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MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
CNPJ: 00000000000000000000
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR CONSELHEIROEXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR CONSELHEIRO
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXDD. CORREGEDOR-GERAL DOXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXDD. CORREGEDOR-GERAL DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO XXXXXXXXXXXXXX.EGRÉGIO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO XXXXXXXXXXXXXX.
ProcessoProcesso nº.nº. 00000000000000000000000000
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro,, brasileiro, casado, inscrito nocasado, inscrito no
CPF/MF sob o nº. 00000000000000 e portador da Cédula de Identidade nº.CPF/MF sob o nº. 00000000000000 e portador da Cédula de Identidade nº.
0000000000000000000, residente e domiciliado na Rua0000000000000000000, residente e domiciliado na Rua
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX e Prefeito doe Prefeito do MUNICÍPIO DEMUNICÍPIO DE
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXX,, XXXXXXX, inscrito no CNPJ/MF sob nº.inscrito no CNPJ/MF sob nº.
00000000000000000000000,00000000000000000000000, referente ao Pregão nº. 000000000000000,referente ao Pregão nº. 000000000000000, vem, com o devidovem, com o devido
e costumeiro respeito, á presença de Vossa Excelência, apresentare costumeiro respeito, á presença de Vossa Excelência, apresentar DEFESA NADEFESA NA
Avenida XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
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REPRESENTAÇÃOREPRESENTAÇÃO,, proposta porproposta por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX o queo que
faz em face das razões fáticas e jurídicas a seguir delineadas.faz em face das razões fáticas e jurídicas a seguir delineadas.
I - DA TEMPESTIVIDADEI - DA TEMPESTIVIDADE
A presente notificação foi recebida em 00 de XXXXXX de 2016A presente notificação foi recebida em 00 de XXXXXX de 2016
concedendo-lhe o prazo de 15 dias para apresentar a defesa a este Egrégio Tribunal, sendoconcedendo-lhe o prazo de 15 dias para apresentar a defesa a este Egrégio Tribunal, sendo
que aque a reposta está sendo protocolada emreposta está sendo protocolada em 000000/2016000000/2016, portanto tempestiva a presente, portanto tempestiva a presente
defesa.defesa.
II - BREVE RELATO DOS FATOSII - BREVE RELATO DOS FATOS
Conforme narram os autos, a Representante se insurge quanto aoConforme narram os autos, a Representante se insurge quanto ao
Edital de Licitação n° 0000000000 (Edital de Licitação n° 0000000000 (em anexoem anexo), por meio do qual a), por meio do qual a Prefeitura dePrefeitura de
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX tornou pública a necessidade de contratação de empresa detornou pública a necessidade de contratação de empresa de
assessoramento e consultoria na área jurídica tributária, visando à recuperação de valoresassessoramento e consultoria na área jurídica tributária, visando à recuperação de valores
retidos indevidamente pela Receita Federal. A modalidade de licitação adotada para aretidos indevidamente pela Receita Federal. A modalidade de licitação adotada para a
contratação foi ocontratação foi o Pregão Presencial, tipo menor preço global,Pregão Presencial, tipo menor preço global, com respaldo na Lei n°com respaldo na Lei n°
10.520/2002.10.520/2002.
A Representação ora rebatida tem por único fundamento o fato de que seria impossível aA Representação ora rebatida tem por único fundamento o fato de que seria impossível a
contratação de escritório de advocacia através de licitação na modalidade pregão. A Representante baseou-se, para tanto, nascontratação de escritório de advocacia através de licitação na modalidade pregão. A Representante baseou-se, para tanto, nas
seguintes premissas:seguintes premissas:
• O objetivo da licitação constitui atividade privativa dosO objetivo da licitação constitui atividade privativa dos
profissionais de advocacia, o que não se enquadraria em "serviçosprofissionais de advocacia, o que não se enquadraria em "serviços
comuns" a serem licitados por pregão;comuns" a serem licitados por pregão;
• A oferta de preços e lances sucessivos representaria demérito àA oferta de preços e lances sucessivos representaria demérito à
qualificação do profissional.qualificação do profissional.
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Tais premissas, contudo, sofrem de graves equívocos, sobretudo por simplesmenteTais premissas, contudo, sofrem de graves equívocos, sobretudo por simplesmente
ignorar os seguintes fatos:ignorar os seguintes fatos:
• No caso em análise, o Edital do Pregão Presencial n°No caso em análise, o Edital do Pregão Presencial n° 00000000 foi00000000 foi
claro ao estabelecerclaro ao estabelecer requisitos mínimos de qualificação técnicarequisitos mínimos de qualificação técnica (conforme descrito no item 0 do edital)(conforme descrito no item 0 do edital) para, somentepara, somente
a partir daí, perseguir a proposta mais vantajosa (menor preço) à Administração Municipal:a partir daí, perseguir a proposta mais vantajosa (menor preço) à Administração Municipal:
• O pregão, tipo menor preço global, para a contratação deO pregão, tipo menor preço global, para a contratação de
escritório de advocacia não contribui para o aviltamento dosescritório de advocacia não contribui para o aviltamento dos
honorários, uma vez que, por óbvio, cadahonorários, uma vez que, por óbvio, cada licitante,licitante, respeitando os seusrespeitando os seus deveresdeveres éticos,éticos,
somente apresentará lances compatíveis com a dignidade da advocacia e suficientes para a devida remuneração pessoalsomente apresentará lances compatíveis com a dignidade da advocacia e suficientes para a devida remuneração pessoal
ou de seu quadro (seja ele composto de sócios ou contratados); eou de seu quadro (seja ele composto de sócios ou contratados); e
• A busca pelo menor preço nas contratações a seremA busca pelo menor preço nas contratações a serem realizadarealizada pelapela
Administração Pública constituiAdministração Pública constitui regra,regra, perfeitamenteperfeitamente conciliável,conciliável, ademais, com a exigência de técnica na prestaçãoademais, com a exigência de técnica na prestação
do serviço, cabendo ao gestor municipal, conforme sua conveniência administrativa, optar,do serviço, cabendo ao gestor municipal, conforme sua conveniência administrativa, optar, fundamentadamente,fundamentadamente, pelapela
adoção da modalidade licitatória que melhor atenda ao interesse público, em atenção aos princípios da celeridade,adoção da modalidade licitatória que melhor atenda ao interesse público, em atenção aos princípios da celeridade,
eficiência e economicidade.eficiência e economicidade.
Desta feita, não há qualquer irregularidade na modalidade de licitação eleita para a contratação deDesta feita, não há qualquer irregularidade na modalidade de licitação eleita para a contratação de
empresa de assessoramento e consultoria na área jurídica tributária, visando à recuperação de valores retidos indevidamente pelaempresa de assessoramento e consultoria na área jurídica tributária, visando à recuperação de valores retidos indevidamente pela
Receita Federal, sendo, portanto, plenamente válidos o Edital e todos os atos a ele subsequentes. E o que se passa a expor eReceita Federal, sendo, portanto, plenamente válidos o Edital e todos os atos a ele subsequentes. E o que se passa a expor e
comprovar nos tópicos subsequentes.comprovar nos tópicos subsequentes.
III - DA POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOSIII - DA POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS
ADVOCATÍCIOS POR MEIO DE PREGÃO A PARTIR DAADVOCATÍCIOS POR MEIO DE PREGÃO A PARTIR DA
EXIGÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICAEXIGÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA
Inicialmente, partindo-seInicialmente, partindo-se dada premissapremissa utilizada pelautilizada pela
Representante, de que aRepresentante, de que a atividadeatividade contratada é privativa dacontratada é privativa da advocacia,advocacia, é importanteé importante
considerar que, em momentoconsiderar que, em momento algum,algum, aa modalidademodalidade licitatória utilizadalicitatória utilizada (Pregão(Pregão Presencial) éPresencial) é
incompatível comincompatível com aa contratação destes serviços, nem mesmo contraria a legislação acerca do tema.contratação destes serviços, nem mesmo contraria a legislação acerca do tema.
É que a Lei n°. 8.666/93, ao dispor, em seu art. 46, queÉ que a Lei n°. 8.666/93, ao dispor, em seu art. 46, que "Os tipos de licitação 'melhor"Os tipos de licitação 'melhor
técnica' ou 'técnica e preço'técnica' ou 'técnica e preço' serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectualserão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual [...]"[...]" emem
momento algum IMPÕEmomento algum IMPÕE que os serviços de advocacia, assim enquadrados como intelectuais, devam, necessariamente, serque os serviços de advocacia, assim enquadrados como intelectuais, devam, necessariamente, ser
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contratados pelas modalidades que envolvam "melhor técnica" ou "técnica e preço"contratados pelas modalidades que envolvam "melhor técnica" ou "técnica e preço". O que a regra transcrita estabelece é, tão. O que a regra transcrita estabelece é, tão
somente, que o uso da licitação "técnica" ou "técnica e preço" apenas poderá ser utilizado em casos de serviços de naturezasomente, que o uso da licitação "técnica" ou "técnica e preço" apenas poderá ser utilizado em casos de serviços de natureza
predominantemente intelectual, mas não que estes serviços devam, necessariamente, ser licitados por modalidades que considerempredominantemente intelectual, mas não que estes serviços devam, necessariamente, ser licitados por modalidades que considerem
tais métodos.tais métodos.
Afinal, como corolário lógico do princípio da Eficiência que deve reger a AdministraçãoAfinal, como corolário lógico do princípio da Eficiência que deve reger a Administração
Pública (art. 37, CRFB/88) a proposta mais vantajosa à Administração Municipal indubitavelmente demanda a análise do menorPública (art. 37, CRFB/88) a proposta mais vantajosa à Administração Municipal indubitavelmente demanda a análise do menor
preço.preço.
O Tribunal de Contas do Estado de Tocantins através daO Tribunal de Contas do Estado de Tocantins através da
Resolução nº. 415/2011 – Pleno se manifestou no sentido da possibilidade de contrataçãoResolução nº. 415/2011 – Pleno se manifestou no sentido da possibilidade de contratação
de serviços técnicos profissionais de assessoramento na área tributária, para constituição ede serviços técnicos profissionais de assessoramento na área tributária, para constituição e
cobrança de créditos, o que se amolda ao caso em apreço. Vejamos trechos do resolutivo:cobrança de créditos, o que se amolda ao caso em apreço. Vejamos trechos do resolutivo:
(...).(...). Há amparo legal para a contratação de serviçosHá amparo legal para a contratação de serviços
técnicos profissionais especializados de assessoramentotécnicos profissionais especializados de assessoramento
atinente à área tributária, visando estudos e consultoriaatinente à área tributária, visando estudos e consultoria
para a constituição e cobrança de créditospara a constituição e cobrança de créditos desde quedesde que
devidamente justificada para atender serviços que não possamdevidamente justificada para atender serviços que não possam
ser realizados pela assessoria jurídica do órgão, dada a suaser realizados pela assessoria jurídica do órgão, dada a sua
complexidade (objeto singular).complexidade (objeto singular).
(...).(...). Mediante processo licitatório, nas modalidadesMediante processo licitatório, nas modalidades
previstas, com seleção da melhor propostaprevistas, com seleção da melhor proposta, salvo nos casos, salvo nos casos
de dispensa previstos nos incisos II e IV do art. 24 da Leide dispensa previstos nos incisos II e IV do art. 24 da Lei
Federal nº. 8.666/93, atendidos aos requisitos do art. 26 daqueleFederal nº. 8.666/93, atendidos aos requisitos do art. 26 daquele
diploma legal, cujo contrato deverá especificar direitos ediploma legal, cujo contrato deverá especificar direitos e
obrigações e responsabilidades do contratado, a carga horária eobrigações e responsabilidades do contratado, a carga horária e
horário de expediente, prazo da contratação e o valor mensal dohorário de expediente, prazo da contratação e o valor mensal do
contrato, observada a compatibilidade com a jornada decontrato, observada a compatibilidade com a jornada de
trabalho e o valor de mercado regional.trabalho e o valor de mercado regional.
Desta feita, se é possível, como o foi no presente caso, conciliar a busca pelo menorDesta feita, se é possível, como o foi no presente caso, conciliar a busca pelo menor
preço, mediante o uso da modalidade pregão, com a exigência de qualificação técnica, para a contratação de um serviçopreço, mediante o uso da modalidade pregão, com a exigência de qualificação técnica, para a contratação de um serviço
definido por padrões de desempenho e qualidade delimitados no edital, mediante especificações usuais de mercado,definido por padrões de desempenho e qualidade delimitados no edital, mediante especificações usuais de mercado,
não há qualquer irregularidade na conduta da Prefeitura e, por conseguinte, na conduta do gestor municipal.não há qualquer irregularidade na conduta da Prefeitura e, por conseguinte, na conduta do gestor municipal.
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O que o Prefeito à época dos fatos, ora Representado, fez —O que o Prefeito à época dos fatos, ora Representado, fez —
como a generalidade dos Municípios vem fazencomo a generalidade dos Municípios vem fazendodo (vide os diversos exemplos de editais(vide os diversos exemplos de editais
anexados)anexados) — foi— foi exigir requisitos mínimos deexigir requisitos mínimos de qualificaçãoqualificação para, a partir daí, utilizar-se do pregão comopara, a partir daí, utilizar-se do pregão como
forma de perseguir a proposta mais vantajosa.forma de perseguir a proposta mais vantajosa.
E óbvio que a execução de serviços intelectuais exigeE óbvio que a execução de serviços intelectuais exige
especialização; o que usualmente se tem feito é exigirespecialização; o que usualmente se tem feito é exigir prévia comprovação da aptidão para prestar osprévia comprovação da aptidão para prestar os
serviços para, em seguida, buscar-se o melhor preço.serviços para, em seguida, buscar-se o melhor preço.
O que configuraria irregularidade seria, sendo cabível o pregão,O que configuraria irregularidade seria, sendo cabível o pregão,
valer-se o órgão público de modalidade diversa, restringindo a competição.valer-se o órgão público de modalidade diversa, restringindo a competição. Adaptar o pregão àAdaptar o pregão à
hipótese em que ele poderia não ser, a princípio, cabível, não configura prejuízo aos cofres públicos, muito antes pelohipótese em que ele poderia não ser, a princípio, cabível, não configura prejuízo aos cofres públicos, muito antes pelo
contrário: significa buscar a contratação pelo menor valor possível, uma prática que — desde que assegurada a aptidãocontrário: significa buscar a contratação pelo menor valor possível, uma prática que — desde que assegurada a aptidão
para prestar os serviços — em nada ofende, senão que defende, os interesses da Administração.para prestar os serviços — em nada ofende, senão que defende, os interesses da Administração.
OO pregão foi instituído como opção a ser utilizada sempre que cabível,pregão foi instituído como opção a ser utilizada sempre que cabível, uma regra geral a seruma regra geral a ser
evitada somente quando inviável.evitada somente quando inviável. Corroborando o exposto, segue entendimento doCorroborando o exposto, segue entendimento do TRIBUNALTRIBUNAL DE CONTAS DE MINASDE CONTAS DE MINAS
GERAIS:GERAIS:
"Representação."Representação. Licitação tipo menor preço é a regra geral.Licitação tipo menor preço é a regra geral. [...][...] a licitação peloa licitação pelo
melhor preço é a regra, devendo sermelhor preço é a regra, devendo ser adotadoadotado tal critério em todo procedimento licitatório notal critério em todo procedimento licitatório no
qual não esteja envolvida maior complexidade.qual não esteja envolvida maior complexidade. Corroborando esse entendimento, trago à baila a brilhanteCorroborando esse entendimento, trago à baila a brilhante
lição [de] Marçal Justen Filho,lição [de] Marçal Justen Filho, in litteris:in litteris: 'O preço representa o'O preço representa o fatorfator de maior relevância, emde maior relevância, em
princípio, paraprincípio, para seleçãoseleção de qualquer proposta.de qualquer proposta. A licitação visa obter a melhor proposta pelo [menor] custoA licitação visa obter a melhor proposta pelo [menor] custo
possível. Essepossível. Esse fatorfator (menor custo possível) é ponto comum em(menor custo possível) é ponto comum em todatoda e qualquer licitaçãoe qualquer licitação [...]'.[...]'. Deste modo, a Lei dasDeste modo, a Lei das
Licitações estabelece que a regra de julgamentos dos certames licitatórios é a escolha da proposta de menor preço,Licitações estabelece que a regra de julgamentos dos certames licitatórios é a escolha da proposta de menor preço,
enquanto aenquanto a exceçãoexceção será definida nos termos do caput do art.será definida nos termos do caput do art. 46. [...]46. [...] Não se deve, da dicção de tal artigoNão se deve, da dicção de tal artigo
(art.(art. 46),46), entender que a Lei n°.entender que a Lei n°. 8.666/938.666/93 obriga as contratações de serviços de naturezaobriga as contratações de serviços de natureza
intelectual a serem precedidas por licitação do tipo 'melhor técnica' ou 'técnica e preço'; aointelectual a serem precedidas por licitação do tipo 'melhor técnica' ou 'técnica e preço'; ao
contrário, o que a Lei estabelece é que, nessas situações específicas, pode o Administrador,contrário, o que a Lei estabelece é que, nessas situações específicas, pode o Administrador,
excepcionalmente, fugir à regra do critério 'menor preço'.excepcionalmente, fugir à regra do critério 'menor preço'.
Este é o entendimento que encerra a jurisprudência doEste é o entendimento que encerra a jurisprudência do Egrégio Tribunal deEgrégio Tribunal de
Contas da UniãoContas da União no seguinte julgado, que trago,no seguinte julgado, que trago, in verbir.in verbir. '[...]'[...] Caso o administrador decida contratarCaso o administrador decida contratar
serviços intelectuais, poderá utilizar licitação do tipo técnica e preço ou melhor técnica,serviços intelectuais, poderá utilizar licitação do tipo técnica e preço ou melhor técnica, masmas
não está obrigado anão está obrigado a adotaradotar referidas modalidadesreferidas modalidades. E certo que, para a contratação de. E certo que, para a contratação de
serviços intelectuais, aserviços intelectuais, a adoçãoadoção do tipo A ou B de licitação pressupõe a devida motivação,do tipo A ou B de licitação pressupõe a devida motivação,
tendo sempre como parâmetro o interesse público.tendo sempre como parâmetro o interesse público. Assim sendo, se o interesse público oAssim sendo, se o interesse público o
exigir,exigir, parece-meparece-me perfeitamente legítimo o critério do menor preço para julgar licitação deperfeitamente legítimo o critério do menor preço para julgar licitação de
serviços intelectuais'serviços intelectuais'.. (Processo n.° TC-(Processo n.° TC-008.818/2003-0.008.818/2003-0. Acórdão nAcórdão n 838/2-4 -838/2-4 - Plenário).Plenário). Diante desteDiante deste
entendimento, não há que se alegar a irregularidade de um certame, cujoentendimento, não há que se alegar a irregularidade de um certame, cujo objetoobjeto é serviçoé serviço
intelectual, mas que, por conveniência administrativa, decidiu não utilizar da modalidadeintelectual, mas que, por conveniência administrativa, decidiu não utilizar da modalidade
permitida pela Lei,permitida pela Lei, valendo-sevalendo-se da regra geral [para usar o tipo menor preço]da regra geral [para usar o tipo menor preço] ,, igualmenteigualmente
autorizada pelo ordenamento jurídico".autorizada pelo ordenamento jurídico". ((TCE/MG.TCE/MG. Representação n.°Representação n.° 742308.742308. Rei. ConselheiraRei. Conselheira
Adriene Andrade. Sessão do diaAdriene Andrade. Sessão do dia 04/03/2008 -04/03/2008 -destaques acrescentados)destaques acrescentados)
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Ademais, mesmo se a opção por esta modalidade licitatória não seAdemais, mesmo se a opção por esta modalidade licitatória não se
revelasse a tecnicamente maisrevelasse a tecnicamente mais corretacorreta ((o que evidentemente não é o presente casoo que evidentemente não é o presente caso), nem), nem
por isso poder-se-ia considerá-la ofensiva à busca pelo negócio que melhor atendeu aopor isso poder-se-ia considerá-la ofensiva à busca pelo negócio que melhor atendeu ao
interesse público. E dizer: desde que se exija a aptidão técnica para a prestação dosinteresse público. E dizer: desde que se exija a aptidão técnica para a prestação dos
serviços como pressuposto à participação no certame, àserviços como pressuposto à participação no certame, à opção pelo pregão não pode significar outra coisaopção pelo pregão não pode significar outra coisa
que não o privilégio da busca pelo melhor custo-benefício na contratação dos serviços.que não o privilégio da busca pelo melhor custo-benefício na contratação dos serviços.
Ora, se a lei consideraOra, se a lei considera serviço comumserviço comum aquele cujo padrão de desempenho e qualidade pode seraquele cujo padrão de desempenho e qualidade pode ser
objetivamenteobjetivamente definida por meio de especificações usuais do mercado, é de se admitir que, uma vez esteja a pretensãodefinida por meio de especificações usuais do mercado, é de se admitir que, uma vez esteja a pretensão corretamentecorretamente
delimitada no Edital e, desde que se exija a comprovação de que o participantedelimitada no Edital e, desde que se exija a comprovação de que o participante encontra-seencontra-se apto à prestação do serviço (e inúmerosapto à prestação do serviço (e inúmeros
são os aptos),são os aptos), promover a concorrência entre os capazes só privilegia os princípios da competitividade e economicidadepromover a concorrência entre os capazes só privilegia os princípios da competitividade e economicidade ,, E isto foiE isto foi
devidamente cumprido pela Prefeitura de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx como se infere pela simples leitura do Editaldevidamente cumprido pela Prefeitura de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx como se infere pela simples leitura do Edital
do Pregão Presencial n°do Pregão Presencial n° 000000000.000000000. Para que não restem dúvidas do exposto,Para que não restem dúvidas do exposto, confira-seconfira-se a definição doa definição do objetoobjeto licitado:licitado:
Contratação de empresa de assessoramento e consultoria na áreaContratação de empresa de assessoramento e consultoria na área
jurídica tributaria, visando a recuperação de valores retidosjurídica tributaria, visando a recuperação de valores retidos
indevidamente pela Receita Federal,indevidamente pela Receita Federal, conforme especificações do Anexo VI,conforme especificações do Anexo VI,
atendendo a solicitação da Secretaria Municipal de Finanças, e conforme o ITEM descrito abaixo:atendendo a solicitação da Secretaria Municipal de Finanças, e conforme o ITEM descrito abaixo:
ITEM IITEM I -- IDENTIFICAÇÃO, LEVENTAMENTO E RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOSIDENTIFICAÇÃO, LEVENTAMENTO E RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOS
PASSÍVEIS DE RECUPERAÇÃO JUNTO À RECEITA FEDERAL:PASSÍVEIS DE RECUPERAÇÃO JUNTO À RECEITA FEDERAL:
Serviço de assessoramento, pesquisa e consultoria paraServiço de assessoramento, pesquisa e consultoria para
levantamentos de dados, preparação, encaminhamento elevantamentos de dados, preparação, encaminhamento e
acompanhamento dos procedimentosacompanhamento dos procedimentos adotadosadotados com relação aocom relação ao
pagamento de contribuições dopagamento de contribuições do INSS,INSS, à dividas existente e aosà dividas existente e aos
parcelamentosparcelamentos efetuadosefetuados pela Prefeitura, visando à identificação de créditos passíveis de recuperaçãopela Prefeitura, visando à identificação de créditos passíveis de recuperação
junto à Receita Federal, sendo:junto à Receita Federal, sendo:
Recuperação de Valores: Realização de análise retrospectiva de processos, autuações e procedimentosRecuperação de Valores: Realização de análise retrospectiva de processos, autuações e procedimentos adotadosadotados por toda apor toda a
administração do Município, inclusive os Fundos, visando elaborar um diagnóstico sobre os valoresadministração do Município, inclusive os Fundos, visando elaborar um diagnóstico sobre os valores efetivamenteefetivamente devidosdevidos
e sobre os valores pagos, com base na análise dos normativos legais aplicáveis; devendo obedecer às seguintes etapas dee sobre os valores pagos, com base na análise dos normativos legais aplicáveis; devendo obedecer às seguintes etapas de
execução:execução:
EtapaEtapa 1:1: Análise das folhas de pagamento, levantamento e revisão das incidências previdenciárias, para verificaçãoAnálise das folhas de pagamento, levantamento e revisão das incidências previdenciárias, para verificação
da existência de créditos passíveis de Recuperação.da existência de créditos passíveis de Recuperação.
EtapaEtapa 2:2: Elaboração de planilhas demonstrativas e cálculos dos valores encontrados, eventualmente recuperáveis,Elaboração de planilhas demonstrativas e cálculos dos valores encontrados, eventualmente recuperáveis,
informando—se de forma detalhada, todos os critérios utilizados, inclusive para ainformando—se de forma detalhada, todos os critérios utilizados, inclusive para a atualizaçãoatualização monetária dos valores;monetária dos valores;
EtapaEtapa 3:3: Levantamento e análise de todos os recolhimentos realizados junto à Receita Federal do Brasil, inclusiveLevantamento e análise de todos os recolhimentos realizados junto à Receita Federal do Brasil, inclusive
sobre o terço constitucional de férias, Horas Extras e outros pagamentos desobre o terço constitucional de férias, Horas Extras e outros pagamentos de carátercaráter transitório, referentes aos Agentestransitório, referentes aos Agentes
Políticos, FuncionáriosPolíticos, Funcionários Efetivos /Efetivos / Contratados. Se não houver créditos a serem recuperados, o serviço findará nesseContratados. Se não houver créditos a serem recuperados, o serviço findará nesse
momento, sem custas para o Município.momento, sem custas para o Município.
EtapaEtapa 4:4: ProposituraPropositura de demandas judiciais e/ou administrativas visando à recuperação do recolhimento indevidode demandas judiciais e/ou administrativas visando à recuperação do recolhimento indevido
das contribuições sociais incidentes sobre as parcelas que não têm natureza remuneratória, discriminadas no art.das contribuições sociais incidentes sobre as parcelas que não têm natureza remuneratória, discriminadas no art. 2222 dada
Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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Lei n°Lei n° 8.212/918.212/91 e constante da INe constante da IN 971/2009,971/2009, tais como horas extras, auxílio-doença, descanso semanaltais como horas extras, auxílio-doença, descanso semanal
remunerado e aviso prévio, bem como recuperação dos valores pagos a maior a título de contribuições sociais após análiseremunerado e aviso prévio, bem como recuperação dos valores pagos a maior a título de contribuições sociais após análise
dos relatórios emitidos pela Secretaria da Receita Federal dodos relatórios emitidos pela Secretaria da Receita Federal do BrasüBrasü (CCORGFIP, DCBC, DNA, GFIPWEB,(CCORGFIP, DCBC, DNA, GFIPWEB,
dentre outros);dentre outros);
EtapaEtapa 5:5: Elaboração de Relatório Inicial constando os créditos e as dívidas/parcelamentos apurados juntamenteElaboração de Relatório Inicial constando os créditos e as dívidas/parcelamentos apurados juntamente
com sua legislação, compensações e instruções iniciais;com sua legislação, compensações e instruções iniciais;
EtapaEtapa 6:6: Defesa do Município perante todas as esferasDefesa do Município perante todas as esferas
administrativas junto a Receita Federal do Brasil, na elaboração deadministrativas junto a Receita Federal do Brasil, na elaboração de
pareceres jurídicos.pareceres jurídicos. EtapaEtapa 7:7: Se necessário, o Ajuizamento daSe necessário, o Ajuizamento da AçãoAção
DeclaratóriaDeclaratória EtapaEtapa 8:8: Execução da sentença julgada procedente, com a compensação do valor integral eExecução da sentença julgada procedente, com a compensação do valor integral e
finalização do procedimento de transferência de tecnologia para o Município, com entrega de Relatório Final sobre osfinalização do procedimento de transferência de tecnologia para o Município, com entrega de Relatório Final sobre os
trabalhos desenvolvidos.trabalhos desenvolvidos.
