área do direito. Desta forma, não há como se afastar o procedimento disciplinar administrativo do procedimento criminal comum. Da mesma forma, equiparam-se o procedimento do Inquérito Policial, que possui caráter eminentemente investigatório, daquele utilizado na Sindicância, ainda que também investigatória. O enunciado da Súmula em discussão e os seus precedentes são primordiais para que se saiba se a Súmula aplica-se evidentemente ao caso concreto, não havendo que se falar no chamado distinguishing, ou seja, se haverá ou não distinção entre o que afirma a Súmula e o caso posto ao crivo do intérprete. É verdade que o enunciado da Súmula Vinculante nº. 14 refere- se expressamente a procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, que não é outro senão o inquérito policial. Porém, como se afirmou acima, não basta o enunciado para se saber qual o alcance da Súmula, necessário torna-se a análise dos precedentes e dentro dos precedentes é preciso compreender a ratio decidendi. É nesse sentido que não se aplica a teoria do distinguishing no cotejo entre a Súmula Vinculante nº. 14 e caso dos autores. A ratio decidendi dos precedentes que fizeram surgir a citada Súmula amoldam-se perfeitamente à problemática da possibilidade de acesso aos autos de sindicância, ainda que investigativa, com o fim de que, embasada em premissas equivocadas e sem ouvir os reais interessados, a autoridade administrativa devasse a vida do servidor com a instauração de procedimento disciplinar que poderia, e deveria, ser chacinada em seu nascedouro, salvaguardando a imagem do servidor e poupando recursos da Administração. Enfim, como já dito, a sindicância investigativa assemelha-se ao inquérito policial, como o processo administrativo disciplinar assemelha-se ao
  • 13. www.nwadv.com.br SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 13 de 21 processo penal. Logo, se o advogado pode ter acesso ao inquérito, deve, também, ter acesso à sindicância investigativa, sobe pena de causar grave abalo à imagem dos envolvidos, em especial autoridade de grande visibilidade, como é o caso dos autores. 4. DO VAZAMENTO DE INFORMAÇÕES ACERCA DA SINDICÂNCIA EM CURSO. Outro ponto que merece importante realce é que a justificativa de que o procedimento é sigiloso vale, apenas, para os autores. Conforme se verifica na matéria acostada à presente inicial, o repórter Marcelo Auler, pessoa que vem tendo grande acesso dentro da Polícia Federal aparentemente por parte de pessoas que pretendem atacar a Operação Lava Jato, redigiu matéria em seu blog pessoal intitulada Surgem os áudios da cela do Youssef: são mais de 100 horas (link http://www.marceloauler.com.br/surgem-os-audios-da-cela- do-youssef-sao-mais-de-100-horas/). O dito jornalista inicia sua matéria com os seguintes dizeres: A notícia ainda vem sendo guardada a sete chaves pela direção geral do Departamento de Polícia Federal, mas vazamentos já ocorreram confirmando que a perícia técnica do DPF recuperou mais de cem horas de áudios que foram feitos, ilegalmente, dentro da cela do doleiro Alberto Youssef, entre março de 2014, data em que ele foi preso e abril do mesmo ano, quando localizou o grampo no forro do teto. Tudo na carceragem da Superintendência do Departamento de Polícia Federal do Paraná (SR/DPF/PR). [...]