Deverá ser considerada a prestação dos serviços de: Pesquisa, Coleta, Revisão, processamento e cálculo dos valoresDeverá ser considerada a prestação dos serviços de: Pesquisa, Coleta, Revisão, processamento e cálculo dos valores
indevidamente recolhidos/autuados/parcelados; Consultoria e transferência de tecnologia jurídicoindevidamente recolhidos/autuados/parcelados; Consultoria e transferência de tecnologia jurídico —— tributária;tributária;
Procedimento compensatório dos valores pagos indevidamente; Ajuizamento e acompanhamento até o trânsito emProcedimento compensatório dos valores pagos indevidamente; Ajuizamento e acompanhamento até o trânsito em
julgado dejulgado de açãoação declaratória."declaratória."
Com efeito, oCom efeito, o objetoobjeto do Pregão, sintetizado como a recuperação dedo Pregão, sintetizado como a recuperação de
contribuição previdenciária incidente sobre verbas indenizatórias, foi definido decontribuição previdenciária incidente sobre verbas indenizatórias, foi definido de formaforma
precisa, clara e exaustiva,precisa, clara e exaustiva, sendo certo, ainda, quesendo certo, ainda, que tal serviço não detémtal serviço não detém carátercaráter
personalíssimo nem apresenta peculiaridadespersonalíssimo nem apresenta peculiaridades, de modo que a qualificação técnica constante, de modo que a qualificação técnica constante
no Editalno Edital —— apresentação de atestado(s) demonstrando êxito na prestação do serviço emapresentação de atestado(s) demonstrando êxito na prestação do serviço em
outra(s) prefeitura(s)outra(s) prefeitura(s) —— foi suficiente e adequada aofoi suficiente e adequada ao objetivoobjetivo da contratação.da contratação.
A ausência de grande complexidade no serviço contratado,A ausência de grande complexidade no serviço contratado,
possibilitando sua contratação mediante pregão, é corroborada, inclusive, pelo fato de que, apossibilitando sua contratação mediante pregão, é corroborada, inclusive, pelo fato de que, a
recuperação de valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciáriarecuperação de valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária
incidente sobre verbas indenizatórias, quando submetida à apreciação do Poder Judiciário, éincidente sobre verbas indenizatórias, quando submetida à apreciação do Poder Judiciário, é
objetoobjeto de julgamento antecipado da lide, por ser caracterizada como questãode julgamento antecipado da lide, por ser caracterizada como questão
exclusivamente de direito (art.exclusivamente de direito (art. 330,330, Código de Processo Civil), justamente por não demandar análise de fatos e nãoCódigo de Processo Civil), justamente por não demandar análise de fatos e não
possuir peculiaridades, sendo, ainda, caracterizada pelos Tribunais como "demandas repetitivas" ou de "baixa complexidade".possuir peculiaridades, sendo, ainda, caracterizada pelos Tribunais como "demandas repetitivas" ou de "baixa complexidade".
Como já dito, além de definir de formaComo já dito, além de definir de forma precisa,precisa, objetivaobjetiva e exaustivae exaustiva oo objetoobjeto a sera ser
contratado, o Edital trouxe, devidamente, os requisitos mínimos, de natureza técnica, para que as propostas fossem validadas, comocontratado, o Edital trouxe, devidamente, os requisitos mínimos, de natureza técnica, para que as propostas fossem validadas, como
se vê no itemse vê no item 6.5,6.5, abaixo transcrito:abaixo transcrito:
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"TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL."TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DOREMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO
AUXÍLIO-DOENÇA E DO AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DEAUXÍLIO-DOENÇA E DO AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE
FÉRIAS. HORAS EXTRAS. AVISO PRÉVIOFÉRIAS. HORAS EXTRAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. [...]INDENIZADO. [...] 9.9. Tratando-seTratando-se de demandade demanda
de menor complexidadede menor complexidade,, cabível a fixação dos honorários advocatícios emcabível a fixação dos honorários advocatícios em RR$$2.000,002.000,00 (dois mil reais), adequando-(dois mil reais), adequando-
se, portanto, ao parâmetrose, portanto, ao parâmetro adotadoadotado por essa eg. Primeira Turma ao analisar casos similares. Apelação da Fazenda Nacionalpor essa eg. Primeira Turma ao analisar casos similares. Apelação da Fazenda Nacional
e remessa obrigatória desprovidas. Apelação do particular parcialmente provida para reconhecer a não incidência dae remessa obrigatória desprovidas. Apelação do particular parcialmente provida para reconhecer a não incidência da
contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de horas extras e salário-matemidade e condenar acontribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de horas extras e salário-matemidade e condenar a
Fazenda Nacional em honorários de sucumbência no montante de R$Fazenda Nacional em honorários de sucumbência no montante de R$ 2.000,002.000,00 (dois mil reais)." (APELREEX(dois mil reais)." (APELREEX
00070834620114058200,00070834620114058200, Desembargador Federal José Maria Lucena, TRF5Desembargador Federal José Maria Lucena, TRF5 -- Primeira Turma, DJEPrimeira Turma, DJE -- Data:Data:
18/04/2013 -18/04/2013 - Página:Página: 204.)204.)
IV - DA REALIDADE FÁTICO-JURÍDICA E REGULARIDADEIV - DA REALIDADE FÁTICO-JURÍDICA E REGULARIDADE
DA CONTRATAÇÃO REALIZADADA CONTRATAÇÃO REALIZADA
O contrato administrativo é o instrumento colocado à disposiçãoO contrato administrativo é o instrumento colocado à disposição
do administrador público para promover as contratações de seu interesse pode-se definir odo administrador público para promover as contratações de seu interesse pode-se definir o
contrato administrativo, em sentido amplo, como sendo o ajuste celebrado entre órgãos oucontrato administrativo, em sentido amplo, como sendo o ajuste celebrado entre órgãos ou
entidades da Administração Pública e terceiros para a consecução de objetivos em que hajaentidades da Administração Pública e terceiros para a consecução de objetivos em que haja
um acordo de vontades e obrigações recíprocas, visando ao atendimento do interesseum acordo de vontades e obrigações recíprocas, visando ao atendimento do interesse
público.público.
Todavia, para a Administração Pública adquirir, alienar, locarTodavia, para a Administração Pública adquirir, alienar, locar
bens, contratar a execução de obras ou serviços, ao contrário dos particulares, que possuembens, contratar a execução de obras ou serviços, ao contrário dos particulares, que possuem
ampla liberdade quando pretendem, necessita adotar um procedimento preliminar,ampla liberdade quando pretendem, necessita adotar um procedimento preliminar,
rigorosamente, determinado e pré-estabelecido na conformidade da lei, denominadarigorosamente, determinado e pré-estabelecido na conformidade da lei, denominada
licitação.licitação.
A licitação para a contratação pública é a regra; tem status deA licitação para a contratação pública é a regra; tem status de
princípio constitucional, por força do disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição daprincípio constitucional, por força do disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição da
República Federativa do Brasil: Art. 37 (...) XXI – ressalvados os casos especificados naRepública Federativa do Brasil: Art. 37 (...) XXI – ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processolegislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, comde licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas dacláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
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proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica eproposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Em simetria com a Carta Maior, a lei que regulamentou o citadoEm simetria com a Carta Maior, a lei que regulamentou o citado
dispositivo constitucional – Lei Nacional n. 8.666, de 21 de junho de 1993 -, que instituiu asdispositivo constitucional – Lei Nacional n. 8.666, de 21 de junho de 1993 -, que instituiu as
normas gerais para as licitações e contratos da Administração Pública, contemplou no art. 2ºnormas gerais para as licitações e contratos da Administração Pública, contemplou no art. 2º
a obrigatoriedade de licitação para as contratações públicas:a obrigatoriedade de licitação para as contratações públicas:
““Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade,Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações, concessões, permissões e locaçõescompras, alienações, concessões, permissões e locações
da Administração Pública, quando contratadas comda Administração Pública, quando contratadas com
terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,
ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágraforessalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo
único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo eúnico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e
qualquer ajuste entre órgãos ou entidades daqualquer ajuste entre órgãos ou entidades da
Administração Pública e particulares, em que haja umAdministração Pública e particulares, em que haja um
acordo de vontades para a formação de vínculo e aacordo de vontades para a formação de vínculo e a
estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for aestipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a
denominação utilizada.”denominação utilizada.”
Como visto a lei que regulamentou a norma constitucional eComo visto a lei que regulamentou a norma constitucional e
instituiu as normas gerais sobre licitação, consagrou a obrigação de licitar, porém,instituiu as normas gerais sobre licitação, consagrou a obrigação de licitar, porém,
estabeleceu as situações, as hipóteses legais em que poderá ser dispensada ou inexigida.estabeleceu as situações, as hipóteses legais em que poderá ser dispensada ou inexigida.
A licitação, como se sabe, busca selecionar a proposta maisA licitação, como se sabe, busca selecionar a proposta mais
vantajosa para a Administração prestar serviços públicos, a fim de atender ao interessevantajosa para a Administração prestar serviços públicos, a fim de atender ao interesse
público comum, por meio de terceiros, em que seja assegurado o cumprimento dospúblico comum, por meio de terceiros, em que seja assegurado o cumprimento dos
princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade e publicidade, nosprincípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade e publicidade, nos
termos do prescrito no art. 3º da citada Lei 8.666/93, que dispõe:termos do prescrito no art. 3º da citada Lei 8.666/93, que dispõe:
““Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância doArt. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia e a selecionar aprincípio constitucional da isonomia e a selecionar a
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proposta mais vantajosa para a Administração e seráproposta mais vantajosa para a Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com osprocessada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, daprincípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidademoralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,
do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”
A regra da licitação para a contratação pela AdministraçãoA regra da licitação para a contratação pela Administração
Pública visa garantir o cumprimento dos princípios constitucionais da legalidade,Pública visa garantir o cumprimento dos princípios constitucionais da legalidade,
impessoalidade, moralidade e igualdade, entre outros, a fim de assegurar que o Poderimpessoalidade, moralidade e igualdade, entre outros, a fim de assegurar que o Poder
Público contrate a proposta mais vantajosa sem qualquer tipo de privilégio dentre osPúblico contrate a proposta mais vantajosa sem qualquer tipo de privilégio dentre os
interessados na contratação (princípio da isonomia).interessados na contratação (princípio da isonomia).
Ao discorrer sobre a licitação, o doutrinadorAo discorrer sobre a licitação, o doutrinador Celso AntônioCelso Antônio
Bandeira de MeloBandeira de Melo definiu-a como sendo:definiu-a como sendo:
““Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidadesLicitação – em suma síntese – é um certame que as entidades
governamentais devem promover e no qual abrem disputa entregovernamentais devem promover e no qual abrem disputa entre
os interessados em com elas travar determinadas relações deos interessados em com elas travar determinadas relações de
conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosaconteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa
às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, aàs conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a
ser travada isonomicamente entre os que preencham osser travada isonomicamente entre os que preencham os
atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento dasatributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das
obrigações que se propõem assumir.”obrigações que se propõem assumir.”
O professorO professor Marçal Justen FilhoMarçal Justen Filho, por sua vez, asseverou:, por sua vez, asseverou:
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““A licitação é um procedimento administrativo disciplinado porA licitação é um procedimento administrativo disciplinado por
lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérioslei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios
objetivos de seleção da proposta de contratação maisobjetivos de seleção da proposta de contratação mais
vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzidovantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido
por um órgão dotado de competência específica.”por um órgão dotado de competência específica.”
Da mesma forma, ensinouDa mesma forma, ensinou Alexandre MazzaAlexandre Mazza::
““[...] o procedimento administrativo pelo qual entidades[...] o procedimento administrativo pelo qual entidades
governamentais convocam interessados em fornecer bens ougovernamentais convocam interessados em fornecer bens ou
serviços, assim como locar ou adquirir bens públicos,serviços, assim como locar ou adquirir bens públicos,
estabelecendo uma competição a fim de celebrar contrato comestabelecendo uma competição a fim de celebrar contrato com
quem oferecer a melhor proposta.”quem oferecer a melhor proposta.”
Os doutrinadores como visto,Os doutrinadores como visto, são uníssonos ao tratar dasão uníssonos ao tratar da
licitação como sendo um procedimento administrativo em que a Administração Públicalicitação como sendo um procedimento administrativo em que a Administração Pública
seleciona a proposta mais vantajosa para contratos de seu interesseseleciona a proposta mais vantajosa para contratos de seu interesse..
Não foi a toa que o professorNão foi a toa que o professor Hely Lopes MeirellesHely Lopes Meirelles assim aassim a
denominou:denominou:
““[...] licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a[...] licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a
Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosaAdministração Pública seleciona a proposta mais vantajosa
para o contrato de seu interesse.”para o contrato de seu interesse.”
A regra da licitação, no entanto, não é absoluta, foi abrandadaA regra da licitação, no entanto, não é absoluta, foi abrandada
pelas exceções instituídas no art. 24 (casos de dispensa de licitação) e pela inexigibilidadepelas exceções instituídas no art. 24 (casos de dispensa de licitação) e pela inexigibilidade
de licitação, prevista no artigo 25 da citada Lei 8.666/93. Os casos de dispensa de licitaçãode licitação, prevista no artigo 25 da citada Lei 8.666/93. Os casos de dispensa de licitação
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estão, exaustivamente, elencados nos incisos I a XXIV do artigo 24 da referida Lei. Já, asestão, exaustivamente, elencados nos incisos I a XXIV do artigo 24 da referida Lei. Já, as
hipóteses de inexigibilidade estão previstas no art. 25, caput, e incisos I, II e III, mas apenashipóteses de inexigibilidade estão previstas no art. 25, caput, e incisos I, II e III, mas apenas
de forma exemplificativa. A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, nade forma exemplificativa. A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na
dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei facultadispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta
a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos dea dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de
inexigibilidade não há possibilidade de competição porque só existe um objeto ou umainexigibilidade não há possibilidade de competição porque só existe um objeto ou uma
pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.
Vamos nos ater à contratação por inexigibilidade, que interessaVamos nos ater à contratação por inexigibilidade, que interessa
aos objetivos deste trabalho, ou seja, à contratação de serviços técnicos especializadosaos objetivos deste trabalho, ou seja, à contratação de serviços técnicos especializados
executados por profissionais de notória especialização, onde se insere a contratação diretaexecutados por profissionais de notória especialização, onde se insere a contratação direta
do profissional de advocacia, nos termos do art. 25, inc. II, da Lei n. 8.666/93, que dispõe:do profissional de advocacia, nos termos do art. 25, inc. II, da Lei n. 8.666/93, que dispõe:
““Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidadeArt. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade
de competição, em especial: (...) II - para a contratação dede competição, em especial: (...) II - para a contratação de
serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, deserviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou empresas denatureza singular, com profissionais ou empresas de
notória especialização, vedada a inexigibilidade paranotória especialização, vedada a inexigibilidade para
serviços de publicidade e divulgação; (...)”serviços de publicidade e divulgação; (...)”
Os serviços prestados por advogados, por sua natureza e porOs serviços prestados por advogados, por sua natureza e por
definição legal, são serviços técnicos especializados, de acordo com o disposto no art. 13 dadefinição legal, são serviços técnicos especializados, de acordo com o disposto no art. 13 da
Lei 8.666/93, que os inseriu no rol das hipóteses elencadas na Lei, conforme se vê:Lei 8.666/93, que os inseriu no rol das hipóteses elencadas na Lei, conforme se vê:
““Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicosArt. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos
profissionais especializados os trabalhos relativos à: V –profissionais especializados os trabalhos relativos à: V –
patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.”patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.”
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Não resta dúvida que, para a contratação de serviços técnicosNão resta dúvida que, para a contratação de serviços técnicos
de advocacia, a licitação poderá não ser exigida.de advocacia, a licitação poderá não ser exigida.
A inexigibilidade de licitação é um tema delicado, contempla umA inexigibilidade de licitação é um tema delicado, contempla um
dos dispositivos da Lei de Licitações que tem originado grandes controvérsias, pois prevê ados dispositivos da Lei de Licitações que tem originado grandes controvérsias, pois prevê a
possibilidade de se contratar serviços com profissionais ou empresas sem licitação. Mas,possibilidade de se contratar serviços com profissionais ou empresas sem licitação. Mas,
para isso, é necessário que se alcance o exato significado das expressões: inviabilidade depara isso, é necessário que se alcance o exato significado das expressões: inviabilidade de
competição (art. 25, caput), singularidade do serviço pretendido e notória especializaçãocompetição (art. 25, caput), singularidade do serviço pretendido e notória especialização
(art. 25, II).(art. 25, II).
Cumpre esclarecer, entretanto, que a contratação direta nãoCumpre esclarecer, entretanto, que a contratação direta não
exclui um procedimento licitatório.exclui um procedimento licitatório.
Sobre o assunto, o eminente professorSobre o assunto, o eminente professor Marçal Justen FilhoMarçal Justen Filho ,,
ensinou:ensinou:
““Tal como afirmado inúmeras vezes, é incorreto afirmar queTal como afirmado inúmeras vezes, é incorreto afirmar que
a contratação direta exclui um “procedimento licitatório”.a contratação direta exclui um “procedimento licitatório”.
Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitaçãoOs casos de dispensa e inexigibilidade de licitação
envolvem, na verdade, um procedimento especial eenvolvem, na verdade, um procedimento especial e
simplificado para a seleção do contrato mais vantajoso parasimplificado para a seleção do contrato mais vantajoso para
a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos,a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos,
colimando selecionar a melhor proposta e o contratantecolimando selecionar a melhor proposta e o contratante
mais adequado. “Ausência de licitação” não significamais adequado. “Ausência de licitação” não significa
desnecessidade de observar formalidades prévias”.desnecessidade de observar formalidades prévias”.
Devem ser observados os princípios fundamentais da atividadeDevem ser observados os princípios fundamentais da atividade
administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios daadministrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da
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licitação. Essa fase preliminar, denominada de fase interna, deve ser observada para selicitação. Essa fase preliminar, denominada de fase interna, deve ser observada para se
saber, inclusive, se se trata de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, uma vez que,saber, inclusive, se se trata de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, uma vez que,
sendo reconhecida qualquer uma delas, não se passará para a próxima etapa (fase externa)sendo reconhecida qualquer uma delas, não se passará para a próxima etapa (fase externa)
em que se estabeleceria a competição. Feito esse breve esclarecimento, voltamos ao pontoem que se estabeleceria a competição. Feito esse breve esclarecimento, voltamos ao ponto
central da pesquisa: o reconhecimento da inexigibilidade de licitação para a contrataçãocentral da pesquisa: o reconhecimento da inexigibilidade de licitação para a contratação
direta de advogado.direta de advogado.
A contratação direta de advogado tem fundamento no art. 25,A contratação direta de advogado tem fundamento no art. 25,
inciso II, da Lei n. 8.666/93 (contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 deinciso II, da Lei n. 8.666/93 (contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização). Para tanto,natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização). Para tanto,
como dissemos anteriormente, impõe-se a necessidade de alcançar o exato significado dascomo dissemos anteriormente, impõe-se a necessidade de alcançar o exato significado das
expressões: inviabilidade de competição (25 caput); profissionais com notória especializaçãoexpressões: inviabilidade de competição (25 caput); profissionais com notória especialização
e singularidade do serviço pretendido (art. 25, II).e singularidade do serviço pretendido (art. 25, II).
A inviabilidade de competição, prevista no caput do art. 25,A inviabilidade de competição, prevista no caput do art. 25,
ocorre quando ela for inviável, que se caracteriza pela ausência de alternativas para aocorre quando ela for inviável, que se caracteriza pela ausência de alternativas para a
Administração Pública, quando só existir um profissional em condições de atender àAdministração Pública, quando só existir um profissional em condições de atender à
necessidade Estatal, não se justificando realizar a licitação (fase externa), que seria umnecessidade Estatal, não se justificando realizar a licitação (fase externa), que seria um
desperdício de tempo e recursos públicos. Sobre a inviabilidade de competição, o Tribunaldesperdício de tempo e recursos públicos. Sobre a inviabilidade de competição, o Tribunal
de Contas da União sumulou:de Contas da União sumulou:
““A inviabilidade de competição para a contratação de serviçosA inviabilidade de competição para a contratação de serviços
técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993,técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993,
decorre da presença simultânea de três requisitos: serviçodecorre da presença simultânea de três requisitos: serviço
técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 datécnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da
referida lei, natureza singular do serviço e notóriareferida lei, natureza singular do serviço e notória
especialização do contratado.”especialização do contratado.”
No caso da contratação de advogado, por inviabilidade deNo caso da contratação de advogado, por inviabilidade de
competição, a hipótese está prevista no inciso II, do art. 25 da Lei 8.666/93, quando ocompetição, a hipótese está prevista no inciso II, do art. 25 da Lei 8.666/93, quando o
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profissional for notoriamente especializado e o serviço pretendido pela Administração for deprofissional for notoriamente especializado e o serviço pretendido pela Administração for de
natureza singular.natureza singular.
A Lei das Licitações e Contratos, no § 1º do art. 25, define comoA Lei das Licitações e Contratos, no § 1º do art. 25, define como
deve ser entendida a notória especialização, ao prever:deve ser entendida a notória especialização, ao prever:
““Considera-se de notória especialização o profissional ouConsidera-se de notória especialização o profissional ou
empresa cujo conceito no campo de sua especialidade,empresa cujo conceito no campo de sua especialidade,
decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,
publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica,publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica,
ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,
permita inferir que o seu trabalho é essencial epermita inferir que o seu trabalho é essencial e
indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação doindiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do
objeto do contrato.”objeto do contrato.”
A lei, portanto, não deixa margem para especulações acerca daA lei, portanto, não deixa margem para especulações acerca da
notória especialização, que só pode ser entendida como sendo o reconhecimento público danotória especialização, que só pode ser entendida como sendo o reconhecimento público da
capacidade do profissional acerca de determinada matéria, ou seja, aquele que desfrute decapacidade do profissional acerca de determinada matéria, ou seja, aquele que desfrute de
prestígio e reconhecimento no campo de sua atividade. Sobre o mesmo assunto escreveuprestígio e reconhecimento no campo de sua atividade. Sobre o mesmo assunto escreveu
José dos Santos Carvalho FilhoJosé dos Santos Carvalho Filho::
““ [...] A lei considera de notória especialização o profissional ou[...] A lei considera de notória especialização o profissional ou
a empresa conceituados em seu campo de atividade. Tala empresa conceituados em seu campo de atividade. Tal
conceito deve decorrer de vários aspectos, como estudos,conceito deve decorrer de vários aspectos, como estudos,
experiências, publicações, desempenho anterior,experiências, publicações, desempenho anterior,
aparelhamento, organização, equipe técnica e outros do gênero.aparelhamento, organização, equipe técnica e outros do gênero.
Por outro lado, é preciso que a Administração conclua que oPor outro lado, é preciso que a Administração conclua que o
trabalho a ser executado por esse profissional seja essencial etrabalho a ser executado por esse profissional seja essencial e
o mais adequado à plena consecução do objeto do contrato.o mais adequado à plena consecução do objeto do contrato.
Embora não seja muito comum encontrar a pessoa profissionalEmbora não seja muito comum encontrar a pessoa profissional
que possa qualificar-se como tendo notória especialização,que possa qualificar-se como tendo notória especialização,
entendemos, apesar de alguma divergência, que é possível queentendemos, apesar de alguma divergência, que é possível que
haja mais de uma no mercado. Vale dizer: a lei não impõehaja mais de uma no mercado. Vale dizer: a lei não impõe
qualquer restrição em tal sentido. Além dessas características,qualquer restrição em tal sentido. Além dessas características,
impõe a lei que os serviços tenham natureza singular.”impõe a lei que os serviços tenham natureza singular.”
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Também este é o entendimento deTambém este é o entendimento de Marçal Justen FilhoMarçal Justen Filho,, inin
verbisverbis::
““A notória especialização não é um pressuposto da inviabilidadeA notória especialização não é um pressuposto da inviabilidade
de competição. A causa da inexigibilidade de licitação não é ade competição. A causa da inexigibilidade de licitação não é a
notória especialização do sujeito. Trata-se de uma decorrêncianotória especialização do sujeito. Trata-se de uma decorrência
da singularidade do objeto. A lei adotou presunção absoluta noda singularidade do objeto. A lei adotou presunção absoluta no
sentido de que a satisfação de uma necessidade diferenciada esentido de que a satisfação de uma necessidade diferenciada e
incomum, que caracteriza o serviço de objeto singular, apenasincomum, que caracteriza o serviço de objeto singular, apenas
pode ser obtida por meio dos préstimos de um profissionalpode ser obtida por meio dos préstimos de um profissional
dotado de notória especialização. Essa ponderação édotado de notória especialização. Essa ponderação é
indispensável para evitar que contratações de objeto nãoindispensável para evitar que contratações de objeto não
singular sejam promovidas sem licitação mediante a merasingular sejam promovidas sem licitação mediante a mera
invocação de que o contratado era dotado de notóriainvocação de que o contratado era dotado de notória
especialização. Em outras palavras, a notória especializaçãoespecialização. Em outras palavras, a notória especialização
não justificará a contratação direta quando for desnecessárianão justificará a contratação direta quando for desnecessária
para a satisfação da necessidade estatal. O art. 25, § 1º, contémpara a satisfação da necessidade estatal. O art. 25, § 1º, contém
uma definição até complexa de notória especialização. Deve-seuma definição até complexa de notória especialização. Deve-se
reputar que a notória especialização deriva da existência dereputar que a notória especialização deriva da existência de
elementos objetivos de que o sujeito é titular de habilidadeselementos objetivos de que o sujeito é titular de habilidades
diferenciadas e extraordinárias para a execução do objeto, odiferenciadas e extraordinárias para a execução do objeto, o
que gera uma reputação profissional de elevado conceito.”que gera uma reputação profissional de elevado conceito.”
Prelecionou, igualmente,Prelecionou, igualmente, Maria Sylvia Di PietroMaria Sylvia Di Pietro::
““ A contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13,A contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13,
de natureza singular, com profissionais ou empresas de notóriade natureza singular, com profissionais ou empresas de notória
especialização, vedada a inexigibilidade para serviços deespecialização, vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação (inciso II); não é para qualquer tipo depublicidade e divulgação (inciso II); não é para qualquer tipo de
contrato que se aplica essa modalidade: é apenas para oscontrato que se aplica essa modalidade: é apenas para os
contratos de prestação de serviços, desde que observados oscontratos de prestação de serviços, desde que observados os
três requisitos, ou seja, o de tratar-se de um daquelestrês requisitos, ou seja, o de tratar-se de um daqueles
enumerados no art. 13, o de ser de natureza singular, e o de serenumerados no art. 13, o de ser de natureza singular, e o de ser
contratado com profissional notoriamente especializado. Assimcontratado com profissional notoriamente especializado. Assim
é considerado, nos termos do § 1º do art. 25, “o profissional oué considerado, nos termos do § 1º do art. 25, “o profissional ou
empresa cujo conceito no campo de sua especialidade,empresa cujo conceito no campo de sua especialidade,
decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,
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publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou depublicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de
outros requisitos relacionados com suas atividades, permita queoutros requisitos relacionados com suas atividades, permita que
o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequadoo seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado
à plena satisfação do objeto do contrato.”à plena satisfação do objeto do contrato.”
Pode-Pode-se afirmar, a esta altura, que, para a contratação porse afirmar, a esta altura, que, para a contratação por
inexigibilidade de advogado, faz-se necessária a notória especialização, mas esta,inexigibilidade de advogado, faz-se necessária a notória especialização, mas esta,
isoladamente, sem a presença dos demais requisitos do inciso II do art. 25 da Lei n.isoladamente, sem a presença dos demais requisitos do inciso II do art. 25 da Lei n.