  • 14. www.nwadv.com.br SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 14 de 21 Continua o redator: [...] Independentemente da forma como esta descoberta afetará todo o trabalho realizado de combate ao maior esquema de corrupção que já se teve notícia – o que provoca aplausos nacionais -, os delegados que ocupam cargos de chefia na Superintendência devem sérias explicações. Esses delegados, a começar pelo superintendente, Rosalvo Ferreira Franco, insistiam que não existia grampo para ouvir o doleiro. O aparelho descoberto no final de março – que só foi entregue em abril –, segundo eles, estava na carceragem desde 2008, desativado, por conta de uma investigação em tono do traficante Fernandinho Beira-Mar. [...] Para o deputado [Aluísio Mendes Guimarães (PSDC-MA)], qualquer trecho do grampo que vier a ser divulgado, jogará por terra abaixo as argumentações dos delegados da Operação Lava Jato que o aparelho estava desativado e era da época do Beira-Mar. “É mais um elemento a derrubar a tese das chefias das superintendência”. Segundo a Diretoria de Inteligência Policial (DIP) em Brasília, o equipamento encontrado só foi encaminhado à Curitiba meses depois de Beira-Mar ter deixado aquela custódia. [...]. [grifo nosso]. Vale ressaltar que referida matéria foi veiculada com as fotos dos quatro autores, além dos DPF Rosalvo e José Washington, também envolvidos na Operação Lava a Jato. Referida matéria comprova que, ainda que a autoridade policial presidente da sindicância procure adotar todos os cuidados tocantes ao sigilo, de alguma forma o mesmo acabou violado, visto que diligência pericial concluída no procedimento acabou sendo de acesso à imprensa, em especial jornalistas sensacionalistas e descompromissados com a verdade. Só por tal razão já seria de se admitir o direito dos autores de terem acesso ao procedimento, até para que
  • 15. SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 15 de 21 possam saber quanto há de deturpação nas ofensas veiculadas e eventualmente em declarações de outras pessoas tomadas nos autos e adotar, no próprio procedimento, as providências em defesa de sua própria honra e imagem enquanto profissionais. Ainda, há de se considerar que existem dois conjuntos de normas constitucionais a ser observadas no presente caso: os que propugnam a investigação e punição de ilícitos administrativos e os que protegem a honra e a imagem das pessoas. O certo é que o direito reconhece e cria instrumentos aptos que evitam danos inúteis à imagem das pessoas/servidores quando não haja elementos de suspeitas suficientes para constranger estes a determinados procedimentos. Deve-se considerar aqui que a mera instauração de sindicância investigativa em relação aos autores já gera, por si só, uma pena, tendo em vista a grande e importante imagem que exercem hoje diante a sociedade. Suportando esse strepitus judicii da investigação, a que estão sujeitos obviamente todos os servidores públicos que sejam alvos de denúncias perante a Administração, não se é razoável que, a agravar a sua situação, seja-lhes negado o acesso aos autos e a saber o que foi produzido em relação às denúncias que deram origem ao procedimento, ainda mais quando já encerrada a fase da instrução do caso. Diante o exposto, seja pelo direito dos autores acima defendido, seja pela evidente falha da motivação da Administração para negar acesso aos autos, deve a presente demanda sem julgada procedente para conceder aos autores o devido acesso aos autos da Sindicância nº. 004/2015 – COAIN/GOGER/DPF. 5. DA TUTELA DE URGÊNCIA. Disciplina o art. 300 e seguintes do Novo Código de Processo www.nwadv.com.br
  • 16. SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 16 de 21 Civil que, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o MM. Magistrado tem o poder/dever de antecipar o pleito meritório, em especial porque, caso os autores se submetam ao regular processamento do feito, o intento poderá restar inócuo ao fim pretendido. Veja-se: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º. Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º. A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível. www.nwadv.com.br
  • 17. SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 17 de 21 Nesse contexto, pleiteiam os autores, com base nos argumentos acima apresentados, a concessão da tutela de urgência para determinar o imediato acesso destes aos autos do procedimento sindicante. Veja, de nada adiantará o acesso aos autos disciplinares após a prolação do competente relatório final, ou seja, se a tutela não for deferida, a demanda perderá sua força, ao passo que a prolação de relatório que poderá, inclusive, imputar responsabilidade aos autores, já existirá e realizará efeitos na esfera funcional destes. De fato, em razão do que foi amplamente demonstrado – com claro esteio na Constituição Federal, na Súmula Vinculante apontada, bem como na jurisprudência de nossos Tribunais – inegável a presença da relevância dos fundamentos articulados, os quais emprestam relevância e substância à tese jurídica ora articulada (elementos que evidenciem a probabilidade do direito dos autores). Outrossim, também cristalina a possibilidade de ineficácia da medida pleiteada (o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) caso se aguarde o fim do procedimento legal. Conforme mencionado alhures, o indeferimento da medida vindicada, ou sua postergação, poderá implicar em prejuízos irreparáveis aos autores. Segundo informações da autoridade sindicante, o procedimento está maduro para prolação de relatório final, contudo, tal situação não gera um direito à Administração de negar o acesso aos autos àqueles que foram nele investigados. Como dito, os maiores interessados no sigilo do procedimento e na sua conclusão regular são os autores, que, por sua vez, têm direito a acompanhar igualmente a produção das diligências e o que pode ter sido produzido em seu desfavor, até para que possam apresentar, em sendo o caso, esclarecimentos pertinentes à autoridade presidente do feito. www.nwadv.com.br