8.666/93, não basta. Bem como, é possível afirmar que a8.666/93, não basta. Bem como, é possível afirmar que a contratação de advogado somentecontratação de advogado somente
pode ser efetuada com fundamento no inciso II do dispositivo citado, pois, embora possampode ser efetuada com fundamento no inciso II do dispositivo citado, pois, embora possam
existir outros casos de inviabilidade de competição para a contratação de profissionalexistir outros casos de inviabilidade de competição para a contratação de profissional
especializado, no caso do profissional da advocacia, a hipótese está, expressamente,especializado, no caso do profissional da advocacia, a hipótese está, expressamente,
prevista no inciso II do 25 da Lei nº. 8.666/93.prevista no inciso II do 25 da Lei nº. 8.666/93.
Conquanto o Professor Marçal Filho entenda que todo trabalhoConquanto o Professor Marçal Filho entenda que todo trabalho
produzido por advogado é técnico e se o profissional tiver notória especialização, a licitaçãoproduzido por advogado é técnico e se o profissional tiver notória especialização, a licitação
poderá deixar de ser exigida, os demais autores pesquisados têm posição diversa,poderá deixar de ser exigida, os demais autores pesquisados têm posição diversa,
entendem que, embora o serviço prestado por advogado seja técnico e o advogado possuaentendem que, embora o serviço prestado por advogado seja técnico e o advogado possua
notória especialização, a licitação somente deixará de ser exigida se o objeto do serviço anotória especialização, a licitação somente deixará de ser exigida se o objeto do serviço a
ser contratado for singular, único.ser contratado for singular, único.
Vejamos o entendimento do professorVejamos o entendimento do professor Marçal Justen FilhoMarçal Justen Filho, ao, ao
discorrer sobre a inviabilidade de competição,discorrer sobre a inviabilidade de competição, in verbisin verbis::
““A inviabilidade de competição configura-se não apenas quandoA inviabilidade de competição configura-se não apenas quando
a ausência de pluralidade de alternativas afasta a possibilidadea ausência de pluralidade de alternativas afasta a possibilidade
de escolha entre diversas opções. Pode configurar-sede escolha entre diversas opções. Pode configurar-se
inviabilidade de competição, para os fins do art. 25 da Lei n.inviabilidade de competição, para os fins do art. 25 da Lei n.
8.666, mesmo quando existirem no mercado inúmeros8.666, mesmo quando existirem no mercado inúmeros
particulares em condições equivalentes de desempenhar aparticulares em condições equivalentes de desempenhar a
prestação necessária à satisfação do interesse sob tutelaprestação necessária à satisfação do interesse sob tutela
estatal [...] o conceito de viabilidade de competição não éestatal [...] o conceito de viabilidade de competição não é
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simplisticamente reconduzível à mera existência de umasimplisticamente reconduzível à mera existência de uma
pluralidade de sujeitos em condições de executar uma certapluralidade de sujeitos em condições de executar uma certa
atividade. Existem inúmeras situações em que a competição éatividade. Existem inúmeras situações em que a competição é
inviável não obstante existirem inúmeros particulares habilitadosinviável não obstante existirem inúmeros particulares habilitados
a executar a atividade objeto da contratação particularesa executar a atividade objeto da contratação particulares
habilitados a executar a atividade objeto da contratação. Háhabilitados a executar a atividade objeto da contratação. Há
casos em que o interesse sob tutela estatal apresenta-se comcasos em que o interesse sob tutela estatal apresenta-se com
tamanhas peculiaridades que seu atendimento não pode sertamanhas peculiaridades que seu atendimento não pode ser
reconduzido aos casos e parâmetros comuns e usuais.”reconduzido aos casos e parâmetros comuns e usuais.”
Para o autor supracitado, poderá ocorrer a inviabilidade dePara o autor supracitado, poderá ocorrer a inviabilidade de
competição, mesmo que existam inúmeros particulares em condições equivalentes para acompetição, mesmo que existam inúmeros particulares em condições equivalentes para a
prestação dos serviços. Em que pese à opinião do respeitável autor, afigura-se um tantoprestação dos serviços. Em que pese à opinião do respeitável autor, afigura-se um tanto
contraditória e parece confundir os conceitos de notória especialização e natureza singular.contraditória e parece confundir os conceitos de notória especialização e natureza singular.
Celso Antônio Bandeira de MelloCelso Antônio Bandeira de Mello vai direto ao cerne davai direto ao cerne da
questão respondendo a intrigante pergunta,questão respondendo a intrigante pergunta, in verbisin verbis::
““Em face do inciso II do art. 13 (contratação de profissional deEm face do inciso II do art. 13 (contratação de profissional de
notória especialização), pode-se propor a seguinte indagação:notória especialização), pode-se propor a seguinte indagação:
basta que o serviço esteja arrolado entre os previstos no art. 13basta que o serviço esteja arrolado entre os previstos no art. 13
e que o profissional ou empresa sejam notoriamentee que o profissional ou empresa sejam notoriamente
especializados para que se configure a inexigibilidade daespecializados para que se configure a inexigibilidade da
licitação, ou é necessário algo mais, isto é, que nele sobreleve alicitação, ou é necessário algo mais, isto é, que nele sobreleve a
importância de sua natureza singular? Parece-nos certo que,importância de sua natureza singular? Parece-nos certo que,
para compor-se a inexigibilidade concernente aos serviçospara compor-se a inexigibilidade concernente aos serviços
arrolados no art. 13, cumpre tratar-se de serviço cujaarrolados no art. 13, cumpre tratar-se de serviço cuja
singularidade seja relevante para a Administração (e que osingularidade seja relevante para a Administração (e que o
contratado possua notória especialização). Se assim não fosse,contratado possua notória especialização). Se assim não fosse,
inexistiria razão para a lei haver mencionado 'de naturezainexistiria razão para a lei haver mencionado 'de natureza
singular', logo após a referência feita aos serviços arrolados nosingular', logo após a referência feita aos serviços arrolados no
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art. 13. Se o serviço pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e,art. 13. Se o serviço pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e,
por isto, irrelevante que seja prestado por 'A' ou por 'B', nãopor isto, irrelevante que seja prestado por 'A' ou por 'B', não
haveria razão alguma para postergar-se o instituto da licitação.haveria razão alguma para postergar-se o instituto da licitação.
Pois é claro que a singularidade só terá ressonância para oPois é claro que a singularidade só terá ressonância para o
tema na medida em que seja necessária, isto é, em que portema na medida em que seja necessária, isto é, em que por
força dela caiba esperar melhor satisfação do interesseforça dela caiba esperar melhor satisfação do interesse
administrativo a ser provido. Veja-se: o patrocínio de uma causaadministrativo a ser provido. Veja-se: o patrocínio de uma causa
está arrolado entre os serviços técnico especializados previstosestá arrolado entre os serviços técnico especializados previstos
no art. 13. Entretanto, para mover simples executivos fiscais ano art. 13. Entretanto, para mover simples executivos fiscais a
Administração não terá necessidade alguma de contratarAdministração não terá necessidade alguma de contratar – e– e
diretamente – um profissional de notória especialização.”diretamente – um profissional de notória especialização.”
O profissional da advocacia será sempre um técnico-O profissional da advocacia será sempre um técnico-
especializado em decorrência de sua graduação, mas não necessariamente deterá aespecializado em decorrência de sua graduação, mas não necessariamente deterá a
notoriedade. Além do mais, para o reconhecimento da inexigibilidade de licitação, não bastanotoriedade. Além do mais, para o reconhecimento da inexigibilidade de licitação, não basta
que o serviço seja técnico e que o profissional seja notoriamente especializado, faz-seque o serviço seja técnico e que o profissional seja notoriamente especializado, faz-se
necessário algo mais: que o objeto do contrato (necessário algo mais: que o objeto do contrato (o serviço a ser prestadoo serviço a ser prestado) seja de natureza) seja de natureza
singular, ou seja, não poderá ser qualquer serviço.singular, ou seja, não poderá ser qualquer serviço.
A singularidade, como textualmente estabelece a Lei n.A singularidade, como textualmente estabelece a Lei n.
8.666/93, é do objeto do contrato; singular é a característica do objeto que o individualiza,8.666/93, é do objeto do contrato; singular é a característica do objeto que o individualiza,
que o distingue dos demais. O adjetivo “que o distingue dos demais. O adjetivo “singularsingular”, segundo o”, segundo o Dicionário Houaiss da LínguaDicionário Houaiss da Língua
PortuguesaPortuguesa, significa o que é único de sua espécie; distinto; ímpar; inusitado; fora do, significa o que é único de sua espécie; distinto; ímpar; inusitado; fora do
comum, indica uma só pessoa ou coisa.comum, indica uma só pessoa ou coisa.
Ao tratar da singularidade, a ProfessoraAo tratar da singularidade, a Professora Maria Sylvia Zanella DiMaria Sylvia Zanella Di
PietroPietro, leciona:, leciona:
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““Quanto à menção, no dispositivo, à natureza singular doQuanto à menção, no dispositivo, à natureza singular do
serviço, é evidente que a lei quis acrescentar um requisito, paraserviço, é evidente que a lei quis acrescentar um requisito, para
deixar claro que não basta tratar-se de um dos serviçosdeixar claro que não basta tratar-se de um dos serviços
previstos no artigo 13; é necessário que a complexidade, aprevistos no artigo 13; é necessário que a complexidade, a
relevância, os interesses públicos em jogo tornem o serviçorelevância, os interesses públicos em jogo tornem o serviço
singular, de modo a exigir a contratação com profissionalsingular, de modo a exigir a contratação com profissional
notoriamente especializado; não é qualquer projeto, qualquernotoriamente especializado; não é qualquer projeto, qualquer
perícia, qualquer parecer que torna inexigível a licitação.”perícia, qualquer parecer que torna inexigível a licitação.”
ParaPara Celso Antônio Bandeira de MelloCelso Antônio Bandeira de Mello, a singularidade é, a singularidade é
relevante; é o serviço que deve ser havido como singular quando nele tem de interferir,relevante; é o serviço que deve ser havido como singular quando nele tem de interferir,
como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componentecomo requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente
criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, acriativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a
contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes, que sãocontribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes, que são
precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação doprecisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do
interesse público em causa [...] Assim, o entendimento correto perante a primeira questãointeresse público em causa [...] Assim, o entendimento correto perante a primeira questão
suscitável pelo art. 25, II, da Lei n. 8666/93, é o de que para configurar-se a hipótese desuscitável pelo art. 25, II, da Lei n. 8666/93, é o de que para configurar-se a hipótese de
“inexigibilidade” de licitação não basta que se esteja perante um dos serviços arrolados no“inexigibilidade” de licitação não basta que se esteja perante um dos serviços arrolados no
art. 13. É preciso, além disto, que, tendo natureza singular, a singularidade neleart. 13. É preciso, além disto, que, tendo natureza singular, a singularidade nele
reconhecível seja necessária para o bom atendimento do interesse administrativo posto emreconhecível seja necessária para o bom atendimento do interesse administrativo posto em
causa.causa.
Nesse norte, foi o conceito de natureza singular apresentadoNesse norte, foi o conceito de natureza singular apresentado
pelopelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do SulTribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul na consulta formulada pelana consulta formulada pela
Câmara Municipal de Mundo Novo:Câmara Municipal de Mundo Novo: “natureza singular” quer dizer que a singularidade do“natureza singular” quer dizer que a singularidade do
objeto a ser contratado indica que os serviços revestem de uma atividade personalíssima, éobjeto a ser contratado indica que os serviços revestem de uma atividade personalíssima, é
a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador, que inviabilize a comparaçãoa presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador, que inviabilize a comparação
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de modo. O serviço pretendido pela Administração é que deve ser singular, não o executorde modo. O serviço pretendido pela Administração é que deve ser singular, não o executor
do serviço, posto que esse atributo é próprio da natureza humana.do serviço, posto que esse atributo é próprio da natureza humana.
É, portanto, a presença de atributo incomum que não estáÉ, portanto, a presença de atributo incomum que não está
associado à noção de preço, de dimensões, de localidade, de cor ou forma. Como se vê,associado à noção de preço, de dimensões, de localidade, de cor ou forma. Como se vê,
trata-se de um tema bastante complexo, que requer muita prudência por parte do maiortrata-se de um tema bastante complexo, que requer muita prudência por parte do maior
interessado: o Poder Público.interessado: o Poder Público.
O reconhecimento da inexigibilidade de licitação para aO reconhecimento da inexigibilidade de licitação para a
contratação de advogado, no caso concreto, previsto no art. 25, inc. II, da Lei n. 8.666/93,contratação de advogado, no caso concreto, previsto no art. 25, inc. II, da Lei n. 8.666/93,
tem causado muita polêmica e batalha jurídica, onde apesar de alguma divergência natem causado muita polêmica e batalha jurídica, onde apesar de alguma divergência na
jurisprudência, a orientação dos Tribunais é no sentido de que serviços comuns, rotineirosjurisprudência, a orientação dos Tribunais é no sentido de que serviços comuns, rotineiros
de advocacia não podem ser contratados por inexigibilidade de licitação, como bem elucidade advocacia não podem ser contratados por inexigibilidade de licitação, como bem elucida
a doutrina de Lucas Rocha Furtado:a doutrina de Lucas Rocha Furtado:
““A contratação de advogados para o patrocínio ou defesaA contratação de advogados para o patrocínio ou defesa
de causas judiciais ou administrativas, como visto,de causas judiciais ou administrativas, como visto,
depende de prévia licitação. Essa é a regra a ser seguida.depende de prévia licitação. Essa é a regra a ser seguida.
Porém, se se tratar de causa judicial tão cheia dePorém, se se tratar de causa judicial tão cheia de
particularidades que apenas determinado profissional ouparticularidades que apenas determinado profissional ou
escritório, em case de sua notória especialização, teriaescritório, em case de sua notória especialização, teria
condições de defender a Administração, a contratação semcondições de defender a Administração, a contratação sem
licitação seria justificada.”licitação seria justificada.”
O art. 37, XXI, da Constituição Federal, enuncia oO art. 37, XXI, da Constituição Federal, enuncia o Princípio daPrincípio da
Obrigatoriedade de LicitaçãoObrigatoriedade de Licitação, que estabelece que, fora dos casos expressos em lei, “as, que estabelece que, fora dos casos expressos em lei, “as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados medianteobras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processoprocesso de licitaçãode licitação
pública que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes”. Já o art. 25, II, dopública que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes”. Já o art. 25, II, do
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Estatuto dos Contratos e Licitações, rezaEstatuto dos Contratos e Licitações, reza que, “é inexigível a licitação quando houverque, “é inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição”, sendo inexigível licitação em casos de serviços ou produtosinviabilidade de competição”, sendo inexigível licitação em casos de serviços ou produtos
considerados singulares e de “notória especificidade técnica”.considerados singulares e de “notória especificidade técnica”.
Ulisses Sousa, enquanto conselheiro federal da OABUlisses Sousa, enquanto conselheiro federal da OAB,, disse que,disse que,
em processo de licitação, não há como avaliar a relação de confiança que necessita existirem processo de licitação, não há como avaliar a relação de confiança que necessita existir
entre contratante e contratado nos contratos com advogados, sendo esse entendimentoentre contratante e contratado nos contratos com advogados, sendo esse entendimento
pacífico na Ordem. Sousa ainda fez referência a decisões do Supremo Tribunal Federal (REpacífico na Ordem. Sousa ainda fez referência a decisões do Supremo Tribunal Federal (RE
466.705 e466.705 e HC 86.198HC 86.198), de relatoria do ministro aposentado Sepúlveda Pertence, que), de relatoria do ministro aposentado Sepúlveda Pertence, que
também se posicionou no sentido da “inexigibilidade de licitação para contratação detambém se posicionou no sentido da “inexigibilidade de licitação para contratação de
serviços deserviços de advocaciaadvocacia com sociedade profissional de notória especialização:com sociedade profissional de notória especialização:
““EMENTA: I. Administração Pública: inexigibilidade de licitaçãoEMENTA: I. Administração Pública: inexigibilidade de licitação
para contratação de serviços de advocacia com sociedadepara contratação de serviços de advocacia com sociedade
profissional de notória especialização (L. 8.666/93, art. 25, II e §profissional de notória especialização (L. 8.666/93, art. 25, II e §
1º): o acórdão recorrido se cingiu ao exame da singularidade1º): o acórdão recorrido se cingiu ao exame da singularidade
dos serviços contratados, que, à luz de normasdos serviços contratados, que, à luz de normas
infraconstitucionais e da avaliação das provas, entendeuinfraconstitucionais e da avaliação das provas, entendeu
provada: alegada violação do art. 37, caput e I, da Constituiçãoprovada: alegada violação do art. 37, caput e I, da Constituição
Federal que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta, que nãoFederal que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta, que não
enseja reexame no recurso extraordinário: incidência da Súmulaenseja reexame no recurso extraordinário: incidência da Súmula
279 e, mutatis mutandis, do princípio da Súmula 636. (...)279 e, mutatis mutandis, do princípio da Súmula 636. (...) (RE(RE
466.705/SP, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 14-03-466.705/SP, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 14-03-
2006).2006).
EMENTA: (...) III. Habeas corpus: crimes previstos nos artigosEMENTA: (...) III. Habeas corpus: crimes previstos nos artigos
89 e 92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ação penal,89 e 92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ação penal,
dada a inexigibilidade, no caso, de licitação para a contrataçãodada a inexigibilidade, no caso, de licitação para a contratação
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de serviços de advocacia. 1. A presença dos requisitos dede serviços de advocacia. 1. A presença dos requisitos de
notória especialização e confiança, ao lado do relevo donotória especialização e confiança, ao lado do relevo do
trabalho a ser contratado, que encontram respaldo datrabalho a ser contratado, que encontram respaldo da
inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso,inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso,
pela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviçospela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviços
de advocacia. 2. Extrema dificuldade, de outro lado, da licitaçãode advocacia. 2. Extrema dificuldade, de outro lado, da licitação
de serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com asde serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com as
limitações éticas e legais que da profissão (L. 8.906/94, art. 34,limitações éticas e legais que da profissão (L. 8.906/94, art. 34,
IV; e Código de Ética e Disciplina da OAB/1995, art. 7º)IV; e Código de Ética e Disciplina da OAB/1995, art. 7º) (HC(HC
86.198/PR, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 17-04-86.198/PR, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 17-04-
2007).”2007).”
No que diz respeito aos municípios que possuem quadro deNo que diz respeito aos municípios que possuem quadro de
procuradores, bem lecionaprocuradores, bem leciona Wagner Rodolfo Faria NogueiraWagner Rodolfo Faria Nogueira, Procurador do Município de, Procurador do Município de
Caçapava – SP, em seu artigo “Caçapava – SP, em seu artigo “Contratação de advogadoContratação de advogado – inexigibilidade de licitação”,– inexigibilidade de licitação”,
que:que:
““É sabido que os municípios de pequeno e médio porteÉ sabido que os municípios de pequeno e médio porte
necessitam para o dia a dia de profissionais que tenhamnecessitam para o dia a dia de profissionais que tenham
conhecimentos gerais para os serviços diários e constantesconhecimentos gerais para os serviços diários e constantes
enfrentados. Por conseguinte, sempre os municípiosenfrentados. Por conseguinte, sempre os municípios
enfrentarem problemas de alta relevância que os procuradoresenfrentarem problemas de alta relevância que os procuradores
municipais não poderão resolver, face ao número excessivo demunicipais não poderão resolver, face ao número excessivo de
processos que possuem em caráter geral, para solucionar umprocessos que possuem em caráter geral, para solucionar um
problema de grande repercussão. Casos que envolvam extremaproblema de grande repercussão. Casos que envolvam extrema
dificuldade, complexidade, enorme repercussão, de valoresdificuldade, complexidade, enorme repercussão, de valores
elevados, que podem prejudicar ou onerar o município, aelevados, que podem prejudicar ou onerar o município, a
solução está na contratação de profissional que satisfaça osolução está na contratação de profissional que satisfaça o
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interesse do Município, problemas que não podem serinteresse do Município, problemas que não podem ser
resolvidos pelos profissionais que integram o jurídico daresolvidos pelos profissionais que integram o jurídico da
administração pelos motivos já aduzidos.”administração pelos motivos já aduzidos.”
A segunda vara cível da comarca de Pindamonhangaba julgouA segunda vara cível da comarca de Pindamonhangaba julgou
totalmente improcedente Ação Popular que visava questionar contratação detotalmente improcedente Ação Popular que visava questionar contratação de
advogados,advogados, realizada pela Câmara Municipal,realizada pela Câmara Municipal, para a defesa de seus membros.para a defesa de seus membros. Conforme aConforme a
sentença:sentença:
““A circunstância de a Câmara possuir procurador integrante deA circunstância de a Câmara possuir procurador integrante de
seu quadro funcional não significa que a contratação de outrosseu quadro funcional não significa que a contratação de outros
profissionais seja vedada, especialmente diante dasprofissionais seja vedada, especialmente diante das
particularidades da espécie, a reclamar aplicação departicularidades da espécie, a reclamar aplicação de
conhecimentos especializados e aprofundados.”conhecimentos especializados e aprofundados.”
Também foi esse o entendimento da 6ª Câmara de DireitoTambém foi esse o entendimento da 6ª Câmara de Direito
Público doPúblico do Tribunal de Justiça de São PauloTribunal de Justiça de São Paulo, ao absolver o ex-prefeito de Franca, o Sr., ao absolver o ex-prefeito de Franca, o Sr.
Gilmar Dominici, e o escritório de advocacia Claudio Golgo Advogados e Associados S.A.,Gilmar Dominici, e o escritório de advocacia Claudio Golgo Advogados e Associados S.A.,
do crime de improbidade administrativa:do crime de improbidade administrativa:
““APELAÇÕES Ação civil públicaAPELAÇÕES Ação civil pública ImprobidadeImprobidade
AdministrativaAdministrativa Contratação sem licitação de escritório deContratação sem licitação de escritório de
advocacia para revisar judicialmente o relacionamento doadvocacia para revisar judicialmente o relacionamento do
Município com as concessionárias de energia elétrica SentençaMunicípio com as concessionárias de energia elétrica Sentença
de procedência Inocorrência de nulidade ou cerceamento dede procedência Inocorrência de nulidade ou cerceamento de
defesa - Reforma que entretanto se impõe Presença dosdefesa - Reforma que entretanto se impõe Presença dos
requisitos legais autorizadores da contratação direta Ausênciarequisitos legais autorizadores da contratação direta Ausência
de ilegalidade Não caracterização da improbidade, ademais, emde ilegalidade Não caracterização da improbidade, ademais, em
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face da falta de prejuízo e na inexistência de qualquer lesão aoface da falta de prejuízo e na inexistência de qualquer lesão ao
princípio da impessoalidade Rejeição da matéria preliminarprincípio da impessoalidade Rejeição da matéria preliminar
Provimento dos recursos réus, prejudicado o recurso doProvimento dos recursos réus, prejudicado o recurso do
Ministério Público.Ministério Público. (Apelação n° 0007304-(Apelação n° 0007304-
74.2005.8.26.0196/SP, 6ª Câmara de Direito Público do74.2005.8.26.0196/SP, 6ª Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, rel. Desa. Maria OlíviaTribunal de Justiça de São Paulo, rel. Desa. Maria Olívia
Alves, j. 16-12-2013).”Alves, j. 16-12-2013).”
Ante o exposto, conclui-se que a contratação de escritório deAnte o exposto, conclui-se que a contratação de escritório de
advocacia especializado, por se tratar de serviço considerado singular e de notóriaadvocacia especializado, por se tratar de serviço considerado singular e de notória
especialização, não exige licitação. Portanto, face aos números de processos que osespecialização, não exige licitação. Portanto, face aos números de processos que os
procuradores lidam em caráter geral, poderá o prefeito contratar serviço profissionalprocuradores lidam em caráter geral, poderá o prefeito contratar serviço profissional
especializado, de forma direta, quando o caso envolver extrema dificuldade, complexidade eespecializado, de forma direta, quando o caso envolver extrema dificuldade, complexidade e
valor elevado, a fim de evitar prejudicar ou onerar o município.valor elevado, a fim de evitar prejudicar ou onerar o município.
A natureza intelectual e singular dos serviços de assessoriaA natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria
jurídica e a relação e confiança entre contratante e contratado legitimam a dispensa dejurídica e a relação e confiança entre contratante e contratado legitimam a dispensa de
licitação para a contratação de profissionais de direito. De acordo com a decisão, porlicitação para a contratação de profissionais de direito. De acordo com a decisão, por
maioria de votos, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, o administrador pode,maioria de votos, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, o administrador pode,
desde que movido pelo interesse público, fazer uso da discricionariedade que lhe foidesde que movido pelo interesse público, fazer uso da discricionariedade que lhe foi
conferida pela Lei nº 8.666/93 para escolher o melhor profissional.conferida pela Lei nº 8.666/93 para escolher o melhor profissional.
A questão foi enfrentada pelo STJA questão foi enfrentada pelo STJ ao analisar recurso especialao analisar recurso especial
de advogado contratado sem licitação pelo município gaúcho de Chuí.de advogado contratado sem licitação pelo município gaúcho de Chuí. Decisão do TribunalDecisão do Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS)de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) responsabilizava o advogado por ato deresponsabilizava o advogado por ato de
improbidade administrativa e o condenava a ressarcir o erário dos valores que recebera,improbidade administrativa e o condenava a ressarcir o erário dos valores que recebera,
além de suspender seus direitos políticos e o proibir de contratar com o Poder Público poralém de suspender seus direitos políticos e o proibir de contratar com o Poder Público por
cinco anos.cinco anos.
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CNPJ: 0000000000000000000
Segundo os autos, o advogado teria sido contratado em 0000Segundo os autos, o advogado teria sido contratado em 0000
pelo prefeito do município. Ele prestaria os serviços de assessoramento jurídico,pelo prefeito do município. Ele prestaria os serviços de assessoramento jurídico,
planejamento e acompanhamento institucional. Para isso, receberia uma remuneraçãoplanejamento e acompanhamento institucional. Para isso, receberia uma remuneração
mensal de R$ 0.000,00, posteriormente reduzida para R$ 0 mil.mensal de R$ 0.000,00, posteriormente reduzida para R$ 0 mil.
A dispensa de licitação para a contratação dos serviçosA dispensa de licitação para a contratação dos serviços
prestados foi questionada pelo Ministério Publico estadual. Em seu pedido, o advogadoprestados foi questionada pelo Ministério Publico estadual. Em seu pedido, o advogado
alegou que não há ilícito, uma vez que a contratação está entre as hipóteses excepcionaisalegou que não há ilícito, uma vez que a contratação está entre as hipóteses excepcionais
de inexigibilidade de processo licitatório.de inexigibilidade de processo licitatório.
Para o ministroPara o ministro Napoleão Nunes Maia FilhoNapoleão Nunes Maia Filho,, relator dorelator do
processo no STJ,processo no STJ, a experiência profissional e os conhecimentos individuais do recorrentea experiência profissional e os conhecimentos individuais do recorrente
estão claros nos autos. Segundo ele, éestão claros nos autos. Segundo ele, é “impossível aferir, mediante processo licitatório, o“impossível aferir, mediante processo licitatório, o
trabalho intelectual do advogado, pois trata-se de prestação de serviços de naturezatrabalho intelectual do advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza
personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição”.personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição”.
O relator destacou ainda que a quantia contratada não seO relator destacou ainda que a quantia contratada não se
mostra excessiva para a remuneração de um advogado, principalmente considerando-semostra excessiva para a remuneração de um advogado, principalmente considerando-se
todos os fatores subjetivos que influenciam os valores, como a confiança, singularidade dotodos os fatores subjetivos que influenciam os valores, como a confiança, singularidade do
serviço e a natureza intelectual do mesmo.serviço e a natureza intelectual do mesmo.
““AA singularidade dos serviços prestados pelo advogado consistesingularidade dos serviços prestados pelo advogado consiste
em seus conhecimentos individuais, estando ligada à suaem seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua
capacitação profissional, sendo, desta forma, inviável escolher ocapacitação profissional, sendo, desta forma, inviável escolher o
melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual,melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual,
por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda empor meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em
critérios objetivos (como o menor preço), complementa ocritérios objetivos (como o menor preço), complementa o
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ministro. Com a decisão, fica afastada a tipificação deministro. Com a decisão, fica afastada a tipificação de
improbidade administrativa. (improbidade administrativa. (REsp 1192332REsp 1192332)”)”
O art. 37 da Constituição Federal de 1988 foi redigido de forma aO art. 37 da Constituição Federal de 1988 foi redigido de forma a
impor, como regra geral no processo licitatório, a primazia da competição e os requisitosimpor, como regra geral no processo licitatório, a primazia da competição e os requisitos
mínimos elencados no art. 37, inciso XXI. Mas, mesmo o dispositivo citado prevê ressalvasmínimos elencados no art. 37, inciso XXI. Mas, mesmo o dispositivo citado prevê ressalvas
em casos específicos na legislação, hipóteses em que a licitação pública seria dispensadaem casos específicos na legislação, hipóteses em que a licitação pública seria dispensada
ou inexigida, a fim de cumprir as especialidades dos objetivos requeridos, o que levanta aou inexigida, a fim de cumprir as especialidades dos objetivos requeridos, o que levanta a
polêmica acerca das licitações ou dispensa delas nas contratações de escritórios depolêmica acerca das licitações ou dispensa delas nas contratações de escritórios de
advocacia por prefeituras.advocacia por prefeituras.
A ressalva que se refere o tema está regulada pela Lei n.A ressalva que se refere o tema está regulada pela Lei n.
8.666/1993, nos arts. 24 (incisos II e IV) e 25, à contratação direta, ou seja, aquela que não8.666/1993, nos arts. 24 (incisos II e IV) e 25, à contratação direta, ou seja, aquela que não
exige licitação. A regra geral exige a escolha da modalidade mais adequada, desdeexige licitação. A regra geral exige a escolha da modalidade mais adequada, desde
concorrência, tomada de preço até carta convite.concorrência, tomada de preço até carta convite.
Os dispositivos citados:Os dispositivos citados:
““Art. 24.Art. 24. É dispensável a licitação:É dispensável a licitação:
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez porII - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por
cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do art. anteriorcento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do art. anterior
e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde quee para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que
não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ounão se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou
alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma sóalienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só
vez;vez;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública,IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública,
quando caracterizada urgência de atendimento de situação quequando caracterizada urgência de atendimento de situação que
possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança depossa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de
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pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicospessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos
ou particulares, e somente para os bens necessários aoou particulares, e somente para os bens necessários ao
atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para asatendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as
parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas noparcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no
prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos eprazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ouininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou
calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
Art. 25.Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade deÉ inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:competição, em especial:
I - omissis;I - omissis;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art.II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art.
13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou
empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidadeempresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade
para serviços de publicidade e divulgação;para serviços de publicidade e divulgação;
III – omissisIII – omissis
§ 1§ 1oo
Considera-se de notória especialização o profissional ouConsidera-se de notória especialização o profissional ou
empresa cujo conceito no campo de sua especialidade,empresa cujo conceito no campo de sua especialidade,
decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,
publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou depublicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de
outros requisitos relacionados com suas atividades, permitaoutros requisitos relacionados com suas atividades, permita
inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o maisinferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais
adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”
A forma mais adequada para a contratação de serviçosA forma mais adequada para a contratação de serviços
advocatícios é aquela prevista no art. 25, II, § 1 c/c art. 26, § único c/c art. 13, II, III e V,advocatícios é aquela prevista no art. 25, II, § 1 c/c art. 26, § único c/c art. 13, II, III e V,
todos da Lei 8.666/1993, onde o profissional escolhido deverá possuir reputação ilibada etodos da Lei 8.666/1993, onde o profissional escolhido deverá possuir reputação ilibada e
notável saber jurídico.notável saber jurídico.
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A questão é tão relevante e controversa que a OAB chegou aA questão é tão relevante e controversa que a OAB chegou a
publicar as Súmulas n. 4 e 5/2012, ambas de 23.10.2012, a respeito do tema, manifestando-publicar as Súmulas n. 4 e 5/2012, ambas de 23.10.2012, a respeito do tema, manifestando-
se favoravelmente a este tipo de contratação e deixando de considerar o advogado passívelse favoravelmente a este tipo de contratação e deixando de considerar o advogado passível
de responsabilização cível ou criminal caso o faça:de responsabilização cível ou criminal caso o faça:
““ADVOGADO. CONTRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.ADVOGADO. CONTRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Atendidos os requisitos doINEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Atendidos os requisitos do
inciso II do art. 25 da Lei n. 8.666/1993, é inexigívelinciso II do art. 25 da Lei n. 8.666/1993, é inexigível
procedimento licitatório para contratação de serviçosprocedimento licitatório para contratação de serviços
advocatícios pela Administração Pública, dada a singularidadeadvocatícios pela Administração Pública, dada a singularidade
da atividade, a notória especialização e a inviabilização objetivada atividade, a notória especialização e a inviabilização objetiva
de competição, sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89de competição, sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89
(in totum) do referido diploma legal.”(in totum) do referido diploma legal.”
“ADVOGADO. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE“ADVOGADO. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE
LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO. PODER PÚBLICO. Não poderáLICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO. PODER PÚBLICO. Não poderá
ser responsabilizado, civil ou criminalmente, o advogado que,ser responsabilizado, civil ou criminalmente, o advogado que,
no regular exercício do seu mister, emite parecer técnicono regular exercício do seu mister, emite parecer técnico
opinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação paraopinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação para
contratação pelo Poder Público, porquanto inviolável nos seuscontratação pelo Poder Público, porquanto inviolável nos seus
atos e manifestações no exercício profissional, nos termos doatos e manifestações no exercício profissional, nos termos do
art. 2art. 2oo
, § 3, § 3oo
, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da
OAB).”OAB).”
V- DO PARÂMETRO UTILIZADO PARA A DEFINIÇÃO DOV- DO PARÂMETRO UTILIZADO PARA A DEFINIÇÃO DO
VALORVALOR
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CNPJ: 0000000000000000000
Inicialmente é preciso registrar que os bens e interessesInicialmente é preciso registrar que os bens e interesses
públicos não pertencem à Administração, cabendo-lhes apenas a Administração dospúblicos não pertencem à Administração, cabendo-lhes apenas a Administração dos
mesmos, sempre voltados ao interesse público.mesmos, sempre voltados ao interesse público.
Acerca da indisponibilidade dos bens e interesses públicos,Acerca da indisponibilidade dos bens e interesses públicos,
oportuna à lição deoportuna à lição de José dos Santos Carvalho FilhoJosé dos Santos Carvalho Filho,, verbisverbis::
““Os bens e interesses públicos não pertencem àOs bens e interesses públicos não pertencem à
Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-
los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade,los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade,
esta sim a verdadeira titular dos direitos e interessesesta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses
públicos.”públicos.”
O princípio da indisponibilidade enfatiza tal situação. AO princípio da indisponibilidade enfatiza tal situação. A
Administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua emAdministração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em
nome de terceiros.nome de terceiros.
Por essa razão é que os bens públicos só podem ser alienadosPor essa razão é que os bens públicos só podem ser alienados
na forma em que a lei dispuser. Da mesma forma, os contratos administrativos reclamam,na forma em que a lei dispuser. Da mesma forma, os contratos administrativos reclamam,
como regra, que se realize licitação para contratar quem possa executar obras e serviços decomo regra, que se realize licitação para contratar quem possa executar obras e serviços de
modo mais vantajoso para a Administração.modo mais vantajoso para a Administração.
O princípio parte, afinal, da premissa de que todos os cuidadosO princípio parte, afinal, da premissa de que todos os cuidados
exigidos para os bens e interesses públicos trazem benefícios para a própria coletividade.exigidos para os bens e interesses públicos trazem benefícios para a própria coletividade.
A importância da observância de tal princípio por parte doA importância da observância de tal princípio por parte do
agente público deve ser permanente, inclusive pelo fato de que eventuais desvirtuamentosagente público deve ser permanente, inclusive pelo fato de que eventuais desvirtuamentos
poderão ensejar a configuração de ato de improbidade, a teor do que dispõe a Lei nºpoderão ensejar a configuração de ato de improbidade, a teor do que dispõe a Lei nº
8.429/92,8.429/92, verbisverbis::
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CNPJ: 0000000000000000000
““Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causaArt. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,
que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação,que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres dasmalbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
(...).(...).
V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bemV – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem
ou serviço por preço superior ao de mercado;ou serviço por preço superior ao de mercado; (omissis)(omissis)
X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda,X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda,
bem como no que diz respeito à conservação do patrimôniobem como no que diz respeito à conservação do patrimônio
público.”público.”
Como afirmado pelo citado doutrinador, à materialização desseComo afirmado pelo citado doutrinador, à materialização desse
princípio na realização de dispêndios está diretamente relacionada à regra geral que exige oprincípio na realização de dispêndios está diretamente relacionada à regra geral que exige o
prévio procedimento licitatório, inclusive por força de preceito constitucional insculpido noprévio procedimento licitatório, inclusive por força de preceito constitucional insculpido no
art. 37, XXI, da CF/88.art. 37, XXI, da CF/88.
No entanto, numa interpretação sistemática e teleológica daNo entanto, numa interpretação sistemática e teleológica da
legislação infraconstitucional que regula os procedimentos licitatórios, infere-se - que alémlegislação infraconstitucional que regula os procedimentos licitatórios, infere-se - que além
do simples certame, que em tese pode implicar na obtenção da proposta mais vantajosado simples certame, que em tese pode implicar na obtenção da proposta mais vantajosa
para a Administração - que o legislador pátrio, sob a égide do princípio aqui citado e dospara a Administração - que o legislador pátrio, sob a égide do princípio aqui citado e dos
princípios da moralidade, impessoalidade e eficiência, não se contentou apenas em realizarprincípios da moralidade, impessoalidade e eficiência, não se contentou apenas em realizar
o certame, e sim, procurou munir-se de exigências que realmente garantissem ao certame, e sim, procurou munir-se de exigências que realmente garantissem a
consecução dos resultados esperados pela sociedade, a legítima proprietária dos bens econsecução dos resultados esperados pela sociedade, a legítima proprietária dos bens e
serviços públicos, ou seja, que os dispêndios fossem realizados no interesse público eserviços públicos, ou seja, que os dispêndios fossem realizados no interesse público e
dede forma racional, econômica e eficiente.forma racional, econômica e eficiente.
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Dentre tais exigências se encontra aquela atinente àDentre tais exigências se encontra aquela atinente à
necessidade de a Administração comprovar, de forma efetiva, que os preços estimados paranecessidade de a Administração comprovar, de forma efetiva, que os preços estimados para
o certame se encontram em conformidade com a realidade do mercado, de forma que seo certame se encontram em conformidade com a realidade do mercado, de forma que se
evite qualquer prejuízo ao erário. Nesse sentido, as seguintes disposições legais,evite qualquer prejuízo ao erário. Nesse sentido, as seguintes disposições legais, in verbisin verbis::
Art.Art. 8º8º A fase preparatória do pregão observará as seguintesA fase preparatória do pregão observará as seguintes
regras:regras:
IIII -- o termo de referência é o documento que deverá contero termo de referência é o documento que deverá conter
elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pelaelementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela
Administração, diante de orçamento detalhado,Administração, diante de orçamento detalhado, considerando osconsiderando os
preços praticados no mercadopreços praticados no mercado, a definição dos métodos, a, a definição dos métodos, a
estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;”estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;”
(Dec. nº 3.555/00) (grifou-se)(Dec. nº 3.555/00) (grifou-se)
Art. 9Art. 9oo
Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, seráNa fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será
observado o seguinte:observado o seguinte:
§ 2§ 2oo
O termo de referência é o documento que deverá conterO termo de referência é o documento que deverá conter
elementos capazes de propiciar avaliação do custo pelaelementos capazes de propiciar avaliação do custo pela
administração diante de orçamento detalhado, definição dosadministração diante de orçamento detalhado, definição dos
métodos, estratégia de suprimento,métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhasvalor estimado em planilhas
de acordo com o preço de mercadode acordo com o preço de mercado, cronograma físico-, cronograma físico-
financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveresfinanceiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres
do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização edo contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e
gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, degerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de
forma clara, concisa e objetiva. (Dec. nº 5.450/05) (grifou-se)”forma clara, concisa e objetiva. (Dec. nº 5.450/05) (grifou-se)”
““Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
V -V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos ebalizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e
entidades da Administração Públicaentidades da Administração Pública. (grifou-se). (grifou-se)
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CNPJ: 0000000000000000000
§ 1§ 1oo
O registro de preços será precedido de ampla pesquisa deO registro de preços será precedido de ampla pesquisa de
mercadomercado.” (grifou-se) (Lei nº 8.666/93)”.” (grifou-se) (Lei nº 8.666/93)”
““Art. 15 - A Estratégia de Contratação será elaborada a partirArt. 15 - A Estratégia de Contratação será elaborada a partir
da Análise de Viabilidade da Contratação e do Plano deda Análise de Viabilidade da Contratação e do Plano de
Sustentação, contendo no mínimo:Sustentação, contendo no mínimo:
(...);(...);
IV – elaboração, pelos Integrantes Administrativo e Técnico, doIV – elaboração, pelos Integrantes Administrativo e Técnico, do
orçamento detalhado em preços unitários, fundamentado emorçamento detalhado em preços unitários, fundamentado em
pesquisa de mercado, a exemplo de contratações similares,pesquisa de mercado, a exemplo de contratações similares,
valores oficiais de referência, pesquisa junto a fornecedores ouvalores oficiais de referência, pesquisa junto a fornecedores ou
tarifas públicas.” (art. 15, IV, da IN nº 04/2010).”tarifas públicas.” (art. 15, IV, da IN nº 04/2010).”
Nesse mesmo sentido trazemos a lume as decisões daNesse mesmo sentido trazemos a lume as decisões da Corte deCorte de
Contas da UniãoContas da União::
““[Prestação de Contas Simplificada. Licitação: pesquisa de[Prestação de Contas Simplificada. Licitação: pesquisa de
preços, recursos orçamentários, análise das propostas.preços, recursos orçamentários, análise das propostas.
Determinações]Determinações]
[ACÓRDÃO][ACÓRDÃO]
9.6 determinar à Fundação Universidade Federal do Acre que9.6 determinar à Fundação Universidade Federal do Acre que
adote as seguintes providências:adote as seguintes providências:
9.6.14 realize ampla pesquisa de preços no mercado e consulta9.6.14 realize ampla pesquisa de preços no mercado e consulta
a sistema de registro de preços, a fim de (a) estimar o custo doa sistema de registro de preços, a fim de (a) estimar o custo do
objeto a ser adquirido em planilhas de quantitativos e preçosobjeto a ser adquirido em planilhas de quantitativos e preços
unitários; (b) definir os recursos orçamentários suficientes paraunitários; (b) definir os recursos orçamentários suficientes para
a cobertura das despesas contratuais e (c) servir dea cobertura das despesas contratuais e (c) servir de
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CNPJ: 0000000000000000000
balizamento para a análise das propostas dos licitantes, embalizamento para a análise das propostas dos licitantes, em
harmonia com os arts. 7º, § 2º, 15, 40, § 2º, 43, incisos IV e V,harmonia com os arts. 7º, § 2º, 15, 40, § 2º, 43, incisos IV e V,
todos da Lei 8.666/1993;todos da Lei 8.666/1993;
[RELATÓRIO][RELATÓRIO]
7.5.3.6. Realize ampla pesquisa de preços no mercado e7.5.3.6. Realize ampla pesquisa de preços no mercado e
consulta a sistema de registro de preços, a fim deconsulta a sistema de registro de preços, a fim de (a) estimar o(a) estimar o
custo do objeto a ser adquirido em planilhas de quantitativos ecusto do objeto a ser adquirido em planilhas de quantitativos e
preços unitários, (b) definir os recursos orçamentáriospreços unitários, (b) definir os recursos orçamentários
suficientes para a cobertura das despesas contratuais e (c)suficientes para a cobertura das despesas contratuais e (c)
servir de balizamento para a análise das propostas dosservir de balizamento para a análise das propostas dos
licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, 15, 40, § 2º, 43,licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, 15, 40, § 2º, 43,
incisos IV e V, todos da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência doincisos IV e V, todos da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do
TCUTCU (Decisões nº 431/1993, 288/1996, 386/1997 - TCU(Decisões nº 431/1993, 288/1996, 386/1997 - TCU
Plenário, Acórdão nº 195/2003, 1060/2003, 463/2004,Plenário, Acórdão nº 195/2003, 1060/2003, 463/2004,
1182/2004 Plenário, Acórdão nº 64/2004, 254/2004, 828/2004,1182/2004 Plenário, Acórdão nº 64/2004, 254/2004, 828/2004,
861/2004 Segunda Câmara) (item 18.4.1 e 19.4.1) (861/2004 Segunda Câmara) (item 18.4.1 e 19.4.1) (AC-0428-AC-0428-
03/10-203/10-2 Sessão: 09/02/10Sessão: 09/02/10 Grupo: IGrupo: I Classe: IIClasse: II Relator:Relator:
Ministro AROLDO CEDRAZ - Tomada e Prestação deMinistro AROLDO CEDRAZ - Tomada e Prestação de
Contas - Iniciativa Própria)Contas - Iniciativa Própria)
[PRESTAÇÃO DE CONTAS. ESTIMATIVA DA DESPESA][PRESTAÇÃO DE CONTAS. ESTIMATIVA DA DESPESA]
[ACÓRDÃO][ACÓRDÃO]
[...][...]
1.5.9.2. faça constar nos procedimentos licitatórios a1.5.9.2. faça constar nos procedimentos licitatórios a
metodologia adotada para a estimativa do valor da contratação,metodologia adotada para a estimativa do valor da contratação,
bem como realize pesquisa de mercado, como forma de garantirbem como realize pesquisa de mercado, como forma de garantir
a economicidade nas compras realizadas pela unidade central ea economicidade nas compras realizadas pela unidade central e
demais unidades vinculadas;demais unidades vinculadas; ((AC-0198-07/09-PAC-0198-07/09-P Sessão:Sessão:
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CNPJ: 0000000000000000000
18/02/0918/02/09 Grupo: 0Grupo: 0 Classe: 0Classe: 0 -Relator: Ministro-Relator: Ministro
AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI - Tomada e PrestaçãoAUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI - Tomada e Prestação
de Contas - Iniciativa Própria).”de Contas - Iniciativa Própria).”
Esclarecida a importância da pesquisa e seu fundamento legal,Esclarecida a importância da pesquisa e seu fundamento legal,
passa-se a análise acerca da competência para elaboração da pesquisa.passa-se a análise acerca da competência para elaboração da pesquisa.
De acordo com a Corte de Contas a pesquisa de preços deveDe acordo com a Corte de Contas a pesquisa de preços deve
ser em regra, elaborada pela área envolvida na contratação, em decorrência doser em regra, elaborada pela área envolvida na contratação, em decorrência do
conhecimento que detém do objeto a ser licitado e das empresas que oferecem dito objeto.conhecimento que detém do objeto a ser licitado e das empresas que oferecem dito objeto.
É importante frisar, ainda, que embora a escolha da modalidadeÉ importante frisar, ainda, que embora a escolha da modalidade
pregão para a realização de licitações independe do valor das estimativas, essa estimativapregão para a realização de licitações independe do valor das estimativas, essa estimativa
precisa ser feita, sob pena de invalidar o processo licitatório.precisa ser feita, sob pena de invalidar o processo licitatório.
VI - DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVICOS E DAVI - DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVICOS E DA
INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIOINEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO
Em caso de fraude em procedimento licitatório, a ausência deEm caso de fraude em procedimento licitatório, a ausência de
prejuízo ao erário, evidenciada pela efetiva prestação do serviço, afasta o dolo necessário àprejuízo ao erário, evidenciada pela efetiva prestação do serviço, afasta o dolo necessário à
configuração de crimes ou atos de improbidade administrativa.configuração de crimes ou atos de improbidade administrativa.
Com esse entendimento pacificado peloCom esse entendimento pacificado pelo Colendo STJColendo STJ, os, os
tribunais Pátrios não reconhecem a prática de improbidade administrativa por ex-prefeitotribunais Pátrios não reconhecem a prática de improbidade administrativa por ex-prefeito
que, em seu mandato, contratou serviço com ou sem pregão efetivado,que, em seu mandato, contratou serviço com ou sem pregão efetivado, in verbisin verbis::
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DEADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE
ADVOGADO SEM LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. RESPONSABILIZAÇÃOADVOGADO SEM LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. RESPONSABILIZAÇÃO
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ASSENTADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO E DAASSENTADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO E DA
SINGULARIDADE DO SERVIÇO PRESTADO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.SINGULARIDADE DO SERVIÇO PRESTADO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.
SÚMULA 7/STJ.SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PARTICULARIDADES DO CASODISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PARTICULARIDADES DO CASO
CONCRETO QUE AFASTAM A SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. HISTÓRICOCONCRETO QUE AFASTAM A SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. HISTÓRICO
PROCESSUALPROCESSUAL 1. Na origem, os ora recorrentes foram demandados em Ação Civil Pública1. Na origem, os ora recorrentes foram demandados em Ação Civil Pública
de Improbidade Administrativa por terem, na condição de representantes do Município dede Improbidade Administrativa por terem, na condição de representantes do Município de
Santa Tereziha de Itaipu -Santa Tereziha de Itaipu - e sob o fundamento de inexigibilidade por especialidade da causae sob o fundamento de inexigibilidade por especialidade da causa
e do profissional escolhido -, contratado advogado diretamente e sem licitação parae do profissional escolhido -, contratado advogado diretamente e sem licitação para
promover medida judicial visando a liberação de ativos retidos pela União referentes aospromover medida judicial visando a liberação de ativos retidos pela União referentes aos
royalties devidos ao Município em razão da construção da Usina Hidrelétrica de Itaipuroyalties devidos ao Município em razão da construção da Usina Hidrelétrica de Itaipu..
QUEBRA DA UNICIDADE RECURSAL 2. Interpuseram-se Agravos Regimentais em trêsQUEBRA DA UNICIDADE RECURSAL 2. Interpuseram-se Agravos Regimentais em três
momentos distintos, a saber: Petição AgRg 00096854/2014, em 28/3/2014, às 16h57min;momentos distintos, a saber: Petição AgRg 00096854/2014, em 28/3/2014, às 16h57min;
Petição AgRg 00103437/2014, em 1º/4/2014, às 20h20min e Petição AgRg 00103440/2014,Petição AgRg 00103437/2014, em 1º/4/2014, às 20h20min e Petição AgRg 00103440/2014,
em 1º/4/2014, às 20h27min. Considerando que a protocolização do primeiro Agravo esgotaem 1º/4/2014, às 20h27min. Considerando que a protocolização do primeiro Agravo esgota
o exercício do direito recursal e ocasiona a correspondente preclusão consumativa, não seo exercício do direito recursal e ocasiona a correspondente preclusão consumativa, não se
conhece das Petições de fls 1.192/1.207 e 1.208/1.224. PRELIMINAR DE NULIDADE 3.conhece das Petições de fls 1.192/1.207 e 1.208/1.224. PRELIMINAR DE NULIDADE 3.
Quanto à preliminar de nulidade, motivação suscinta não se confunde com ausência deQuanto à preliminar de nulidade, motivação suscinta não se confunde com ausência de
fundamentação. Precedentes do STJ e do STF. Nulidade afastada. AUSÊNCIA DE PROVAfundamentação. Precedentes do STJ e do STF. Nulidade afastada. AUSÊNCIA DE PROVA
DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO 4. No julgamento da Apelação Cível, o Tribunal de origemDA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO 4. No julgamento da Apelação Cível, o Tribunal de origem
- lastreado em brilhante, profundo e detalhado voto proferido pelo eminente Relator, Des.- lastreado em brilhante, profundo e detalhado voto proferido pelo eminente Relator, Des.
Paulo Hapner -, reconheceu textualmente que "o réu Mozart Gouveia Belo da Silva, apesarPaulo Hapner -, reconheceu textualmente que "o réu Mozart Gouveia Belo da Silva, apesar
de pessoalmente notificado, deixou transcorrer in albis o prazo para manifestação previstode pessoalmente notificado, deixou transcorrer in albis o prazo para manifestação previsto
no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92 para manifestar-se (fl. 587). Mais tarde, apresentouno art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92 para manifestar-se (fl. 587). Mais tarde, apresentou
contestação, às fls. 702/715, mas não ofertou qualquer documento a fim de amparar a tesecontestação, às fls. 702/715, mas não ofertou qualquer documento a fim de amparar a tese
de que preenche o requisito da notória especialização e, consequentemente, do alegadode que preenche o requisito da notória especialização e, consequentemente, do alegado
desfrute de prestígio e reconhecimento correlatos no campo de sua atividade. Compulsandodesfrute de prestígio e reconhecimento correlatos no campo de sua atividade. Compulsando
os autos, pode-se também inferir que nenhum dos apelados de fato logrou comprovar que oos autos, pode-se também inferir que nenhum dos apelados de fato logrou comprovar que o
advogado contratado, Sr. Mozart Gouveia Belo da Silva, possuía a indispensável e notóriaadvogado contratado, Sr. Mozart Gouveia Belo da Silva, possuía a indispensável e notória
especialização exigida para a prestação dos serviços descritos".especialização exigida para a prestação dos serviços descritos". AUSÊNCIA DE PROVAAUSÊNCIA DE PROVA
DA SINGULARIDADE DO SERVIÇODA SINGULARIDADE DO SERVIÇO 5. Na mesma assentada, o ilustre Desembargador5. Na mesma assentada, o ilustre Desembargador
acrescentou que "por 'singular' tem-se algo que é insuscetível de paradigma de confronto,acrescentou que "por 'singular' tem-se algo que é insuscetível de paradigma de confronto,
ou seja, não tem escala de comparação porque inviável seu cotejo com outros da mesmaou seja, não tem escala de comparação porque inviável seu cotejo com outros da mesma
espécie. Ora, ainda que não se trate de matéria amplamente debatida, também não pode aespécie. Ora, ainda que não se trate de matéria amplamente debatida, também não pode a
Administração classificá-la, de forma arbitrária, como" inconfortável "" (...) "O fato destasAdministração classificá-la, de forma arbitrária, como" inconfortável "" (...) "O fato destas
retenções terem comprometido consideravelmente a receita dos municípios deveria terretenções terem comprometido consideravelmente a receita dos municípios deveria ter
justamente aumentado as cautelas a serem tomadas pelos Chefes do Poder Executivo. Ora,justamente aumentado as cautelas a serem tomadas pelos Chefes do Poder Executivo. Ora,
precisamente por se tratar de trabalho técnico e intelectual que exigia conhecimentosprecisamente por se tratar de trabalho técnico e intelectual que exigia conhecimentos
específicos, haveria que se considerar a existência de outros escritórios de advocacia comespecíficos, haveria que se considerar a existência de outros escritórios de advocacia com
notória especialização em direito tributário, até porque não foi comprovada a impossibilidadenotória especialização em direito tributário, até porque não foi comprovada a impossibilidade
de comparação entre diversos possíveis executantes do serviço pretendido".de comparação entre diversos possíveis executantes do serviço pretendido".