  • 18. SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 18 de 21 Como supramencionado, tal situação, por si só, é capaz de causar aos autores prejuízos de grande monta, malfadando suas imagens diante a sociedade, intenção esta já demonstrada pela mídia partidária que em outros momentos já se manifestou. É necessário que Vossa Excelência entenda a necessidade da tutela de urgência, observando no presente caso o poder geral de cautela deste c. julgador. Isso porque não há qualquer prejuízo para a Administração caso seja deferido o requerido, pelo contrário, a autoridade administrativa terá maiores subsídios para proferir o seu decisum, sem incorrer em injustiças por possuir uma visão equivocada dos fatos apurados. Ademais, conforme narrado acima, a probabilidade de êxito é evidentemente estipulada pela Súmula Vinculante nº. 14 e nos posicionamentos jurisprudenciais demonstrados nesta peça. Não resta dúvida ser direito básico dos autores acesso à demanda que configuram na qualidade de sindicados e que, uma decisão equivocada, poderá causar-lhes danos irreparáveis. Danos estes majorados pelo evidente vazamento de informações, comprovado por matérias veiculadas referentes à malsinada Sindicância que, digam-se, corre em sigilo absoluto. Assim, é evidente que o direito (probabilidade de êxito) está claramente demonstrado e configurado quando do manejo de ato administrativo despido de justa causa, mormente por ocasião das razões ali verberadas, as quais, a toda evidência, denotam o malferimento ao Princípio da Legalidade e Publicidade. De igual maneira, a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que, estando ausente a efetiva motivação dos pressupostos de fato e de direito que ensejaram a limitação, ou negativa de direitos e interesses, referido ato www.nwadv.com.br
  • 19. www.nwadv.com.br SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 19 de 21 administrativo padece de nulidade absoluta, que sequer pode ser convalidado. Ainda, repita-se, os maiores interessados no sigilo do procedimento são os próprios sindicados, ou seja, o acesso destes aos autos da sindicância em nada macula o sigilo inerente à este procedimento, em especial ao se considerar que terceiros vieram de alguma forma a ter conhecimento de diligências sigilosas dos autos, conforme matéria jornalística em anexo, a despeito dos cuidados relativos ao sigilo alegados pelo presidente do procedimento e que acreditamos ter adotado. Não se deve olvidar, finalmente, que a medida antecipatória pleiteada, acaso deferida, não encerrará qualquer cerceamento ao poder institucional do executivo, mas, antes, a prevenção da utilidade do provimento jurisdicional vindicado. 6. DOS PEDIDOS. Por todo o exposto, requer, inicialmente, o recebimento da presente demanda em prevenção ao Mandado de Segurança nº. 5008493- 19.2016.4.04.7000, que tramitou na 1ª Vara Federal de Curitiba/PR. Ainda, liminarmente e na modalidade de TUTELA DE URGÊNCIA, insculpida no art. 300 e ss. do NCPC, inaldita altera pars, que seja concedido aos autores o direito de vistas e cópia dos autos da Sindicância nº. 004/2015 – COAIN/GOGER/DPF, inclusive do conteúdo das mídias que eventualmente estejam juntadas no feito ou estejam anexadas a algum laudo de informática ali existente, bem como o direito de se manifestarem defensivamente antes da confecção do relatório final do sindicante, ou, ao menos, que seja suspenso o processo indicado até decisão final desta demanda. Após os procedimentos de praxe, inclusive com a citação da ré,
  • 20. www.nwadv.com.br SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 29 de 21 requer, quanto ao mérito, que: a) seja confirmada a liminar que restará deferida para julgar TOTALMENTE PROCEDENTE os pedidos autorais para anular o ato administrativo que negou acesso aos autos pelos autores e, consequentemente, garantir à estes o direito de ter vista da Sindicância nº. 004/2015 – COAIN/GOGER/DPF, bem como de, em sendo o caso e conforme apontarem as conclusões das diligências levadas a efeito no procedimento, apresentarem esclarecimentos por escrito antes da prolação de relatório final por parte da ré. Protesta, ainda, por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental e o depoimento pessoal dos autores, ou qualquer outra que se fizer necessária. Finalmente, requer, sob pena de nulidade, que as publicações e/ou intimações referentes ao presente feito sejam sempre lançadas em nome do patrono NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES, inscrito na OAB/SP sob nº 128.341, OAB/PR nº. 30.916 – Suplementar, com escritório matriz na Avenida Marginal Pinheiros nº 5200, Condomínio América Business Park, Edifício Montreal, 6º andar, Jardim Morumbi, São Paulo, Estado de São Paulo, CEP 05.693-000, telefone (11) 3444-7899. Atribui à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para fins meramente fiscais (anulação de ato administrativo). Nesses termos, Pede deferimento. Brasília/DF, 07 de abril de 2016.
  • 21. www.nwadv.com.br SHIS QI 03 – Bloco B – Ed. Terracota – Lago Sul Brasília – Distrito Federal – CEP: 71.605-200, Fone/fax (61) 3321-1818 Página 21 de 21 NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES OAB/SP n.º 128.341 OAB/PR nº. 30.916 – Suplementar