INEXISTÊNCIA DE PROVA DA INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃOINEXISTÊNCIA DE PROVA DA INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO 6. Precisamente6. Precisamente
nesse ponto, o acórdão de origem também refere que "inexiste qualquer indício de que hánesse ponto, o acórdão de origem também refere que "inexiste qualquer indício de que há
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completa ausência de outros profissionais aptos a prestar os serviços. Aliás, também nãocompleta ausência de outros profissionais aptos a prestar os serviços. Aliás, também não
restou corroborada a assertiva de que o corpo da Procuradoria Geral do Município seriarestou corroborada a assertiva de que o corpo da Procuradoria Geral do Município seria
inábil para tanto".inábil para tanto". AUSÊNCIA DE PUBLICIDADE DAS RAZÕES QUE DETERMINARAM AAUSÊNCIA DE PUBLICIDADE DAS RAZÕES QUE DETERMINARAM A
INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃOINEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO 7. Do julgamento proferido pela instância ordinária,7. Do julgamento proferido pela instância ordinária,
destaca-se o reconhecimento de que "na imprensa oficial não há registro das razões quedestaca-se o reconhecimento de que "na imprensa oficial não há registro das razões que
levaram os então Chefes do Poder Executivo à dispensa do certame" e que "não foilevaram os então Chefes do Poder Executivo à dispensa do certame" e que "não foi
comprovada a impossibilidade de comparação entre diversos possíveis executantes docomprovada a impossibilidade de comparação entre diversos possíveis executantes do
serviço pretendido". "Não há nenhum documento que faça pressupor a sua efetivaserviço pretendido". "Não há nenhum documento que faça pressupor a sua efetiva
divulgação, pois não há registro de encaminhamento ou inserção em qualquer periódico.divulgação, pois não há registro de encaminhamento ou inserção em qualquer periódico.
Ademais, ainda que tivesse sido veiculado, não proveria a coletividade do conhecimento aAdemais, ainda que tivesse sido veiculado, não proveria a coletividade do conhecimento a
respeito das razões da inexigibilidade." "Ao deixar de dar cumprimento ao Princípio darespeito das razões da inexigibilidade." "Ao deixar de dar cumprimento ao Princípio da
Publicidade, demonstraram os apelados grave desprezo com a coisa pública, de modo aPublicidade, demonstraram os apelados grave desprezo com a coisa pública, de modo a
prejudicar a possibilidade de fiscalização dos gastos públicos". DEMAISprejudicar a possibilidade de fiscalização dos gastos públicos". DEMAIS
PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO 8. Ainda examinando a prova dos autos, oPARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO 8. Ainda examinando a prova dos autos, o
acórdão registra ser um arrematado despropósito ter o Município de Santa Terezinha deacórdão registra ser um arrematado despropósito ter o Município de Santa Terezinha de
Itaipu pago honorários que, atualizados para a data presente segundo os critérios da TabelaItaipu pago honorários que, atualizados para a data presente segundo os critérios da Tabela
Prática do TJ/SP, alcançam o montante de R$ 252, 805,65 (duzentos e cinquenta e dois mil,Prática do TJ/SP, alcançam o montante de R$ 252, 805,65 (duzentos e cinquenta e dois mil,
oitocentos e cinco reais e sessenta e cinco centavos) numa única causa, uma simples açãooitocentos e cinco reais e sessenta e cinco centavos) numa única causa, uma simples ação
ordinária de cobrança. 9. A propósito, o Tribunal consignou que "em que pese o relevanteordinária de cobrança. 9. A propósito, o Tribunal consignou que "em que pese o relevante
argumento de que deve haver contraprestação para o serviço contratado e efetivamenteargumento de que deve haver contraprestação para o serviço contratado e efetivamente
prestado, também há que se sopesar que estranhamente houve um acordo nos autosprestado, também há que se sopesar que estranhamente houve um acordo nos autos
patrocinados pelo causídico. Veja-se que, compulsando as cópias daqueles autos, sepatrocinados pelo causídico. Veja-se que, compulsando as cópias daqueles autos, se
verifica que, em que pese a vitória obtida em primeiro grau, foi requerida pelo Município deverifica que, em que pese a vitória obtida em primeiro grau, foi requerida pelo Município de
Santa Terezinha de Itaipu, através do Sr. Mozart Gouveia Belo da Silva, a desistência doSanta Terezinha de Itaipu, através do Sr. Mozart Gouveia Belo da Silva, a desistência do
feito, inclusive relativamente aos honorários de sucumbência, pela" perda do objeto emfeito, inclusive relativamente aos honorários de sucumbência, pela" perda do objeto em
razão do acordo celebrado "e que" causa estranheza o fato do nobre causídico realizar umrazão do acordo celebrado "e que" causa estranheza o fato do nobre causídico realizar um
acordo onde estão envolvidos interesses públicos, através de um pedido de desistência deacordo onde estão envolvidos interesses públicos, através de um pedido de desistência de
uma ação onde já havia obtido ganho de causa em primeiro grau ". 10. Como se observa, ouma ação onde já havia obtido ganho de causa em primeiro grau ". 10. Como se observa, o
acórdão de origem direciona à ausência de lisura e de legalidade em relação à contrataçãoacórdão de origem direciona à ausência de lisura e de legalidade em relação à contratação
direta do advogado, bem assim aos acordos por ele celebrados em juízo, não obstantedireta do advogado, bem assim aos acordos por ele celebrados em juízo, não obstante
fosse mandatário de pessoa jurídica de direito público que, em regra, é regida pelo princípiofosse mandatário de pessoa jurídica de direito público que, em regra, é regida pelo princípio
da indisponibilidade do interesse (e dos recursos) público, o que reduz sensivelmente suada indisponibilidade do interesse (e dos recursos) público, o que reduz sensivelmente sua
capacidade de transacionar direitos controvertidos em juízo sem a correspondentecapacidade de transacionar direitos controvertidos em juízo sem a correspondente
autorização legislativa para tanto. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DOS FATOS Eautorização legislativa para tanto. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DOS FATOS E
PROVAS - SÚMULA 7/STJ 11. À vista da farta e exaustiva referência feita pelo julgamentoPROVAS - SÚMULA 7/STJ 11. À vista da farta e exaustiva referência feita pelo julgamento
de origem aos fatos e provas dos autos, inviável infirmar suas judiciosas conclusões semde origem aos fatos e provas dos autos, inviável infirmar suas judiciosas conclusões sem
frontal vulneração ao enunciado da Súmula 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 12.frontal vulneração ao enunciado da Súmula 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 12.
A alegação de divergência jurisprudencial sucumbe à ausência de similitude fático-jurídicaA alegação de divergência jurisprudencial sucumbe à ausência de similitude fático-jurídica
entre o caso concreto e os paradigmas trazidos a cotejo, pois a caracterização daentre o caso concreto e os paradigmas trazidos a cotejo, pois a caracterização da
improbidade, diversamente do que sustentam os agravantes, não se deu de modoimprobidade, diversamente do que sustentam os agravantes, não se deu de modo
automático, senão pela constatação da efetiva existência de elementos de prova queautomático, senão pela constatação da efetiva existência de elementos de prova que
apontam para o desvalor ético-moral que qualifica a conduta, tornando-a subsumível àsapontam para o desvalor ético-moral que qualifica a conduta, tornando-a subsumível às
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sanções legais. O afastamento das premissas fático-probatórias adotadas pela instânciasanções legais. O afastamento das premissas fático-probatórias adotadas pela instância
ordinária encontra-se vedado pelo enunciado da Súmula 7/STJ. 13. Com efeito, as inúmerasordinária encontra-se vedado pelo enunciado da Súmula 7/STJ. 13. Com efeito, as inúmeras
particularidades que, no caso concreto, levaram à responsabilização do demandado nãoparticularidades que, no caso concreto, levaram à responsabilização do demandado não
permitem estabelecer juízo e similitude fático-jurídica com os precedentes trazidos àpermitem estabelecer juízo e similitude fático-jurídica com os precedentes trazidos à
colação, tendo em vista muitos deles assentarem-se sobre contornos fáticos que em nadacolação, tendo em vista muitos deles assentarem-se sobre contornos fáticos que em nada
se assemelham à hipótese dos autos. 14. Ainda que se pudessem ultrapassar essesse assemelham à hipótese dos autos. 14. Ainda que se pudessem ultrapassar esses
obstáculos formais, o entendimento perfilhado pela instância recorrida não destoa daobstáculos formais, o entendimento perfilhado pela instância recorrida não destoa da
orientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à caracterização de improbidadeorientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à caracterização de improbidade
pela contratação direta que não demonstra a singularidade do objeto e a notóriapela contratação direta que não demonstra a singularidade do objeto e a notória
especialização do serviço.especialização do serviço. Nesse sentido: REsp 1.377.703/GO, Rel. Ministra ElianaNesse sentido: REsp 1.377.703/GO, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/3/2014,Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/3/2014,
AgRg no REsp 1.168.551/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJeAgRg no REsp 1.168.551/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe
28/10/2011, REsp 488.842/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ Acórdão28/10/2011, REsp 488.842/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ Acórdão
Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 5/12/2008. 15. Agravo Regimental nãoMinistro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 5/12/2008. 15. Agravo Regimental não
provido.provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 350519 PR 2013/0163074-5, Relator: Ministro HERMAN(STJ - AgRg no AREsp: 350519 PR 2013/0163074-5, Relator: Ministro HERMAN
BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/05/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data deBENJAMIN, Data de Julgamento: 13/05/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 20/06/2014).Publicação: DJe 20/06/2014).
Assim resta que o serviço foi efetivamente prestado, afastando-Assim resta que o serviço foi efetivamente prestado, afastando-
se assimse assim "... o enriquecimento ilícito como o prejuízo ao erário","... o enriquecimento ilícito como o prejuízo ao erário", portanto, inexistindoportanto, inexistindo
quaisquer obrigações de devolução de valores ao Erário.quaisquer obrigações de devolução de valores ao Erário.
Assim eventual arguição de tese de dano ao Erário exige aAssim eventual arguição de tese de dano ao Erário exige a
desconstituição da legalidade e da legitimidade da proposta vencedora.desconstituição da legalidade e da legitimidade da proposta vencedora.
Deve-se ponderar que, se a Administração pagou o exato preçoDeve-se ponderar que, se a Administração pagou o exato preço
da celebração do contrato, não há que se cogitar de dano indenizável. O Código Civil sóda celebração do contrato, não há que se cogitar de dano indenizável. O Código Civil só
prevê o dever de indenizar na hipótese de perdas e danos, o que não foi aventado nestesprevê o dever de indenizar na hipótese de perdas e danos, o que não foi aventado nestes
autos.autos.
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Os termos de contratação e a ciência da Administração acercaOs termos de contratação e a ciência da Administração acerca
deles comprovam o uso pontual desse procedimento e inexistência de ardil ou simulação pordeles comprovam o uso pontual desse procedimento e inexistência de ardil ou simulação por
parte do Município.parte do Município.
Está caracterizada a boa-fé, pois o único objetivo da contrataçãoEstá caracterizada a boa-fé, pois o único objetivo da contratação
foi o de garantir a plena execução do contrato. Este não contém vedação expressa a essefoi o de garantir a plena execução do contrato. Este não contém vedação expressa a esse
procedimento. O Gestor observou os princípios da probidade e da boa-fé objetiva previstosprocedimento. O Gestor observou os princípios da probidade e da boa-fé objetiva previstos
na legislação.na legislação.
Há inclusiveHá inclusive precedente do TCUprecedente do TCU que tratou de contratação totalque tratou de contratação total
do objeto contratado, não amparada por previsão editalícia, e de suposto superfaturamento.do objeto contratado, não amparada por previsão editalícia, e de suposto superfaturamento.
A mencionada situação mostrava-se mais grave, mas mesmo assim o Plenário verificou nãoA mencionada situação mostrava-se mais grave, mas mesmo assim o Plenário verificou não
existir o superfaturamento e considerou como falha formal a referida contratação, julgandoexistir o superfaturamento e considerou como falha formal a referida contratação, julgando
as contas regulares com quitação plena (as contas regulares com quitação plena (Acórdão 93/1997 – PlenárioAcórdão 93/1997 – Plenário).).
Considerando que a figura do “Considerando que a figura do “enriquecimento sem justa causaenriquecimento sem justa causa
caracteriza-se pela apropriação indevida daquilo que representa aproveitamento decaracteriza-se pela apropriação indevida daquilo que representa aproveitamento de
valores/bens da esfera jurídica alheiavalores/bens da esfera jurídica alheia”, seria necessário que se demonstrasse qual foi à”, seria necessário que se demonstrasse qual foi à
vantagem indevida, na medida em que o preço pago foi o mesmo que decorreu da licitação.vantagem indevida, na medida em que o preço pago foi o mesmo que decorreu da licitação.
Assim se houve algum erro na contratação, este configuraria emAssim se houve algum erro na contratação, este configuraria em
tese, no máximo, uma infração administrativa, de menor potencial gravoso, punível notese, no máximo, uma infração administrativa, de menor potencial gravoso, punível no
âmbito do próprio contrato, ao tempo de sua vigência pela autoridade competente,âmbito do próprio contrato, ao tempo de sua vigência pela autoridade competente,
distinguindo-se da hipótese de dano ao erário por oneração do preço inicial contratado.distinguindo-se da hipótese de dano ao erário por oneração do preço inicial contratado.
Nesse sentido:Nesse sentido:
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Em relação a ações de improbidade, o Poder Judiciário temEm relação a ações de improbidade, o Poder Judiciário tem
afastado sistematicamente a tese de “dano presumido ao Erário”, conforme demonstra oafastado sistematicamente a tese de “dano presumido ao Erário”, conforme demonstra o
seguinte precedente:seguinte precedente:
ADMINISTRATIVO - ATO DE IMPROBIDADE -ADMINISTRATIVO - ATO DE IMPROBIDADE -
CONFIGURAÇÃO. 1. Esta Corte, em precedente da PrimeiraCONFIGURAÇÃO. 1. Esta Corte, em precedente da Primeira
Seção,Seção, considerou ser indispensável à prova de existênciaconsiderou ser indispensável à prova de existência
de dano ao patrimônio público para que se tenhade dano ao patrimônio público para que se tenha
configurado o fato de improbidade, inadmitindo o danoconfigurado o fato de improbidade, inadmitindo o dano
presumidopresumido. Ressalvado entendimento da relatora.. Ressalvado entendimento da relatora.
2. Após divergências, também firmou a Corte que é2. Após divergências, também firmou a Corte que é
imprescindível, na avaliação do ato de improbidade, a prova doimprescindível, na avaliação do ato de improbidade, a prova do
elemento subjetivo.elemento subjetivo.
3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte,3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte,
improvido.improvido. (REsp 621.415/MG, Rel. Ministra ELIANA(REsp 621.415/MG, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2006, DJCALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2006, DJ
30/05/2006, p. 134).30/05/2006, p. 134).
Conforme se infere dos autos, os serviços para os quais foramConforme se infere dos autos, os serviços para os quais foram
contratados foram prestados, pois esse aspecto não foi sequer questionado nestacontratados foram prestados, pois esse aspecto não foi sequer questionado nesta
representação.representação.
Nesse aspecto, ainda que os serviços tivessem sido executadosNesse aspecto, ainda que os serviços tivessem sido executados
por terceiros não vinculados, direta ou indiretamente, à Administração, de fato, não sepor terceiros não vinculados, direta ou indiretamente, à Administração, de fato, não se
pode dizer que houve prejuízo quantificável ao Erário.pode dizer que houve prejuízo quantificável ao Erário.
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O fato é que, ainda que se comprovasse a alegação de eventualO fato é que, ainda que se comprovasse a alegação de eventual
inobservância dos dispositivos da Lei 8.666/1993, não se pode dizer que houveinobservância dos dispositivos da Lei 8.666/1993, não se pode dizer que houve
prejuízo – quantificável -,prejuízo – quantificável -, na medida em que o objeto licitado foi executadona medida em que o objeto licitado foi executado..
As informações acima levam a concluir que a contratação fosseAs informações acima levam a concluir que a contratação fosse
irregular nos termos do Pregão realizado, no máximo poderia ser cogitada comoirregular nos termos do Pregão realizado, no máximo poderia ser cogitada como
irregularidade da qual não adveio dano quantificável. Consultando a base deirregularidade da qual não adveio dano quantificável. Consultando a base de
precedentes do TCU, verifica-se a existência de julgados que respaldam essaprecedentes do TCU, verifica-se a existência de julgados que respaldam essa
conclusão. Em alguns casos, ante a ausência de prejuízo, afastou-se completamente aconclusão. Em alguns casos, ante a ausência de prejuízo, afastou-se completamente a
irregularidade.irregularidade. Senão observe-seSenão observe-se::
Acórdão 93/1997 - PlenárioAcórdão 93/1997 - Plenário
EmentaEmenta
Tomada de Contas Especial. Convênio. SDR/PR. PrefeituraTomada de Contas Especial. Convênio. SDR/PR. Prefeitura
Municipal de Cornélio Procópio PR. Possível superfaturamentoMunicipal de Cornélio Procópio PR. Possível superfaturamento
de preços, em contrato objetivando a perfuração de poçosde preços, em contrato objetivando a perfuração de poços
artesianos. Verificação de subcontratação total do objeto licitadoartesianos. Verificação de subcontratação total do objeto licitado
contrariando o edital e o contrato. Alegações de defesacontrariando o edital e o contrato. Alegações de defesa
rejeitadas. Comprovação de que os preços estão abaixo dosrejeitadas. Comprovação de que os preços estão abaixo dos
praticados no mercado. Ausência de danos ao erário. Alcancepraticados no mercado. Ausência de danos ao erário. Alcance
do objeto pactuado. Contas regulares com ressalva. Alertar ado objeto pactuado. Contas regulares com ressalva. Alertar a
prefeitura sobre a necessidade de utilização de licitação quandoprefeitura sobre a necessidade de utilização de licitação quando
da utilização de recursos federais.da utilização de recursos federais.
Acórdão 367/2003 - PlenárioAcórdão 367/2003 - Plenário
SumárioSumário
Pedido de Reexame do Acórdão 292/2001 - Plenário.Pedido de Reexame do Acórdão 292/2001 - Plenário. ServiçosServiços
realizados sem cobertura contratual. Ausência de dano aorealizados sem cobertura contratual. Ausência de dano ao
erário e de má-féerário e de má-fé. Inexistência de nexo de causalidade entre a. Inexistência de nexo de causalidade entre a
conduta do responsável e o resultado ilícito. Interesse públicoconduta do responsável e o resultado ilícito. Interesse público
atendido.atendido. Conhecimento e provimento do recursoConhecimento e provimento do recurso. Alteração. Alteração
parcial do Acórdão recorrido. Ciência ao interessadoparcial do Acórdão recorrido. Ciência ao interessado
Acórdão 2748/2011 - PlenárioAcórdão 2748/2011 - Plenário
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SumárioSumário
AUDITORIA. MUNICÍPIO DE PROPRIÁ/SE. AVALIAÇÃO DAAUDITORIA. MUNICÍPIO DE PROPRIÁ/SE. AVALIAÇÃO DA
APLICAÇÃO DOS RECURSOS FEDERAIS TRANSFERIDOS ÀAPLICAÇÃO DOS RECURSOS FEDERAIS TRANSFERIDOS À
MUNICIPALIDADE NA ÁREA DE EDUCAÇÃO.MUNICIPALIDADE NA ÁREA DE EDUCAÇÃO.
CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DOCONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DO
PNAE E PNATE. AUDIÊNCIA DOS RESPONSÁVEIS.PNAE E PNATE. AUDIÊNCIA DOS RESPONSÁVEIS.
ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. NÃOACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. NÃO
CONSTATAÇÃO DE MÁ-FÉ.CONSTATAÇÃO DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE DANO OUAUSÊNCIA DE DANO OU
PREJUÍZO AO ERÁRIOPREJUÍZO AO ERÁRIO. OCORRÊNCIAS PASSÍVEIS DE. OCORRÊNCIAS PASSÍVEIS DE
CORREÇÃO. CIENTIFICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS ACORREÇÃO. CIENTIFICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS A
SEREM OBSERVADOS NA APLICAÇÃO DOS RECURSOS ESEREM OBSERVADOS NA APLICAÇÃO DOS RECURSOS E
DA POSSIBILIDADE DE SANÇÃO EM CASO DEDA POSSIBILIDADE DE SANÇÃO EM CASO DE
REINCIDÊNCIA. DETERMINAÇÃO AO FNDE. CIÊNCIA ÀSREINCIDÊNCIA. DETERMINAÇÃO AO FNDE. CIÊNCIA ÀS
INSTÂNCIAS INTERESSADAS. ARQUIVAMENTOINSTÂNCIAS INTERESSADAS. ARQUIVAMENTO
Acórdão 1663/2004 - PlenárioAcórdão 1663/2004 - Plenário
EmentaEmenta
Levantamento de Auditoria. Companhia Docas do Espírito SantoLevantamento de Auditoria. Companhia Docas do Espírito Santo
- CODESA. Obras de melhoria da infra-estrutura na retroárea do- CODESA. Obras de melhoria da infra-estrutura na retroárea do
Cais de Capuaba ES. Pedido de reexame de acórdão queCais de Capuaba ES. Pedido de reexame de acórdão que
aplicou multa ao responsável ante a ocorrência de sobrepreço eaplicou multa ao responsável ante a ocorrência de sobrepreço e
subcontratação de parte dos serviços. Apresentação desubcontratação de parte dos serviços. Apresentação de
elementos insuficientes para alteração da deliberação recorrida.elementos insuficientes para alteração da deliberação recorrida.
Conhecimento. Negado provimento.Conhecimento. Negado provimento.
Acórdão 338/2008 - PlenárioAcórdão 338/2008 - Plenário
SumárioSumário
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DÉBITOTOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DÉBITO
DESCARACTERIZADO. FRAUDE À LICITAÇÃO. CONTASDESCARACTERIZADO. FRAUDE À LICITAÇÃO. CONTAS
IRREGULARES. MULTA. INABILITAÇÃO DOS AGENTESIRREGULARES. MULTA. INABILITAÇÃO DOS AGENTES
PÚBLICOS PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃOPÚBLICOS PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO
OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA. DECLARAÇÃO DEOU FUNÇÃO DE CONFIANÇA. DECLARAÇÃO DE
INIDONEIDADE DO LICITANTE ENVOLVIDO.INIDONEIDADE DO LICITANTE ENVOLVIDO.
1.1. A constatação de fraude à licitação sem, no entanto,A constatação de fraude à licitação sem, no entanto,
configurar dano aos cofres públicos não enseja aconfigurar dano aos cofres públicos não enseja a
condenação dos responsáveis em débitocondenação dos responsáveis em débito. Possibilita,. Possibilita,
entretanto, o julgamento pela irregularidade das contas doentretanto, o julgamento pela irregularidade das contas do
gestor e demais agentes públicos envolvidos, com aplicação degestor e demais agentes públicos envolvidos, com aplicação de
multa.multa.
Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
CNPJ: 0000000000000000000
2. A participação em fraude a processo licitatório caracteriza2. A participação em fraude a processo licitatório caracteriza
grave infração a norma legal e enseja a inabilitação dos agentesgrave infração a norma legal e enseja a inabilitação dos agentes
públicos para o exercício de cargo em comissão ou função depúblicos para o exercício de cargo em comissão ou função de
confiança no âmbito da Administração Pública.confiança no âmbito da Administração Pública.
3. A existência de fraude em procedimento licitatório enseja a3. A existência de fraude em procedimento licitatório enseja a
declaração de inidoneidade dos licitantes envolvidos paradeclaração de inidoneidade dos licitantes envolvidos para
participarem de licitação na Administração Pública Federalparticiparem de licitação na Administração Pública Federal
Acórdão 1.432/2009-TCU - PlenárioAcórdão 1.432/2009-TCU - Plenário
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. LICITAÇÃO.TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. LICITAÇÃO.
IRREGULARIDADE .(...). NÃO CONFIGURAÇÃO DAIRREGULARIDADE .(...). NÃO CONFIGURAÇÃO DA
OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. (...). DECLARAÇÃOOCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. (...). DECLARAÇÃO
DE INIDONEIDADE. INABILITAÇÃO DE RESPONSÁVEISDE INIDONEIDADE. INABILITAÇÃO DE RESPONSÁVEIS
PARA EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃOPARA EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO
DE CONFIANÇA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃODE CONFIANÇA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. (...)PÚBLICA. (...)
1.1. A constatação de ocorrência de irregularidade à licitação,A constatação de ocorrência de irregularidade à licitação,
mas que não configurou, no entanto, dano ao Erário, nãomas que não configurou, no entanto, dano ao Erário, não
enseja a condenação dos responsáveis em débitoenseja a condenação dos responsáveis em débito..
Possibilita, entretanto, o julgamento pela irregularidade dasPossibilita, entretanto, o julgamento pela irregularidade das
contas do gestor e demais agentes públicos envolvidos, comcontas do gestor e demais agentes públicos envolvidos, com
aplicação de multa a esses responsáveis. (...)aplicação de multa a esses responsáveis. (...)
(destaques acrescidos)(destaques acrescidos)
Como se vê há casos em que, a despeito da contratação ouComo se vê há casos em que, a despeito da contratação ou
subcontratação irregular,subcontratação irregular, a comprovada ausência de dano logrou até mesmo afastar aa comprovada ausência de dano logrou até mesmo afastar a
irregularidadeirregularidade. A contrário. A contrário sensusensu, quando não se conseguiu demonstrar a inexistência de, quando não se conseguiu demonstrar a inexistência de
prejuízo decorrente da subcontratação não prevista ou autorizada, manteve-se aprejuízo decorrente da subcontratação não prevista ou autorizada, manteve-se a
irregularidade.irregularidade.
VII - DA CONCLUSÃO E PEDIDOVII - DA CONCLUSÃO E PEDIDO
Com os esclarecimentos julgados necessários espera queCom os esclarecimentos julgados necessários espera que
seja acolhida a presente manifestação, nos termos acima esposados e, por conseguinteseja acolhida a presente manifestação, nos termos acima esposados e, por conseguinte
seja julgada improcedente a representação.seja julgada improcedente a representação.
Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
CNPJ: 0000000000000000000
Nestes Termos, Pede Deferimento.Nestes Termos, Pede Deferimento.
xxxxxxxxxxxxxxxxx 00 de xxxxxxxx de 2016.xxxxxxxxxxxxxxxxx 00 de xxxxxxxx de 2016.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Prefeito MunicipalPrefeito Municipal
Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Resposta a Representação - TCE

  • 1.
    1 MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:00000000000000000000 EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR CONSELHEIROEXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR CONSELHEIRO XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXDD. CORREGEDOR-GERAL DOXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXDD. CORREGEDOR-GERAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO XXXXXXXXXXXXXX.EGRÉGIO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO XXXXXXXXXXXXXX. ProcessoProcesso nº.nº. 00000000000000000000000000 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro,, brasileiro, casado, inscrito nocasado, inscrito no CPF/MF sob o nº. 00000000000000 e portador da Cédula de Identidade nº.CPF/MF sob o nº. 00000000000000 e portador da Cédula de Identidade nº. 0000000000000000000, residente e domiciliado na Rua0000000000000000000, residente e domiciliado na Rua XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX e Prefeito doe Prefeito do MUNICÍPIO DEMUNICÍPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXX,, XXXXXXX, inscrito no CNPJ/MF sob nº.inscrito no CNPJ/MF sob nº. 00000000000000000000000,00000000000000000000000, referente ao Pregão nº. 000000000000000,referente ao Pregão nº. 000000000000000, vem, com o devidovem, com o devido e costumeiro respeito, á presença de Vossa Excelência, apresentare costumeiro respeito, á presença de Vossa Excelência, apresentar DEFESA NADEFESA NA Avenida XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
  • 2.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 REPRESENTAÇÃOREPRESENTAÇÃO,, proposta porproposta por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX o queo que faz em face das razões fáticas e jurídicas a seguir delineadas.faz em face das razões fáticas e jurídicas a seguir delineadas. I - DA TEMPESTIVIDADEI - DA TEMPESTIVIDADE A presente notificação foi recebida em 00 de XXXXXX de 2016A presente notificação foi recebida em 00 de XXXXXX de 2016 concedendo-lhe o prazo de 15 dias para apresentar a defesa a este Egrégio Tribunal, sendoconcedendo-lhe o prazo de 15 dias para apresentar a defesa a este Egrégio Tribunal, sendo que aque a reposta está sendo protocolada emreposta está sendo protocolada em 000000/2016000000/2016, portanto tempestiva a presente, portanto tempestiva a presente defesa.defesa. II - BREVE RELATO DOS FATOSII - BREVE RELATO DOS FATOS Conforme narram os autos, a Representante se insurge quanto aoConforme narram os autos, a Representante se insurge quanto ao Edital de Licitação n° 0000000000 (Edital de Licitação n° 0000000000 (em anexoem anexo), por meio do qual a), por meio do qual a Prefeitura dePrefeitura de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX tornou pública a necessidade de contratação de empresa detornou pública a necessidade de contratação de empresa de assessoramento e consultoria na área jurídica tributária, visando à recuperação de valoresassessoramento e consultoria na área jurídica tributária, visando à recuperação de valores retidos indevidamente pela Receita Federal. A modalidade de licitação adotada para aretidos indevidamente pela Receita Federal. A modalidade de licitação adotada para a contratação foi ocontratação foi o Pregão Presencial, tipo menor preço global,Pregão Presencial, tipo menor preço global, com respaldo na Lei n°com respaldo na Lei n° 10.520/2002.10.520/2002. A Representação ora rebatida tem por único fundamento o fato de que seria impossível aA Representação ora rebatida tem por único fundamento o fato de que seria impossível a contratação de escritório de advocacia através de licitação na modalidade pregão. A Representante baseou-se, para tanto, nascontratação de escritório de advocacia através de licitação na modalidade pregão. A Representante baseou-se, para tanto, nas seguintes premissas:seguintes premissas: • O objetivo da licitação constitui atividade privativa dosO objetivo da licitação constitui atividade privativa dos profissionais de advocacia, o que não se enquadraria em "serviçosprofissionais de advocacia, o que não se enquadraria em "serviços comuns" a serem licitados por pregão;comuns" a serem licitados por pregão; • A oferta de preços e lances sucessivos representaria demérito àA oferta de preços e lances sucessivos representaria demérito à qualificação do profissional.qualificação do profissional. Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 3.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 Tais premissas, contudo, sofrem de graves equívocos, sobretudo por simplesmenteTais premissas, contudo, sofrem de graves equívocos, sobretudo por simplesmente ignorar os seguintes fatos:ignorar os seguintes fatos: • No caso em análise, o Edital do Pregão Presencial n°No caso em análise, o Edital do Pregão Presencial n° 00000000 foi00000000 foi claro ao estabelecerclaro ao estabelecer requisitos mínimos de qualificação técnicarequisitos mínimos de qualificação técnica (conforme descrito no item 0 do edital)(conforme descrito no item 0 do edital) para, somentepara, somente a partir daí, perseguir a proposta mais vantajosa (menor preço) à Administração Municipal:a partir daí, perseguir a proposta mais vantajosa (menor preço) à Administração Municipal: • O pregão, tipo menor preço global, para a contratação deO pregão, tipo menor preço global, para a contratação de escritório de advocacia não contribui para o aviltamento dosescritório de advocacia não contribui para o aviltamento dos honorários, uma vez que, por óbvio, cadahonorários, uma vez que, por óbvio, cada licitante,licitante, respeitando os seusrespeitando os seus deveresdeveres éticos,éticos, somente apresentará lances compatíveis com a dignidade da advocacia e suficientes para a devida remuneração pessoalsomente apresentará lances compatíveis com a dignidade da advocacia e suficientes para a devida remuneração pessoal ou de seu quadro (seja ele composto de sócios ou contratados); eou de seu quadro (seja ele composto de sócios ou contratados); e • A busca pelo menor preço nas contratações a seremA busca pelo menor preço nas contratações a serem realizadarealizada pelapela Administração Pública constituiAdministração Pública constitui regra,regra, perfeitamenteperfeitamente conciliável,conciliável, ademais, com a exigência de técnica na prestaçãoademais, com a exigência de técnica na prestação do serviço, cabendo ao gestor municipal, conforme sua conveniência administrativa, optar,do serviço, cabendo ao gestor municipal, conforme sua conveniência administrativa, optar, fundamentadamente,fundamentadamente, pelapela adoção da modalidade licitatória que melhor atenda ao interesse público, em atenção aos princípios da celeridade,adoção da modalidade licitatória que melhor atenda ao interesse público, em atenção aos princípios da celeridade, eficiência e economicidade.eficiência e economicidade. Desta feita, não há qualquer irregularidade na modalidade de licitação eleita para a contratação deDesta feita, não há qualquer irregularidade na modalidade de licitação eleita para a contratação de empresa de assessoramento e consultoria na área jurídica tributária, visando à recuperação de valores retidos indevidamente pelaempresa de assessoramento e consultoria na área jurídica tributária, visando à recuperação de valores retidos indevidamente pela Receita Federal, sendo, portanto, plenamente válidos o Edital e todos os atos a ele subsequentes. E o que se passa a expor eReceita Federal, sendo, portanto, plenamente válidos o Edital e todos os atos a ele subsequentes. E o que se passa a expor e comprovar nos tópicos subsequentes.comprovar nos tópicos subsequentes. III - DA POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOSIII - DA POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS POR MEIO DE PREGÃO A PARTIR DAADVOCATÍCIOS POR MEIO DE PREGÃO A PARTIR DA EXIGÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICAEXIGÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA Inicialmente, partindo-seInicialmente, partindo-se dada premissapremissa utilizada pelautilizada pela Representante, de que aRepresentante, de que a atividadeatividade contratada é privativa dacontratada é privativa da advocacia,advocacia, é importanteé importante considerar que, em momentoconsiderar que, em momento algum,algum, aa modalidademodalidade licitatória utilizadalicitatória utilizada (Pregão(Pregão Presencial) éPresencial) é incompatível comincompatível com aa contratação destes serviços, nem mesmo contraria a legislação acerca do tema.contratação destes serviços, nem mesmo contraria a legislação acerca do tema. É que a Lei n°. 8.666/93, ao dispor, em seu art. 46, queÉ que a Lei n°. 8.666/93, ao dispor, em seu art. 46, que "Os tipos de licitação 'melhor"Os tipos de licitação 'melhor técnica' ou 'técnica e preço'técnica' ou 'técnica e preço' serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectualserão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual [...]"[...]" emem momento algum IMPÕEmomento algum IMPÕE que os serviços de advocacia, assim enquadrados como intelectuais, devam, necessariamente, serque os serviços de advocacia, assim enquadrados como intelectuais, devam, necessariamente, ser Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 4.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 contratados pelas modalidades que envolvam "melhor técnica" ou "técnica e preço"contratados pelas modalidades que envolvam "melhor técnica" ou "técnica e preço". O que a regra transcrita estabelece é, tão. O que a regra transcrita estabelece é, tão somente, que o uso da licitação "técnica" ou "técnica e preço" apenas poderá ser utilizado em casos de serviços de naturezasomente, que o uso da licitação "técnica" ou "técnica e preço" apenas poderá ser utilizado em casos de serviços de natureza predominantemente intelectual, mas não que estes serviços devam, necessariamente, ser licitados por modalidades que considerempredominantemente intelectual, mas não que estes serviços devam, necessariamente, ser licitados por modalidades que considerem tais métodos.tais métodos. Afinal, como corolário lógico do princípio da Eficiência que deve reger a AdministraçãoAfinal, como corolário lógico do princípio da Eficiência que deve reger a Administração Pública (art. 37, CRFB/88) a proposta mais vantajosa à Administração Municipal indubitavelmente demanda a análise do menorPública (art. 37, CRFB/88) a proposta mais vantajosa à Administração Municipal indubitavelmente demanda a análise do menor preço.preço. O Tribunal de Contas do Estado de Tocantins através daO Tribunal de Contas do Estado de Tocantins através da Resolução nº. 415/2011 – Pleno se manifestou no sentido da possibilidade de contrataçãoResolução nº. 415/2011 – Pleno se manifestou no sentido da possibilidade de contratação de serviços técnicos profissionais de assessoramento na área tributária, para constituição ede serviços técnicos profissionais de assessoramento na área tributária, para constituição e cobrança de créditos, o que se amolda ao caso em apreço. Vejamos trechos do resolutivo:cobrança de créditos, o que se amolda ao caso em apreço. Vejamos trechos do resolutivo: (...).(...). Há amparo legal para a contratação de serviçosHá amparo legal para a contratação de serviços técnicos profissionais especializados de assessoramentotécnicos profissionais especializados de assessoramento atinente à área tributária, visando estudos e consultoriaatinente à área tributária, visando estudos e consultoria para a constituição e cobrança de créditospara a constituição e cobrança de créditos desde quedesde que devidamente justificada para atender serviços que não possamdevidamente justificada para atender serviços que não possam ser realizados pela assessoria jurídica do órgão, dada a suaser realizados pela assessoria jurídica do órgão, dada a sua complexidade (objeto singular).complexidade (objeto singular). (...).(...). Mediante processo licitatório, nas modalidadesMediante processo licitatório, nas modalidades previstas, com seleção da melhor propostaprevistas, com seleção da melhor proposta, salvo nos casos, salvo nos casos de dispensa previstos nos incisos II e IV do art. 24 da Leide dispensa previstos nos incisos II e IV do art. 24 da Lei Federal nº. 8.666/93, atendidos aos requisitos do art. 26 daqueleFederal nº. 8.666/93, atendidos aos requisitos do art. 26 daquele diploma legal, cujo contrato deverá especificar direitos ediploma legal, cujo contrato deverá especificar direitos e obrigações e responsabilidades do contratado, a carga horária eobrigações e responsabilidades do contratado, a carga horária e horário de expediente, prazo da contratação e o valor mensal dohorário de expediente, prazo da contratação e o valor mensal do contrato, observada a compatibilidade com a jornada decontrato, observada a compatibilidade com a jornada de trabalho e o valor de mercado regional.trabalho e o valor de mercado regional. Desta feita, se é possível, como o foi no presente caso, conciliar a busca pelo menorDesta feita, se é possível, como o foi no presente caso, conciliar a busca pelo menor preço, mediante o uso da modalidade pregão, com a exigência de qualificação técnica, para a contratação de um serviçopreço, mediante o uso da modalidade pregão, com a exigência de qualificação técnica, para a contratação de um serviço definido por padrões de desempenho e qualidade delimitados no edital, mediante especificações usuais de mercado,definido por padrões de desempenho e qualidade delimitados no edital, mediante especificações usuais de mercado, não há qualquer irregularidade na conduta da Prefeitura e, por conseguinte, na conduta do gestor municipal.não há qualquer irregularidade na conduta da Prefeitura e, por conseguinte, na conduta do gestor municipal. Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 5.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 O que o Prefeito à época dos fatos, ora Representado, fez —O que o Prefeito à época dos fatos, ora Representado, fez — como a generalidade dos Municípios vem fazencomo a generalidade dos Municípios vem fazendodo (vide os diversos exemplos de editais(vide os diversos exemplos de editais anexados)anexados) — foi— foi exigir requisitos mínimos deexigir requisitos mínimos de qualificaçãoqualificação para, a partir daí, utilizar-se do pregão comopara, a partir daí, utilizar-se do pregão como forma de perseguir a proposta mais vantajosa.forma de perseguir a proposta mais vantajosa. E óbvio que a execução de serviços intelectuais exigeE óbvio que a execução de serviços intelectuais exige especialização; o que usualmente se tem feito é exigirespecialização; o que usualmente se tem feito é exigir prévia comprovação da aptidão para prestar osprévia comprovação da aptidão para prestar os serviços para, em seguida, buscar-se o melhor preço.serviços para, em seguida, buscar-se o melhor preço. O que configuraria irregularidade seria, sendo cabível o pregão,O que configuraria irregularidade seria, sendo cabível o pregão, valer-se o órgão público de modalidade diversa, restringindo a competição.valer-se o órgão público de modalidade diversa, restringindo a competição. Adaptar o pregão àAdaptar o pregão à hipótese em que ele poderia não ser, a princípio, cabível, não configura prejuízo aos cofres públicos, muito antes pelohipótese em que ele poderia não ser, a princípio, cabível, não configura prejuízo aos cofres públicos, muito antes pelo contrário: significa buscar a contratação pelo menor valor possível, uma prática que — desde que assegurada a aptidãocontrário: significa buscar a contratação pelo menor valor possível, uma prática que — desde que assegurada a aptidão para prestar os serviços — em nada ofende, senão que defende, os interesses da Administração.para prestar os serviços — em nada ofende, senão que defende, os interesses da Administração. OO pregão foi instituído como opção a ser utilizada sempre que cabível,pregão foi instituído como opção a ser utilizada sempre que cabível, uma regra geral a seruma regra geral a ser evitada somente quando inviável.evitada somente quando inviável. Corroborando o exposto, segue entendimento doCorroborando o exposto, segue entendimento do TRIBUNALTRIBUNAL DE CONTAS DE MINASDE CONTAS DE MINAS GERAIS:GERAIS: "Representação."Representação. Licitação tipo menor preço é a regra geral.Licitação tipo menor preço é a regra geral. [...][...] a licitação peloa licitação pelo melhor preço é a regra, devendo sermelhor preço é a regra, devendo ser adotadoadotado tal critério em todo procedimento licitatório notal critério em todo procedimento licitatório no qual não esteja envolvida maior complexidade.qual não esteja envolvida maior complexidade. Corroborando esse entendimento, trago à baila a brilhanteCorroborando esse entendimento, trago à baila a brilhante lição [de] Marçal Justen Filho,lição [de] Marçal Justen Filho, in litteris:in litteris: 'O preço representa o'O preço representa o fatorfator de maior relevância, emde maior relevância, em princípio, paraprincípio, para seleçãoseleção de qualquer proposta.de qualquer proposta. A licitação visa obter a melhor proposta pelo [menor] custoA licitação visa obter a melhor proposta pelo [menor] custo possível. Essepossível. Esse fatorfator (menor custo possível) é ponto comum em(menor custo possível) é ponto comum em todatoda e qualquer licitaçãoe qualquer licitação [...]'.[...]'. Deste modo, a Lei dasDeste modo, a Lei das Licitações estabelece que a regra de julgamentos dos certames licitatórios é a escolha da proposta de menor preço,Licitações estabelece que a regra de julgamentos dos certames licitatórios é a escolha da proposta de menor preço, enquanto aenquanto a exceçãoexceção será definida nos termos do caput do art.será definida nos termos do caput do art. 46. [...]46. [...] Não se deve, da dicção de tal artigoNão se deve, da dicção de tal artigo (art.(art. 46),46), entender que a Lei n°.entender que a Lei n°. 8.666/938.666/93 obriga as contratações de serviços de naturezaobriga as contratações de serviços de natureza intelectual a serem precedidas por licitação do tipo 'melhor técnica' ou 'técnica e preço'; aointelectual a serem precedidas por licitação do tipo 'melhor técnica' ou 'técnica e preço'; ao contrário, o que a Lei estabelece é que, nessas situações específicas, pode o Administrador,contrário, o que a Lei estabelece é que, nessas situações específicas, pode o Administrador, excepcionalmente, fugir à regra do critério 'menor preço'.excepcionalmente, fugir à regra do critério 'menor preço'. Este é o entendimento que encerra a jurisprudência doEste é o entendimento que encerra a jurisprudência do Egrégio Tribunal deEgrégio Tribunal de Contas da UniãoContas da União no seguinte julgado, que trago,no seguinte julgado, que trago, in verbir.in verbir. '[...]'[...] Caso o administrador decida contratarCaso o administrador decida contratar serviços intelectuais, poderá utilizar licitação do tipo técnica e preço ou melhor técnica,serviços intelectuais, poderá utilizar licitação do tipo técnica e preço ou melhor técnica, masmas não está obrigado anão está obrigado a adotaradotar referidas modalidadesreferidas modalidades. E certo que, para a contratação de. E certo que, para a contratação de serviços intelectuais, aserviços intelectuais, a adoçãoadoção do tipo A ou B de licitação pressupõe a devida motivação,do tipo A ou B de licitação pressupõe a devida motivação, tendo sempre como parâmetro o interesse público.tendo sempre como parâmetro o interesse público. Assim sendo, se o interesse público oAssim sendo, se o interesse público o exigir,exigir, parece-meparece-me perfeitamente legítimo o critério do menor preço para julgar licitação deperfeitamente legítimo o critério do menor preço para julgar licitação de serviços intelectuais'serviços intelectuais'.. (Processo n.° TC-(Processo n.° TC-008.818/2003-0.008.818/2003-0. Acórdão nAcórdão n 838/2-4 -838/2-4 - Plenário).Plenário). Diante desteDiante deste entendimento, não há que se alegar a irregularidade de um certame, cujoentendimento, não há que se alegar a irregularidade de um certame, cujo objetoobjeto é serviçoé serviço intelectual, mas que, por conveniência administrativa, decidiu não utilizar da modalidadeintelectual, mas que, por conveniência administrativa, decidiu não utilizar da modalidade permitida pela Lei,permitida pela Lei, valendo-sevalendo-se da regra geral [para usar o tipo menor preço]da regra geral [para usar o tipo menor preço] ,, igualmenteigualmente autorizada pelo ordenamento jurídico".autorizada pelo ordenamento jurídico". ((TCE/MG.TCE/MG. Representação n.°Representação n.° 742308.742308. Rei. ConselheiraRei. Conselheira Adriene Andrade. Sessão do diaAdriene Andrade. Sessão do dia 04/03/2008 -04/03/2008 -destaques acrescentados)destaques acrescentados) Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 6.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 Ademais, mesmo se a opção por esta modalidade licitatória não seAdemais, mesmo se a opção por esta modalidade licitatória não se revelasse a tecnicamente maisrevelasse a tecnicamente mais corretacorreta ((o que evidentemente não é o presente casoo que evidentemente não é o presente caso), nem), nem por isso poder-se-ia considerá-la ofensiva à busca pelo negócio que melhor atendeu aopor isso poder-se-ia considerá-la ofensiva à busca pelo negócio que melhor atendeu ao interesse público. E dizer: desde que se exija a aptidão técnica para a prestação dosinteresse público. E dizer: desde que se exija a aptidão técnica para a prestação dos serviços como pressuposto à participação no certame, àserviços como pressuposto à participação no certame, à opção pelo pregão não pode significar outra coisaopção pelo pregão não pode significar outra coisa que não o privilégio da busca pelo melhor custo-benefício na contratação dos serviços.que não o privilégio da busca pelo melhor custo-benefício na contratação dos serviços. Ora, se a lei consideraOra, se a lei considera serviço comumserviço comum aquele cujo padrão de desempenho e qualidade pode seraquele cujo padrão de desempenho e qualidade pode ser objetivamenteobjetivamente definida por meio de especificações usuais do mercado, é de se admitir que, uma vez esteja a pretensãodefinida por meio de especificações usuais do mercado, é de se admitir que, uma vez esteja a pretensão corretamentecorretamente delimitada no Edital e, desde que se exija a comprovação de que o participantedelimitada no Edital e, desde que se exija a comprovação de que o participante encontra-seencontra-se apto à prestação do serviço (e inúmerosapto à prestação do serviço (e inúmeros são os aptos),são os aptos), promover a concorrência entre os capazes só privilegia os princípios da competitividade e economicidadepromover a concorrência entre os capazes só privilegia os princípios da competitividade e economicidade ,, E isto foiE isto foi devidamente cumprido pela Prefeitura de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx como se infere pela simples leitura do Editaldevidamente cumprido pela Prefeitura de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx como se infere pela simples leitura do Edital do Pregão Presencial n°do Pregão Presencial n° 000000000.000000000. Para que não restem dúvidas do exposto,Para que não restem dúvidas do exposto, confira-seconfira-se a definição doa definição do objetoobjeto licitado:licitado: Contratação de empresa de assessoramento e consultoria na áreaContratação de empresa de assessoramento e consultoria na área jurídica tributaria, visando a recuperação de valores retidosjurídica tributaria, visando a recuperação de valores retidos indevidamente pela Receita Federal,indevidamente pela Receita Federal, conforme especificações do Anexo VI,conforme especificações do Anexo VI, atendendo a solicitação da Secretaria Municipal de Finanças, e conforme o ITEM descrito abaixo:atendendo a solicitação da Secretaria Municipal de Finanças, e conforme o ITEM descrito abaixo: ITEM IITEM I -- IDENTIFICAÇÃO, LEVENTAMENTO E RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOSIDENTIFICAÇÃO, LEVENTAMENTO E RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOS PASSÍVEIS DE RECUPERAÇÃO JUNTO À RECEITA FEDERAL:PASSÍVEIS DE RECUPERAÇÃO JUNTO À RECEITA FEDERAL: Serviço de assessoramento, pesquisa e consultoria paraServiço de assessoramento, pesquisa e consultoria para levantamentos de dados, preparação, encaminhamento elevantamentos de dados, preparação, encaminhamento e acompanhamento dos procedimentosacompanhamento dos procedimentos adotadosadotados com relação aocom relação ao pagamento de contribuições dopagamento de contribuições do INSS,INSS, à dividas existente e aosà dividas existente e aos parcelamentosparcelamentos efetuadosefetuados pela Prefeitura, visando à identificação de créditos passíveis de recuperaçãopela Prefeitura, visando à identificação de créditos passíveis de recuperação junto à Receita Federal, sendo:junto à Receita Federal, sendo: Recuperação de Valores: Realização de análise retrospectiva de processos, autuações e procedimentosRecuperação de Valores: Realização de análise retrospectiva de processos, autuações e procedimentos adotadosadotados por toda apor toda a administração do Município, inclusive os Fundos, visando elaborar um diagnóstico sobre os valoresadministração do Município, inclusive os Fundos, visando elaborar um diagnóstico sobre os valores efetivamenteefetivamente devidosdevidos e sobre os valores pagos, com base na análise dos normativos legais aplicáveis; devendo obedecer às seguintes etapas dee sobre os valores pagos, com base na análise dos normativos legais aplicáveis; devendo obedecer às seguintes etapas de execução:execução: EtapaEtapa 1:1: Análise das folhas de pagamento, levantamento e revisão das incidências previdenciárias, para verificaçãoAnálise das folhas de pagamento, levantamento e revisão das incidências previdenciárias, para verificação da existência de créditos passíveis de Recuperação.da existência de créditos passíveis de Recuperação. EtapaEtapa 2:2: Elaboração de planilhas demonstrativas e cálculos dos valores encontrados, eventualmente recuperáveis,Elaboração de planilhas demonstrativas e cálculos dos valores encontrados, eventualmente recuperáveis, informando—se de forma detalhada, todos os critérios utilizados, inclusive para ainformando—se de forma detalhada, todos os critérios utilizados, inclusive para a atualizaçãoatualização monetária dos valores;monetária dos valores; EtapaEtapa 3:3: Levantamento e análise de todos os recolhimentos realizados junto à Receita Federal do Brasil, inclusiveLevantamento e análise de todos os recolhimentos realizados junto à Receita Federal do Brasil, inclusive sobre o terço constitucional de férias, Horas Extras e outros pagamentos desobre o terço constitucional de férias, Horas Extras e outros pagamentos de carátercaráter transitório, referentes aos Agentestransitório, referentes aos Agentes Políticos, FuncionáriosPolíticos, Funcionários Efetivos /Efetivos / Contratados. Se não houver créditos a serem recuperados, o serviço findará nesseContratados. Se não houver créditos a serem recuperados, o serviço findará nesse momento, sem custas para o Município.momento, sem custas para o Município. EtapaEtapa 4:4: ProposituraPropositura de demandas judiciais e/ou administrativas visando à recuperação do recolhimento indevidode demandas judiciais e/ou administrativas visando à recuperação do recolhimento indevido das contribuições sociais incidentes sobre as parcelas que não têm natureza remuneratória, discriminadas no art.das contribuições sociais incidentes sobre as parcelas que não têm natureza remuneratória, discriminadas no art. 2222 dada Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 7.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 Lei n°Lei n° 8.212/918.212/91 e constante da INe constante da IN 971/2009,971/2009, tais como horas extras, auxílio-doença, descanso semanaltais como horas extras, auxílio-doença, descanso semanal remunerado e aviso prévio, bem como recuperação dos valores pagos a maior a título de contribuições sociais após análiseremunerado e aviso prévio, bem como recuperação dos valores pagos a maior a título de contribuições sociais após análise dos relatórios emitidos pela Secretaria da Receita Federal dodos relatórios emitidos pela Secretaria da Receita Federal do BrasüBrasü (CCORGFIP, DCBC, DNA, GFIPWEB,(CCORGFIP, DCBC, DNA, GFIPWEB, dentre outros);dentre outros); EtapaEtapa 5:5: Elaboração de Relatório Inicial constando os créditos e as dívidas/parcelamentos apurados juntamenteElaboração de Relatório Inicial constando os créditos e as dívidas/parcelamentos apurados juntamente com sua legislação, compensações e instruções iniciais;com sua legislação, compensações e instruções iniciais; EtapaEtapa 6:6: Defesa do Município perante todas as esferasDefesa do Município perante todas as esferas administrativas junto a Receita Federal do Brasil, na elaboração deadministrativas junto a Receita Federal do Brasil, na elaboração de pareceres jurídicos.pareceres jurídicos. EtapaEtapa 7:7: Se necessário, o Ajuizamento daSe necessário, o Ajuizamento da AçãoAção DeclaratóriaDeclaratória EtapaEtapa 8:8: Execução da sentença julgada procedente, com a compensação do valor integral eExecução da sentença julgada procedente, com a compensação do valor integral e finalização do procedimento de transferência de tecnologia para o Município, com entrega de Relatório Final sobre osfinalização do procedimento de transferência de tecnologia para o Município, com entrega de Relatório Final sobre os trabalhos desenvolvidos.trabalhos desenvolvidos. Deverá ser considerada a prestação dos serviços de: Pesquisa, Coleta, Revisão, processamento e cálculo dos valoresDeverá ser considerada a prestação dos serviços de: Pesquisa, Coleta, Revisão, processamento e cálculo dos valores indevidamente recolhidos/autuados/parcelados; Consultoria e transferência de tecnologia jurídicoindevidamente recolhidos/autuados/parcelados; Consultoria e transferência de tecnologia jurídico —— tributária;tributária; Procedimento compensatório dos valores pagos indevidamente; Ajuizamento e acompanhamento até o trânsito emProcedimento compensatório dos valores pagos indevidamente; Ajuizamento e acompanhamento até o trânsito em julgado dejulgado de açãoação declaratória."declaratória." Com efeito, oCom efeito, o objetoobjeto do Pregão, sintetizado como a recuperação dedo Pregão, sintetizado como a recuperação de contribuição previdenciária incidente sobre verbas indenizatórias, foi definido decontribuição previdenciária incidente sobre verbas indenizatórias, foi definido de formaforma precisa, clara e exaustiva,precisa, clara e exaustiva, sendo certo, ainda, quesendo certo, ainda, que tal serviço não detémtal serviço não detém carátercaráter personalíssimo nem apresenta peculiaridadespersonalíssimo nem apresenta peculiaridades, de modo que a qualificação técnica constante, de modo que a qualificação técnica constante no Editalno Edital —— apresentação de atestado(s) demonstrando êxito na prestação do serviço emapresentação de atestado(s) demonstrando êxito na prestação do serviço em outra(s) prefeitura(s)outra(s) prefeitura(s) —— foi suficiente e adequada aofoi suficiente e adequada ao objetivoobjetivo da contratação.da contratação. A ausência de grande complexidade no serviço contratado,A ausência de grande complexidade no serviço contratado, possibilitando sua contratação mediante pregão, é corroborada, inclusive, pelo fato de que, apossibilitando sua contratação mediante pregão, é corroborada, inclusive, pelo fato de que, a recuperação de valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciáriarecuperação de valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária incidente sobre verbas indenizatórias, quando submetida à apreciação do Poder Judiciário, éincidente sobre verbas indenizatórias, quando submetida à apreciação do Poder Judiciário, é objetoobjeto de julgamento antecipado da lide, por ser caracterizada como questãode julgamento antecipado da lide, por ser caracterizada como questão exclusivamente de direito (art.exclusivamente de direito (art. 330,330, Código de Processo Civil), justamente por não demandar análise de fatos e nãoCódigo de Processo Civil), justamente por não demandar análise de fatos e não possuir peculiaridades, sendo, ainda, caracterizada pelos Tribunais como "demandas repetitivas" ou de "baixa complexidade".possuir peculiaridades, sendo, ainda, caracterizada pelos Tribunais como "demandas repetitivas" ou de "baixa complexidade". Como já dito, além de definir de formaComo já dito, além de definir de forma precisa,precisa, objetivaobjetiva e exaustivae exaustiva oo objetoobjeto a sera ser contratado, o Edital trouxe, devidamente, os requisitos mínimos, de natureza técnica, para que as propostas fossem validadas, comocontratado, o Edital trouxe, devidamente, os requisitos mínimos, de natureza técnica, para que as propostas fossem validadas, como se vê no itemse vê no item 6.5,6.5, abaixo transcrito:abaixo transcrito: Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 8.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 "TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL."TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DOREMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA E DO AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DEAUXÍLIO-DOENÇA E DO AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS EXTRAS. AVISO PRÉVIOFÉRIAS. HORAS EXTRAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. [...]INDENIZADO. [...] 9.9. Tratando-seTratando-se de demandade demanda de menor complexidadede menor complexidade,, cabível a fixação dos honorários advocatícios emcabível a fixação dos honorários advocatícios em RR$$2.000,002.000,00 (dois mil reais), adequando-(dois mil reais), adequando- se, portanto, ao parâmetrose, portanto, ao parâmetro adotadoadotado por essa eg. Primeira Turma ao analisar casos similares. Apelação da Fazenda Nacionalpor essa eg. Primeira Turma ao analisar casos similares. Apelação da Fazenda Nacional e remessa obrigatória desprovidas. Apelação do particular parcialmente provida para reconhecer a não incidência dae remessa obrigatória desprovidas. Apelação do particular parcialmente provida para reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de horas extras e salário-matemidade e condenar acontribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de horas extras e salário-matemidade e condenar a Fazenda Nacional em honorários de sucumbência no montante de R$Fazenda Nacional em honorários de sucumbência no montante de R$ 2.000,002.000,00 (dois mil reais)." (APELREEX(dois mil reais)." (APELREEX 00070834620114058200,00070834620114058200, Desembargador Federal José Maria Lucena, TRF5Desembargador Federal José Maria Lucena, TRF5 -- Primeira Turma, DJEPrimeira Turma, DJE -- Data:Data: 18/04/2013 -18/04/2013 - Página:Página: 204.)204.) IV - DA REALIDADE FÁTICO-JURÍDICA E REGULARIDADEIV - DA REALIDADE FÁTICO-JURÍDICA E REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO REALIZADADA CONTRATAÇÃO REALIZADA O contrato administrativo é o instrumento colocado à disposiçãoO contrato administrativo é o instrumento colocado à disposição do administrador público para promover as contratações de seu interesse pode-se definir odo administrador público para promover as contratações de seu interesse pode-se definir o contrato administrativo, em sentido amplo, como sendo o ajuste celebrado entre órgãos oucontrato administrativo, em sentido amplo, como sendo o ajuste celebrado entre órgãos ou entidades da Administração Pública e terceiros para a consecução de objetivos em que hajaentidades da Administração Pública e terceiros para a consecução de objetivos em que haja um acordo de vontades e obrigações recíprocas, visando ao atendimento do interesseum acordo de vontades e obrigações recíprocas, visando ao atendimento do interesse público.público. Todavia, para a Administração Pública adquirir, alienar, locarTodavia, para a Administração Pública adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, ao contrário dos particulares, que possuembens, contratar a execução de obras ou serviços, ao contrário dos particulares, que possuem ampla liberdade quando pretendem, necessita adotar um procedimento preliminar,ampla liberdade quando pretendem, necessita adotar um procedimento preliminar, rigorosamente, determinado e pré-estabelecido na conformidade da lei, denominadarigorosamente, determinado e pré-estabelecido na conformidade da lei, denominada licitação.licitação. A licitação para a contratação pública é a regra; tem status deA licitação para a contratação pública é a regra; tem status de princípio constitucional, por força do disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição daprincípio constitucional, por força do disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil: Art. 37 (...) XXI – ressalvados os casos especificados naRepública Federativa do Brasil: Art. 37 (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processolegislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, comde licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas dacláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 9.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica eproposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Em simetria com a Carta Maior, a lei que regulamentou o citadoEm simetria com a Carta Maior, a lei que regulamentou o citado dispositivo constitucional – Lei Nacional n. 8.666, de 21 de junho de 1993 -, que instituiu asdispositivo constitucional – Lei Nacional n. 8.666, de 21 de junho de 1993 -, que instituiu as normas gerais para as licitações e contratos da Administração Pública, contemplou no art. 2ºnormas gerais para as licitações e contratos da Administração Pública, contemplou no art. 2º a obrigatoriedade de licitação para as contratações públicas:a obrigatoriedade de licitação para as contratações públicas: ““Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade,Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locaçõescompras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas comda Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágraforessalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo eúnico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades daqualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja umAdministração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e aacordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for aestipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.”denominação utilizada.” Como visto a lei que regulamentou a norma constitucional eComo visto a lei que regulamentou a norma constitucional e instituiu as normas gerais sobre licitação, consagrou a obrigação de licitar, porém,instituiu as normas gerais sobre licitação, consagrou a obrigação de licitar, porém, estabeleceu as situações, as hipóteses legais em que poderá ser dispensada ou inexigida.estabeleceu as situações, as hipóteses legais em que poderá ser dispensada ou inexigida. A licitação, como se sabe, busca selecionar a proposta maisA licitação, como se sabe, busca selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração prestar serviços públicos, a fim de atender ao interessevantajosa para a Administração prestar serviços públicos, a fim de atender ao interesse público comum, por meio de terceiros, em que seja assegurado o cumprimento dospúblico comum, por meio de terceiros, em que seja assegurado o cumprimento dos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade e publicidade, nosprincípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade e publicidade, nos termos do prescrito no art. 3º da citada Lei 8.666/93, que dispõe:termos do prescrito no art. 3º da citada Lei 8.666/93, que dispõe: ““Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância doArt. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar aprincípio constitucional da isonomia e a selecionar a Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 10.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 proposta mais vantajosa para a Administração e seráproposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com osprocessada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, daprincípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidademoralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” A regra da licitação para a contratação pela AdministraçãoA regra da licitação para a contratação pela Administração Pública visa garantir o cumprimento dos princípios constitucionais da legalidade,Pública visa garantir o cumprimento dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e igualdade, entre outros, a fim de assegurar que o Poderimpessoalidade, moralidade e igualdade, entre outros, a fim de assegurar que o Poder Público contrate a proposta mais vantajosa sem qualquer tipo de privilégio dentre osPúblico contrate a proposta mais vantajosa sem qualquer tipo de privilégio dentre os interessados na contratação (princípio da isonomia).interessados na contratação (princípio da isonomia). Ao discorrer sobre a licitação, o doutrinadorAo discorrer sobre a licitação, o doutrinador Celso AntônioCelso Antônio Bandeira de MeloBandeira de Melo definiu-a como sendo:definiu-a como sendo: ““Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidadesLicitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entregovernamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações deos interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosaconteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, aàs conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham osser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento dasatributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.”obrigações que se propõem assumir.” O professorO professor Marçal Justen FilhoMarçal Justen Filho, por sua vez, asseverou:, por sua vez, asseverou: Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 11.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 ““A licitação é um procedimento administrativo disciplinado porA licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérioslei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação maisobjetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzidovantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.”por um órgão dotado de competência específica.” Da mesma forma, ensinouDa mesma forma, ensinou Alexandre MazzaAlexandre Mazza:: ““[...] o procedimento administrativo pelo qual entidades[...] o procedimento administrativo pelo qual entidades governamentais convocam interessados em fornecer bens ougovernamentais convocam interessados em fornecer bens ou serviços, assim como locar ou adquirir bens públicos,serviços, assim como locar ou adquirir bens públicos, estabelecendo uma competição a fim de celebrar contrato comestabelecendo uma competição a fim de celebrar contrato com quem oferecer a melhor proposta.”quem oferecer a melhor proposta.” Os doutrinadores como visto,Os doutrinadores como visto, são uníssonos ao tratar dasão uníssonos ao tratar da licitação como sendo um procedimento administrativo em que a Administração Públicalicitação como sendo um procedimento administrativo em que a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para contratos de seu interesseseleciona a proposta mais vantajosa para contratos de seu interesse.. Não foi a toa que o professorNão foi a toa que o professor Hely Lopes MeirellesHely Lopes Meirelles assim aassim a denominou:denominou: ““[...] licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a[...] licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosaAdministração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.”para o contrato de seu interesse.” A regra da licitação, no entanto, não é absoluta, foi abrandadaA regra da licitação, no entanto, não é absoluta, foi abrandada pelas exceções instituídas no art. 24 (casos de dispensa de licitação) e pela inexigibilidadepelas exceções instituídas no art. 24 (casos de dispensa de licitação) e pela inexigibilidade de licitação, prevista no artigo 25 da citada Lei 8.666/93. Os casos de dispensa de licitaçãode licitação, prevista no artigo 25 da citada Lei 8.666/93. Os casos de dispensa de licitação Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 estão, exaustivamente, elencados nos incisos I a XXIV do artigo 24 da referida Lei. Já, asestão, exaustivamente, elencados nos incisos I a XXIV do artigo 24 da referida Lei. Já, as hipóteses de inexigibilidade estão previstas no art. 25, caput, e incisos I, II e III, mas apenashipóteses de inexigibilidade estão previstas no art. 25, caput, e incisos I, II e III, mas apenas de forma exemplificativa. A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, nade forma exemplificativa. A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei facultadispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos dea dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade não há possibilidade de competição porque só existe um objeto ou umainexigibilidade não há possibilidade de competição porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável. Vamos nos ater à contratação por inexigibilidade, que interessaVamos nos ater à contratação por inexigibilidade, que interessa aos objetivos deste trabalho, ou seja, à contratação de serviços técnicos especializadosaos objetivos deste trabalho, ou seja, à contratação de serviços técnicos especializados executados por profissionais de notória especialização, onde se insere a contratação diretaexecutados por profissionais de notória especialização, onde se insere a contratação direta do profissional de advocacia, nos termos do art. 25, inc. II, da Lei n. 8.666/93, que dispõe:do profissional de advocacia, nos termos do art. 25, inc. II, da Lei n. 8.666/93, que dispõe: ““Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidadeArt. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação dede competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, deserviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas denatureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade paranotória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; (...)”serviços de publicidade e divulgação; (...)” Os serviços prestados por advogados, por sua natureza e porOs serviços prestados por advogados, por sua natureza e por definição legal, são serviços técnicos especializados, de acordo com o disposto no art. 13 dadefinição legal, são serviços técnicos especializados, de acordo com o disposto no art. 13 da Lei 8.666/93, que os inseriu no rol das hipóteses elencadas na Lei, conforme se vê:Lei 8.666/93, que os inseriu no rol das hipóteses elencadas na Lei, conforme se vê: ““Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicosArt. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos à: V –profissionais especializados os trabalhos relativos à: V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.”patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.” Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 Não resta dúvida que, para a contratação de serviços técnicosNão resta dúvida que, para a contratação de serviços técnicos de advocacia, a licitação poderá não ser exigida.de advocacia, a licitação poderá não ser exigida. A inexigibilidade de licitação é um tema delicado, contempla umA inexigibilidade de licitação é um tema delicado, contempla um dos dispositivos da Lei de Licitações que tem originado grandes controvérsias, pois prevê ados dispositivos da Lei de Licitações que tem originado grandes controvérsias, pois prevê a possibilidade de se contratar serviços com profissionais ou empresas sem licitação. Mas,possibilidade de se contratar serviços com profissionais ou empresas sem licitação. Mas, para isso, é necessário que se alcance o exato significado das expressões: inviabilidade depara isso, é necessário que se alcance o exato significado das expressões: inviabilidade de competição (art. 25, caput), singularidade do serviço pretendido e notória especializaçãocompetição (art. 25, caput), singularidade do serviço pretendido e notória especialização (art. 25, II).(art. 25, II). Cumpre esclarecer, entretanto, que a contratação direta nãoCumpre esclarecer, entretanto, que a contratação direta não exclui um procedimento licitatório.exclui um procedimento licitatório. Sobre o assunto, o eminente professorSobre o assunto, o eminente professor Marçal Justen FilhoMarçal Justen Filho ,, ensinou:ensinou: ““Tal como afirmado inúmeras vezes, é incorreto afirmar queTal como afirmado inúmeras vezes, é incorreto afirmar que a contratação direta exclui um “procedimento licitatório”.a contratação direta exclui um “procedimento licitatório”. Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitaçãoOs casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial eenvolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para a seleção do contrato mais vantajoso parasimplificado para a seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos,a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratantecolimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. “Ausência de licitação” não significamais adequado. “Ausência de licitação” não significa desnecessidade de observar formalidades prévias”.desnecessidade de observar formalidades prévias”. Devem ser observados os princípios fundamentais da atividadeDevem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios daadministrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 licitação. Essa fase preliminar, denominada de fase interna, deve ser observada para selicitação. Essa fase preliminar, denominada de fase interna, deve ser observada para se saber, inclusive, se se trata de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, uma vez que,saber, inclusive, se se trata de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, uma vez que, sendo reconhecida qualquer uma delas, não se passará para a próxima etapa (fase externa)sendo reconhecida qualquer uma delas, não se passará para a próxima etapa (fase externa) em que se estabeleceria a competição. Feito esse breve esclarecimento, voltamos ao pontoem que se estabeleceria a competição. Feito esse breve esclarecimento, voltamos ao ponto central da pesquisa: o reconhecimento da inexigibilidade de licitação para a contrataçãocentral da pesquisa: o reconhecimento da inexigibilidade de licitação para a contratação direta de advogado.direta de advogado. A contratação direta de advogado tem fundamento no art. 25,A contratação direta de advogado tem fundamento no art. 25, inciso II, da Lei n. 8.666/93 (contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 deinciso II, da Lei n. 8.666/93 (contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização). Para tanto,natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização). Para tanto, como dissemos anteriormente, impõe-se a necessidade de alcançar o exato significado dascomo dissemos anteriormente, impõe-se a necessidade de alcançar o exato significado das expressões: inviabilidade de competição (25 caput); profissionais com notória especializaçãoexpressões: inviabilidade de competição (25 caput); profissionais com notória especialização e singularidade do serviço pretendido (art. 25, II).e singularidade do serviço pretendido (art. 25, II). A inviabilidade de competição, prevista no caput do art. 25,A inviabilidade de competição, prevista no caput do art. 25, ocorre quando ela for inviável, que se caracteriza pela ausência de alternativas para aocorre quando ela for inviável, que se caracteriza pela ausência de alternativas para a Administração Pública, quando só existir um profissional em condições de atender àAdministração Pública, quando só existir um profissional em condições de atender à necessidade Estatal, não se justificando realizar a licitação (fase externa), que seria umnecessidade Estatal, não se justificando realizar a licitação (fase externa), que seria um desperdício de tempo e recursos públicos. Sobre a inviabilidade de competição, o Tribunaldesperdício de tempo e recursos públicos. Sobre a inviabilidade de competição, o Tribunal de Contas da União sumulou:de Contas da União sumulou: ““A inviabilidade de competição para a contratação de serviçosA inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993,técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviçodecorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 datécnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notóriareferida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.”especialização do contratado.” No caso da contratação de advogado, por inviabilidade deNo caso da contratação de advogado, por inviabilidade de competição, a hipótese está prevista no inciso II, do art. 25 da Lei 8.666/93, quando ocompetição, a hipótese está prevista no inciso II, do art. 25 da Lei 8.666/93, quando o Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 profissional for notoriamente especializado e o serviço pretendido pela Administração for deprofissional for notoriamente especializado e o serviço pretendido pela Administração for de natureza singular.natureza singular. A Lei das Licitações e Contratos, no § 1º do art. 25, define comoA Lei das Licitações e Contratos, no § 1º do art. 25, define como deve ser entendida a notória especialização, ao prever:deve ser entendida a notória especialização, ao prever: ““Considera-se de notória especialização o profissional ouConsidera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade,empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica,publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial epermita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação doindiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”objeto do contrato.” A lei, portanto, não deixa margem para especulações acerca daA lei, portanto, não deixa margem para especulações acerca da notória especialização, que só pode ser entendida como sendo o reconhecimento público danotória especialização, que só pode ser entendida como sendo o reconhecimento público da capacidade do profissional acerca de determinada matéria, ou seja, aquele que desfrute decapacidade do profissional acerca de determinada matéria, ou seja, aquele que desfrute de prestígio e reconhecimento no campo de sua atividade. Sobre o mesmo assunto escreveuprestígio e reconhecimento no campo de sua atividade. Sobre o mesmo assunto escreveu José dos Santos Carvalho FilhoJosé dos Santos Carvalho Filho:: ““ [...] A lei considera de notória especialização o profissional ou[...] A lei considera de notória especialização o profissional ou a empresa conceituados em seu campo de atividade. Tala empresa conceituados em seu campo de atividade. Tal conceito deve decorrer de vários aspectos, como estudos,conceito deve decorrer de vários aspectos, como estudos, experiências, publicações, desempenho anterior,experiências, publicações, desempenho anterior, aparelhamento, organização, equipe técnica e outros do gênero.aparelhamento, organização, equipe técnica e outros do gênero. Por outro lado, é preciso que a Administração conclua que oPor outro lado, é preciso que a Administração conclua que o trabalho a ser executado por esse profissional seja essencial etrabalho a ser executado por esse profissional seja essencial e o mais adequado à plena consecução do objeto do contrato.o mais adequado à plena consecução do objeto do contrato. Embora não seja muito comum encontrar a pessoa profissionalEmbora não seja muito comum encontrar a pessoa profissional que possa qualificar-se como tendo notória especialização,que possa qualificar-se como tendo notória especialização, entendemos, apesar de alguma divergência, que é possível queentendemos, apesar de alguma divergência, que é possível que haja mais de uma no mercado. Vale dizer: a lei não impõehaja mais de uma no mercado. Vale dizer: a lei não impõe qualquer restrição em tal sentido. Além dessas características,qualquer restrição em tal sentido. Além dessas características, impõe a lei que os serviços tenham natureza singular.”impõe a lei que os serviços tenham natureza singular.” Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 16.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 Também este é o entendimento deTambém este é o entendimento de Marçal Justen FilhoMarçal Justen Filho,, inin verbisverbis:: ““A notória especialização não é um pressuposto da inviabilidadeA notória especialização não é um pressuposto da inviabilidade de competição. A causa da inexigibilidade de licitação não é ade competição. A causa da inexigibilidade de licitação não é a notória especialização do sujeito. Trata-se de uma decorrêncianotória especialização do sujeito. Trata-se de uma decorrência da singularidade do objeto. A lei adotou presunção absoluta noda singularidade do objeto. A lei adotou presunção absoluta no sentido de que a satisfação de uma necessidade diferenciada esentido de que a satisfação de uma necessidade diferenciada e incomum, que caracteriza o serviço de objeto singular, apenasincomum, que caracteriza o serviço de objeto singular, apenas pode ser obtida por meio dos préstimos de um profissionalpode ser obtida por meio dos préstimos de um profissional dotado de notória especialização. Essa ponderação édotado de notória especialização. Essa ponderação é indispensável para evitar que contratações de objeto nãoindispensável para evitar que contratações de objeto não singular sejam promovidas sem licitação mediante a merasingular sejam promovidas sem licitação mediante a mera invocação de que o contratado era dotado de notóriainvocação de que o contratado era dotado de notória especialização. Em outras palavras, a notória especializaçãoespecialização. Em outras palavras, a notória especialização não justificará a contratação direta quando for desnecessárianão justificará a contratação direta quando for desnecessária para a satisfação da necessidade estatal. O art. 25, § 1º, contémpara a satisfação da necessidade estatal. O art. 25, § 1º, contém uma definição até complexa de notória especialização. Deve-seuma definição até complexa de notória especialização. Deve-se reputar que a notória especialização deriva da existência dereputar que a notória especialização deriva da existência de elementos objetivos de que o sujeito é titular de habilidadeselementos objetivos de que o sujeito é titular de habilidades diferenciadas e extraordinárias para a execução do objeto, odiferenciadas e extraordinárias para a execução do objeto, o que gera uma reputação profissional de elevado conceito.”que gera uma reputação profissional de elevado conceito.” Prelecionou, igualmente,Prelecionou, igualmente, Maria Sylvia Di PietroMaria Sylvia Di Pietro:: ““ A contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13,A contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notóriade natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços deespecialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação (inciso II); não é para qualquer tipo depublicidade e divulgação (inciso II); não é para qualquer tipo de contrato que se aplica essa modalidade: é apenas para oscontrato que se aplica essa modalidade: é apenas para os contratos de prestação de serviços, desde que observados oscontratos de prestação de serviços, desde que observados os três requisitos, ou seja, o de tratar-se de um daquelestrês requisitos, ou seja, o de tratar-se de um daqueles enumerados no art. 13, o de ser de natureza singular, e o de serenumerados no art. 13, o de ser de natureza singular, e o de ser contratado com profissional notoriamente especializado. Assimcontratado com profissional notoriamente especializado. Assim é considerado, nos termos do § 1º do art. 25, “o profissional oué considerado, nos termos do § 1º do art. 25, “o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade,empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 17.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou depublicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita queoutros requisitos relacionados com suas atividades, permita que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequadoo seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”à plena satisfação do objeto do contrato.” Pode-Pode-se afirmar, a esta altura, que, para a contratação porse afirmar, a esta altura, que, para a contratação por inexigibilidade de advogado, faz-se necessária a notória especialização, mas esta,inexigibilidade de advogado, faz-se necessária a notória especialização, mas esta, isoladamente, sem a presença dos demais requisitos do inciso II do art. 25 da Lei n.isoladamente, sem a presença dos demais requisitos do inciso II do art. 25 da Lei n. 8.666/93, não basta. Bem como, é possível afirmar que a8.666/93, não basta. Bem como, é possível afirmar que a contratação de advogado somentecontratação de advogado somente pode ser efetuada com fundamento no inciso II do dispositivo citado, pois, embora possampode ser efetuada com fundamento no inciso II do dispositivo citado, pois, embora possam existir outros casos de inviabilidade de competição para a contratação de profissionalexistir outros casos de inviabilidade de competição para a contratação de profissional especializado, no caso do profissional da advocacia, a hipótese está, expressamente,especializado, no caso do profissional da advocacia, a hipótese está, expressamente, prevista no inciso II do 25 da Lei nº. 8.666/93.prevista no inciso II do 25 da Lei nº. 8.666/93. Conquanto o Professor Marçal Filho entenda que todo trabalhoConquanto o Professor Marçal Filho entenda que todo trabalho produzido por advogado é técnico e se o profissional tiver notória especialização, a licitaçãoproduzido por advogado é técnico e se o profissional tiver notória especialização, a licitação poderá deixar de ser exigida, os demais autores pesquisados têm posição diversa,poderá deixar de ser exigida, os demais autores pesquisados têm posição diversa, entendem que, embora o serviço prestado por advogado seja técnico e o advogado possuaentendem que, embora o serviço prestado por advogado seja técnico e o advogado possua notória especialização, a licitação somente deixará de ser exigida se o objeto do serviço anotória especialização, a licitação somente deixará de ser exigida se o objeto do serviço a ser contratado for singular, único.ser contratado for singular, único. Vejamos o entendimento do professorVejamos o entendimento do professor Marçal Justen FilhoMarçal Justen Filho, ao, ao discorrer sobre a inviabilidade de competição,discorrer sobre a inviabilidade de competição, in verbisin verbis:: ““A inviabilidade de competição configura-se não apenas quandoA inviabilidade de competição configura-se não apenas quando a ausência de pluralidade de alternativas afasta a possibilidadea ausência de pluralidade de alternativas afasta a possibilidade de escolha entre diversas opções. Pode configurar-sede escolha entre diversas opções. Pode configurar-se inviabilidade de competição, para os fins do art. 25 da Lei n.inviabilidade de competição, para os fins do art. 25 da Lei n. 8.666, mesmo quando existirem no mercado inúmeros8.666, mesmo quando existirem no mercado inúmeros particulares em condições equivalentes de desempenhar aparticulares em condições equivalentes de desempenhar a prestação necessária à satisfação do interesse sob tutelaprestação necessária à satisfação do interesse sob tutela estatal [...] o conceito de viabilidade de competição não éestatal [...] o conceito de viabilidade de competição não é Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 simplisticamente reconduzível à mera existência de umasimplisticamente reconduzível à mera existência de uma pluralidade de sujeitos em condições de executar uma certapluralidade de sujeitos em condições de executar uma certa atividade. Existem inúmeras situações em que a competição éatividade. Existem inúmeras situações em que a competição é inviável não obstante existirem inúmeros particulares habilitadosinviável não obstante existirem inúmeros particulares habilitados a executar a atividade objeto da contratação particularesa executar a atividade objeto da contratação particulares habilitados a executar a atividade objeto da contratação. Háhabilitados a executar a atividade objeto da contratação. Há casos em que o interesse sob tutela estatal apresenta-se comcasos em que o interesse sob tutela estatal apresenta-se com tamanhas peculiaridades que seu atendimento não pode sertamanhas peculiaridades que seu atendimento não pode ser reconduzido aos casos e parâmetros comuns e usuais.”reconduzido aos casos e parâmetros comuns e usuais.” Para o autor supracitado, poderá ocorrer a inviabilidade dePara o autor supracitado, poderá ocorrer a inviabilidade de competição, mesmo que existam inúmeros particulares em condições equivalentes para acompetição, mesmo que existam inúmeros particulares em condições equivalentes para a prestação dos serviços. Em que pese à opinião do respeitável autor, afigura-se um tantoprestação dos serviços. Em que pese à opinião do respeitável autor, afigura-se um tanto contraditória e parece confundir os conceitos de notória especialização e natureza singular.contraditória e parece confundir os conceitos de notória especialização e natureza singular. Celso Antônio Bandeira de MelloCelso Antônio Bandeira de Mello vai direto ao cerne davai direto ao cerne da questão respondendo a intrigante pergunta,questão respondendo a intrigante pergunta, in verbisin verbis:: ““Em face do inciso II do art. 13 (contratação de profissional deEm face do inciso II do art. 13 (contratação de profissional de notória especialização), pode-se propor a seguinte indagação:notória especialização), pode-se propor a seguinte indagação: basta que o serviço esteja arrolado entre os previstos no art. 13basta que o serviço esteja arrolado entre os previstos no art. 13 e que o profissional ou empresa sejam notoriamentee que o profissional ou empresa sejam notoriamente especializados para que se configure a inexigibilidade daespecializados para que se configure a inexigibilidade da licitação, ou é necessário algo mais, isto é, que nele sobreleve alicitação, ou é necessário algo mais, isto é, que nele sobreleve a importância de sua natureza singular? Parece-nos certo que,importância de sua natureza singular? Parece-nos certo que, para compor-se a inexigibilidade concernente aos serviçospara compor-se a inexigibilidade concernente aos serviços arrolados no art. 13, cumpre tratar-se de serviço cujaarrolados no art. 13, cumpre tratar-se de serviço cuja singularidade seja relevante para a Administração (e que osingularidade seja relevante para a Administração (e que o contratado possua notória especialização). Se assim não fosse,contratado possua notória especialização). Se assim não fosse, inexistiria razão para a lei haver mencionado 'de naturezainexistiria razão para a lei haver mencionado 'de natureza singular', logo após a referência feita aos serviços arrolados nosingular', logo após a referência feita aos serviços arrolados no Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 art. 13. Se o serviço pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e,art. 13. Se o serviço pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e, por isto, irrelevante que seja prestado por 'A' ou por 'B', nãopor isto, irrelevante que seja prestado por 'A' ou por 'B', não haveria razão alguma para postergar-se o instituto da licitação.haveria razão alguma para postergar-se o instituto da licitação. Pois é claro que a singularidade só terá ressonância para oPois é claro que a singularidade só terá ressonância para o tema na medida em que seja necessária, isto é, em que portema na medida em que seja necessária, isto é, em que por força dela caiba esperar melhor satisfação do interesseforça dela caiba esperar melhor satisfação do interesse administrativo a ser provido. Veja-se: o patrocínio de uma causaadministrativo a ser provido. Veja-se: o patrocínio de uma causa está arrolado entre os serviços técnico especializados previstosestá arrolado entre os serviços técnico especializados previstos no art. 13. Entretanto, para mover simples executivos fiscais ano art. 13. Entretanto, para mover simples executivos fiscais a Administração não terá necessidade alguma de contratarAdministração não terá necessidade alguma de contratar – e– e diretamente – um profissional de notória especialização.”diretamente – um profissional de notória especialização.” O profissional da advocacia será sempre um técnico-O profissional da advocacia será sempre um técnico- especializado em decorrência de sua graduação, mas não necessariamente deterá aespecializado em decorrência de sua graduação, mas não necessariamente deterá a notoriedade. Além do mais, para o reconhecimento da inexigibilidade de licitação, não bastanotoriedade. Além do mais, para o reconhecimento da inexigibilidade de licitação, não basta que o serviço seja técnico e que o profissional seja notoriamente especializado, faz-seque o serviço seja técnico e que o profissional seja notoriamente especializado, faz-se necessário algo mais: que o objeto do contrato (necessário algo mais: que o objeto do contrato (o serviço a ser prestadoo serviço a ser prestado) seja de natureza) seja de natureza singular, ou seja, não poderá ser qualquer serviço.singular, ou seja, não poderá ser qualquer serviço. A singularidade, como textualmente estabelece a Lei n.A singularidade, como textualmente estabelece a Lei n. 8.666/93, é do objeto do contrato; singular é a característica do objeto que o individualiza,8.666/93, é do objeto do contrato; singular é a característica do objeto que o individualiza, que o distingue dos demais. O adjetivo “que o distingue dos demais. O adjetivo “singularsingular”, segundo o”, segundo o Dicionário Houaiss da LínguaDicionário Houaiss da Língua PortuguesaPortuguesa, significa o que é único de sua espécie; distinto; ímpar; inusitado; fora do, significa o que é único de sua espécie; distinto; ímpar; inusitado; fora do comum, indica uma só pessoa ou coisa.comum, indica uma só pessoa ou coisa. Ao tratar da singularidade, a ProfessoraAo tratar da singularidade, a Professora Maria Sylvia Zanella DiMaria Sylvia Zanella Di PietroPietro, leciona:, leciona: Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 ““Quanto à menção, no dispositivo, à natureza singular doQuanto à menção, no dispositivo, à natureza singular do serviço, é evidente que a lei quis acrescentar um requisito, paraserviço, é evidente que a lei quis acrescentar um requisito, para deixar claro que não basta tratar-se de um dos serviçosdeixar claro que não basta tratar-se de um dos serviços previstos no artigo 13; é necessário que a complexidade, aprevistos no artigo 13; é necessário que a complexidade, a relevância, os interesses públicos em jogo tornem o serviçorelevância, os interesses públicos em jogo tornem o serviço singular, de modo a exigir a contratação com profissionalsingular, de modo a exigir a contratação com profissional notoriamente especializado; não é qualquer projeto, qualquernotoriamente especializado; não é qualquer projeto, qualquer perícia, qualquer parecer que torna inexigível a licitação.”perícia, qualquer parecer que torna inexigível a licitação.” ParaPara Celso Antônio Bandeira de MelloCelso Antônio Bandeira de Mello, a singularidade é, a singularidade é relevante; é o serviço que deve ser havido como singular quando nele tem de interferir,relevante; é o serviço que deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componentecomo requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, acriativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes, que sãocontribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes, que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação doprecisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa [...] Assim, o entendimento correto perante a primeira questãointeresse público em causa [...] Assim, o entendimento correto perante a primeira questão suscitável pelo art. 25, II, da Lei n. 8666/93, é o de que para configurar-se a hipótese desuscitável pelo art. 25, II, da Lei n. 8666/93, é o de que para configurar-se a hipótese de “inexigibilidade” de licitação não basta que se esteja perante um dos serviços arrolados no“inexigibilidade” de licitação não basta que se esteja perante um dos serviços arrolados no art. 13. É preciso, além disto, que, tendo natureza singular, a singularidade neleart. 13. É preciso, além disto, que, tendo natureza singular, a singularidade nele reconhecível seja necessária para o bom atendimento do interesse administrativo posto emreconhecível seja necessária para o bom atendimento do interesse administrativo posto em causa.causa. Nesse norte, foi o conceito de natureza singular apresentadoNesse norte, foi o conceito de natureza singular apresentado pelopelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do SulTribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul na consulta formulada pelana consulta formulada pela Câmara Municipal de Mundo Novo:Câmara Municipal de Mundo Novo: “natureza singular” quer dizer que a singularidade do“natureza singular” quer dizer que a singularidade do objeto a ser contratado indica que os serviços revestem de uma atividade personalíssima, éobjeto a ser contratado indica que os serviços revestem de uma atividade personalíssima, é a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador, que inviabilize a comparaçãoa presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador, que inviabilize a comparação Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 de modo. O serviço pretendido pela Administração é que deve ser singular, não o executorde modo. O serviço pretendido pela Administração é que deve ser singular, não o executor do serviço, posto que esse atributo é próprio da natureza humana.do serviço, posto que esse atributo é próprio da natureza humana. É, portanto, a presença de atributo incomum que não estáÉ, portanto, a presença de atributo incomum que não está associado à noção de preço, de dimensões, de localidade, de cor ou forma. Como se vê,associado à noção de preço, de dimensões, de localidade, de cor ou forma. Como se vê, trata-se de um tema bastante complexo, que requer muita prudência por parte do maiortrata-se de um tema bastante complexo, que requer muita prudência por parte do maior interessado: o Poder Público.interessado: o Poder Público. O reconhecimento da inexigibilidade de licitação para aO reconhecimento da inexigibilidade de licitação para a contratação de advogado, no caso concreto, previsto no art. 25, inc. II, da Lei n. 8.666/93,contratação de advogado, no caso concreto, previsto no art. 25, inc. II, da Lei n. 8.666/93, tem causado muita polêmica e batalha jurídica, onde apesar de alguma divergência natem causado muita polêmica e batalha jurídica, onde apesar de alguma divergência na jurisprudência, a orientação dos Tribunais é no sentido de que serviços comuns, rotineirosjurisprudência, a orientação dos Tribunais é no sentido de que serviços comuns, rotineiros de advocacia não podem ser contratados por inexigibilidade de licitação, como bem elucidade advocacia não podem ser contratados por inexigibilidade de licitação, como bem elucida a doutrina de Lucas Rocha Furtado:a doutrina de Lucas Rocha Furtado: ““A contratação de advogados para o patrocínio ou defesaA contratação de advogados para o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, como visto,de causas judiciais ou administrativas, como visto, depende de prévia licitação. Essa é a regra a ser seguida.depende de prévia licitação. Essa é a regra a ser seguida. Porém, se se tratar de causa judicial tão cheia dePorém, se se tratar de causa judicial tão cheia de particularidades que apenas determinado profissional ouparticularidades que apenas determinado profissional ou escritório, em case de sua notória especialização, teriaescritório, em case de sua notória especialização, teria condições de defender a Administração, a contratação semcondições de defender a Administração, a contratação sem licitação seria justificada.”licitação seria justificada.” O art. 37, XXI, da Constituição Federal, enuncia oO art. 37, XXI, da Constituição Federal, enuncia o Princípio daPrincípio da Obrigatoriedade de LicitaçãoObrigatoriedade de Licitação, que estabelece que, fora dos casos expressos em lei, “as, que estabelece que, fora dos casos expressos em lei, “as obras, serviços, compras e alienações serão contratados medianteobras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processoprocesso de licitaçãode licitação pública que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes”. Já o art. 25, II, dopública que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes”. Já o art. 25, II, do Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 22.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 Estatuto dos Contratos e Licitações, rezaEstatuto dos Contratos e Licitações, reza que, “é inexigível a licitação quando houverque, “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição”, sendo inexigível licitação em casos de serviços ou produtosinviabilidade de competição”, sendo inexigível licitação em casos de serviços ou produtos considerados singulares e de “notória especificidade técnica”.considerados singulares e de “notória especificidade técnica”. Ulisses Sousa, enquanto conselheiro federal da OABUlisses Sousa, enquanto conselheiro federal da OAB,, disse que,disse que, em processo de licitação, não há como avaliar a relação de confiança que necessita existirem processo de licitação, não há como avaliar a relação de confiança que necessita existir entre contratante e contratado nos contratos com advogados, sendo esse entendimentoentre contratante e contratado nos contratos com advogados, sendo esse entendimento pacífico na Ordem. Sousa ainda fez referência a decisões do Supremo Tribunal Federal (REpacífico na Ordem. Sousa ainda fez referência a decisões do Supremo Tribunal Federal (RE 466.705 e466.705 e HC 86.198HC 86.198), de relatoria do ministro aposentado Sepúlveda Pertence, que), de relatoria do ministro aposentado Sepúlveda Pertence, que também se posicionou no sentido da “inexigibilidade de licitação para contratação detambém se posicionou no sentido da “inexigibilidade de licitação para contratação de serviços deserviços de advocaciaadvocacia com sociedade profissional de notória especialização:com sociedade profissional de notória especialização: ““EMENTA: I. Administração Pública: inexigibilidade de licitaçãoEMENTA: I. Administração Pública: inexigibilidade de licitação para contratação de serviços de advocacia com sociedadepara contratação de serviços de advocacia com sociedade profissional de notória especialização (L. 8.666/93, art. 25, II e §profissional de notória especialização (L. 8.666/93, art. 25, II e § 1º): o acórdão recorrido se cingiu ao exame da singularidade1º): o acórdão recorrido se cingiu ao exame da singularidade dos serviços contratados, que, à luz de normasdos serviços contratados, que, à luz de normas infraconstitucionais e da avaliação das provas, entendeuinfraconstitucionais e da avaliação das provas, entendeu provada: alegada violação do art. 37, caput e I, da Constituiçãoprovada: alegada violação do art. 37, caput e I, da Constituição Federal que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta, que nãoFederal que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta, que não enseja reexame no recurso extraordinário: incidência da Súmulaenseja reexame no recurso extraordinário: incidência da Súmula 279 e, mutatis mutandis, do princípio da Súmula 636. (...)279 e, mutatis mutandis, do princípio da Súmula 636. (...) (RE(RE 466.705/SP, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 14-03-466.705/SP, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 14-03- 2006).2006). EMENTA: (...) III. Habeas corpus: crimes previstos nos artigosEMENTA: (...) III. Habeas corpus: crimes previstos nos artigos 89 e 92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ação penal,89 e 92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ação penal, dada a inexigibilidade, no caso, de licitação para a contrataçãodada a inexigibilidade, no caso, de licitação para a contratação Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 23.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 de serviços de advocacia. 1. A presença dos requisitos dede serviços de advocacia. 1. A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo donotória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, que encontram respaldo datrabalho a ser contratado, que encontram respaldo da inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso,inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviçospela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviços de advocacia. 2. Extrema dificuldade, de outro lado, da licitaçãode advocacia. 2. Extrema dificuldade, de outro lado, da licitação de serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com asde serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com as limitações éticas e legais que da profissão (L. 8.906/94, art. 34,limitações éticas e legais que da profissão (L. 8.906/94, art. 34, IV; e Código de Ética e Disciplina da OAB/1995, art. 7º)IV; e Código de Ética e Disciplina da OAB/1995, art. 7º) (HC(HC 86.198/PR, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 17-04-86.198/PR, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 17-04- 2007).”2007).” No que diz respeito aos municípios que possuem quadro deNo que diz respeito aos municípios que possuem quadro de procuradores, bem lecionaprocuradores, bem leciona Wagner Rodolfo Faria NogueiraWagner Rodolfo Faria Nogueira, Procurador do Município de, Procurador do Município de Caçapava – SP, em seu artigo “Caçapava – SP, em seu artigo “Contratação de advogadoContratação de advogado – inexigibilidade de licitação”,– inexigibilidade de licitação”, que:que: ““É sabido que os municípios de pequeno e médio porteÉ sabido que os municípios de pequeno e médio porte necessitam para o dia a dia de profissionais que tenhamnecessitam para o dia a dia de profissionais que tenham conhecimentos gerais para os serviços diários e constantesconhecimentos gerais para os serviços diários e constantes enfrentados. Por conseguinte, sempre os municípiosenfrentados. Por conseguinte, sempre os municípios enfrentarem problemas de alta relevância que os procuradoresenfrentarem problemas de alta relevância que os procuradores municipais não poderão resolver, face ao número excessivo demunicipais não poderão resolver, face ao número excessivo de processos que possuem em caráter geral, para solucionar umprocessos que possuem em caráter geral, para solucionar um problema de grande repercussão. Casos que envolvam extremaproblema de grande repercussão. Casos que envolvam extrema dificuldade, complexidade, enorme repercussão, de valoresdificuldade, complexidade, enorme repercussão, de valores elevados, que podem prejudicar ou onerar o município, aelevados, que podem prejudicar ou onerar o município, a solução está na contratação de profissional que satisfaça osolução está na contratação de profissional que satisfaça o Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 24.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 interesse do Município, problemas que não podem serinteresse do Município, problemas que não podem ser resolvidos pelos profissionais que integram o jurídico daresolvidos pelos profissionais que integram o jurídico da administração pelos motivos já aduzidos.”administração pelos motivos já aduzidos.” A segunda vara cível da comarca de Pindamonhangaba julgouA segunda vara cível da comarca de Pindamonhangaba julgou totalmente improcedente Ação Popular que visava questionar contratação detotalmente improcedente Ação Popular que visava questionar contratação de advogados,advogados, realizada pela Câmara Municipal,realizada pela Câmara Municipal, para a defesa de seus membros.para a defesa de seus membros. Conforme aConforme a sentença:sentença: ““A circunstância de a Câmara possuir procurador integrante deA circunstância de a Câmara possuir procurador integrante de seu quadro funcional não significa que a contratação de outrosseu quadro funcional não significa que a contratação de outros profissionais seja vedada, especialmente diante dasprofissionais seja vedada, especialmente diante das particularidades da espécie, a reclamar aplicação departicularidades da espécie, a reclamar aplicação de conhecimentos especializados e aprofundados.”conhecimentos especializados e aprofundados.” Também foi esse o entendimento da 6ª Câmara de DireitoTambém foi esse o entendimento da 6ª Câmara de Direito Público doPúblico do Tribunal de Justiça de São PauloTribunal de Justiça de São Paulo, ao absolver o ex-prefeito de Franca, o Sr., ao absolver o ex-prefeito de Franca, o Sr. Gilmar Dominici, e o escritório de advocacia Claudio Golgo Advogados e Associados S.A.,Gilmar Dominici, e o escritório de advocacia Claudio Golgo Advogados e Associados S.A., do crime de improbidade administrativa:do crime de improbidade administrativa: ““APELAÇÕES Ação civil públicaAPELAÇÕES Ação civil pública ImprobidadeImprobidade AdministrativaAdministrativa Contratação sem licitação de escritório deContratação sem licitação de escritório de advocacia para revisar judicialmente o relacionamento doadvocacia para revisar judicialmente o relacionamento do Município com as concessionárias de energia elétrica SentençaMunicípio com as concessionárias de energia elétrica Sentença de procedência Inocorrência de nulidade ou cerceamento dede procedência Inocorrência de nulidade ou cerceamento de defesa - Reforma que entretanto se impõe Presença dosdefesa - Reforma que entretanto se impõe Presença dos requisitos legais autorizadores da contratação direta Ausênciarequisitos legais autorizadores da contratação direta Ausência de ilegalidade Não caracterização da improbidade, ademais, emde ilegalidade Não caracterização da improbidade, ademais, em Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 25.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 face da falta de prejuízo e na inexistência de qualquer lesão aoface da falta de prejuízo e na inexistência de qualquer lesão ao princípio da impessoalidade Rejeição da matéria preliminarprincípio da impessoalidade Rejeição da matéria preliminar Provimento dos recursos réus, prejudicado o recurso doProvimento dos recursos réus, prejudicado o recurso do Ministério Público.Ministério Público. (Apelação n° 0007304-(Apelação n° 0007304- 74.2005.8.26.0196/SP, 6ª Câmara de Direito Público do74.2005.8.26.0196/SP, 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, rel. Desa. Maria OlíviaTribunal de Justiça de São Paulo, rel. Desa. Maria Olívia Alves, j. 16-12-2013).”Alves, j. 16-12-2013).” Ante o exposto, conclui-se que a contratação de escritório deAnte o exposto, conclui-se que a contratação de escritório de advocacia especializado, por se tratar de serviço considerado singular e de notóriaadvocacia especializado, por se tratar de serviço considerado singular e de notória especialização, não exige licitação. Portanto, face aos números de processos que osespecialização, não exige licitação. Portanto, face aos números de processos que os procuradores lidam em caráter geral, poderá o prefeito contratar serviço profissionalprocuradores lidam em caráter geral, poderá o prefeito contratar serviço profissional especializado, de forma direta, quando o caso envolver extrema dificuldade, complexidade eespecializado, de forma direta, quando o caso envolver extrema dificuldade, complexidade e valor elevado, a fim de evitar prejudicar ou onerar o município.valor elevado, a fim de evitar prejudicar ou onerar o município. A natureza intelectual e singular dos serviços de assessoriaA natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica e a relação e confiança entre contratante e contratado legitimam a dispensa dejurídica e a relação e confiança entre contratante e contratado legitimam a dispensa de licitação para a contratação de profissionais de direito. De acordo com a decisão, porlicitação para a contratação de profissionais de direito. De acordo com a decisão, por maioria de votos, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, o administrador pode,maioria de votos, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, o administrador pode, desde que movido pelo interesse público, fazer uso da discricionariedade que lhe foidesde que movido pelo interesse público, fazer uso da discricionariedade que lhe foi conferida pela Lei nº 8.666/93 para escolher o melhor profissional.conferida pela Lei nº 8.666/93 para escolher o melhor profissional. A questão foi enfrentada pelo STJA questão foi enfrentada pelo STJ ao analisar recurso especialao analisar recurso especial de advogado contratado sem licitação pelo município gaúcho de Chuí.de advogado contratado sem licitação pelo município gaúcho de Chuí. Decisão do TribunalDecisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS)de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) responsabilizava o advogado por ato deresponsabilizava o advogado por ato de improbidade administrativa e o condenava a ressarcir o erário dos valores que recebera,improbidade administrativa e o condenava a ressarcir o erário dos valores que recebera, além de suspender seus direitos políticos e o proibir de contratar com o Poder Público poralém de suspender seus direitos políticos e o proibir de contratar com o Poder Público por cinco anos.cinco anos. Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 26.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 Segundo os autos, o advogado teria sido contratado em 0000Segundo os autos, o advogado teria sido contratado em 0000 pelo prefeito do município. Ele prestaria os serviços de assessoramento jurídico,pelo prefeito do município. Ele prestaria os serviços de assessoramento jurídico, planejamento e acompanhamento institucional. Para isso, receberia uma remuneraçãoplanejamento e acompanhamento institucional. Para isso, receberia uma remuneração mensal de R$ 0.000,00, posteriormente reduzida para R$ 0 mil.mensal de R$ 0.000,00, posteriormente reduzida para R$ 0 mil. A dispensa de licitação para a contratação dos serviçosA dispensa de licitação para a contratação dos serviços prestados foi questionada pelo Ministério Publico estadual. Em seu pedido, o advogadoprestados foi questionada pelo Ministério Publico estadual. Em seu pedido, o advogado alegou que não há ilícito, uma vez que a contratação está entre as hipóteses excepcionaisalegou que não há ilícito, uma vez que a contratação está entre as hipóteses excepcionais de inexigibilidade de processo licitatório.de inexigibilidade de processo licitatório. Para o ministroPara o ministro Napoleão Nunes Maia FilhoNapoleão Nunes Maia Filho,, relator dorelator do processo no STJ,processo no STJ, a experiência profissional e os conhecimentos individuais do recorrentea experiência profissional e os conhecimentos individuais do recorrente estão claros nos autos. Segundo ele, éestão claros nos autos. Segundo ele, é “impossível aferir, mediante processo licitatório, o“impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do advogado, pois trata-se de prestação de serviços de naturezatrabalho intelectual do advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição”.personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição”. O relator destacou ainda que a quantia contratada não seO relator destacou ainda que a quantia contratada não se mostra excessiva para a remuneração de um advogado, principalmente considerando-semostra excessiva para a remuneração de um advogado, principalmente considerando-se todos os fatores subjetivos que influenciam os valores, como a confiança, singularidade dotodos os fatores subjetivos que influenciam os valores, como a confiança, singularidade do serviço e a natureza intelectual do mesmo.serviço e a natureza intelectual do mesmo. ““AA singularidade dos serviços prestados pelo advogado consistesingularidade dos serviços prestados pelo advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à suaem seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, desta forma, inviável escolher ocapacitação profissional, sendo, desta forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual,melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda empor meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço), complementa ocritérios objetivos (como o menor preço), complementa o Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 27.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 ministro. Com a decisão, fica afastada a tipificação deministro. Com a decisão, fica afastada a tipificação de improbidade administrativa. (improbidade administrativa. (REsp 1192332REsp 1192332)”)” O art. 37 da Constituição Federal de 1988 foi redigido de forma aO art. 37 da Constituição Federal de 1988 foi redigido de forma a impor, como regra geral no processo licitatório, a primazia da competição e os requisitosimpor, como regra geral no processo licitatório, a primazia da competição e os requisitos mínimos elencados no art. 37, inciso XXI. Mas, mesmo o dispositivo citado prevê ressalvasmínimos elencados no art. 37, inciso XXI. Mas, mesmo o dispositivo citado prevê ressalvas em casos específicos na legislação, hipóteses em que a licitação pública seria dispensadaem casos específicos na legislação, hipóteses em que a licitação pública seria dispensada ou inexigida, a fim de cumprir as especialidades dos objetivos requeridos, o que levanta aou inexigida, a fim de cumprir as especialidades dos objetivos requeridos, o que levanta a polêmica acerca das licitações ou dispensa delas nas contratações de escritórios depolêmica acerca das licitações ou dispensa delas nas contratações de escritórios de advocacia por prefeituras.advocacia por prefeituras. A ressalva que se refere o tema está regulada pela Lei n.A ressalva que se refere o tema está regulada pela Lei n. 8.666/1993, nos arts. 24 (incisos II e IV) e 25, à contratação direta, ou seja, aquela que não8.666/1993, nos arts. 24 (incisos II e IV) e 25, à contratação direta, ou seja, aquela que não exige licitação. A regra geral exige a escolha da modalidade mais adequada, desdeexige licitação. A regra geral exige a escolha da modalidade mais adequada, desde concorrência, tomada de preço até carta convite.concorrência, tomada de preço até carta convite. Os dispositivos citados:Os dispositivos citados: ““Art. 24.Art. 24. É dispensável a licitação:É dispensável a licitação: II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez porII - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do art. anteriorcento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do art. anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde quee para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ounão se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma sóalienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;vez; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública,IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação quequando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança depossa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 28.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicospessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários aoou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para asatendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas noparcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos eprazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ouininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; Art. 25.Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade deÉ inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:competição, em especial: I - omissis;I - omissis; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art.II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidadeempresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;para serviços de publicidade e divulgação; III – omissisIII – omissis § 1§ 1oo Considera-se de notória especialização o profissional ouConsidera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade,empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou depublicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permitaoutros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o maisinferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”adequado à plena satisfação do objeto do contrato.” A forma mais adequada para a contratação de serviçosA forma mais adequada para a contratação de serviços advocatícios é aquela prevista no art. 25, II, § 1 c/c art. 26, § único c/c art. 13, II, III e V,advocatícios é aquela prevista no art. 25, II, § 1 c/c art. 26, § único c/c art. 13, II, III e V, todos da Lei 8.666/1993, onde o profissional escolhido deverá possuir reputação ilibada etodos da Lei 8.666/1993, onde o profissional escolhido deverá possuir reputação ilibada e notável saber jurídico.notável saber jurídico. Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 29.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 A questão é tão relevante e controversa que a OAB chegou aA questão é tão relevante e controversa que a OAB chegou a publicar as Súmulas n. 4 e 5/2012, ambas de 23.10.2012, a respeito do tema, manifestando-publicar as Súmulas n. 4 e 5/2012, ambas de 23.10.2012, a respeito do tema, manifestando- se favoravelmente a este tipo de contratação e deixando de considerar o advogado passívelse favoravelmente a este tipo de contratação e deixando de considerar o advogado passível de responsabilização cível ou criminal caso o faça:de responsabilização cível ou criminal caso o faça: ““ADVOGADO. CONTRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.ADVOGADO. CONTRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Atendidos os requisitos doINEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei n. 8.666/1993, é inexigívelinciso II do art. 25 da Lei n. 8.666/1993, é inexigível procedimento licitatório para contratação de serviçosprocedimento licitatório para contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública, dada a singularidadeadvocatícios pela Administração Pública, dada a singularidade da atividade, a notória especialização e a inviabilização objetivada atividade, a notória especialização e a inviabilização objetiva de competição, sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89de competição, sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89 (in totum) do referido diploma legal.”(in totum) do referido diploma legal.” “ADVOGADO. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE“ADVOGADO. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO. PODER PÚBLICO. Não poderáLICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO. PODER PÚBLICO. Não poderá ser responsabilizado, civil ou criminalmente, o advogado que,ser responsabilizado, civil ou criminalmente, o advogado que, no regular exercício do seu mister, emite parecer técnicono regular exercício do seu mister, emite parecer técnico opinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação paraopinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação para contratação pelo Poder Público, porquanto inviolável nos seuscontratação pelo Poder Público, porquanto inviolável nos seus atos e manifestações no exercício profissional, nos termos doatos e manifestações no exercício profissional, nos termos do art. 2art. 2oo , § 3, § 3oo , da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB).”OAB).” V- DO PARÂMETRO UTILIZADO PARA A DEFINIÇÃO DOV- DO PARÂMETRO UTILIZADO PARA A DEFINIÇÃO DO VALORVALOR Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 30.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 Inicialmente é preciso registrar que os bens e interessesInicialmente é preciso registrar que os bens e interesses públicos não pertencem à Administração, cabendo-lhes apenas a Administração dospúblicos não pertencem à Administração, cabendo-lhes apenas a Administração dos mesmos, sempre voltados ao interesse público.mesmos, sempre voltados ao interesse público. Acerca da indisponibilidade dos bens e interesses públicos,Acerca da indisponibilidade dos bens e interesses públicos, oportuna à lição deoportuna à lição de José dos Santos Carvalho FilhoJosé dos Santos Carvalho Filho,, verbisverbis:: ““Os bens e interesses públicos não pertencem àOs bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri- los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade,los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interessesesta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos.”públicos.” O princípio da indisponibilidade enfatiza tal situação. AO princípio da indisponibilidade enfatiza tal situação. A Administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua emAdministração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros.nome de terceiros. Por essa razão é que os bens públicos só podem ser alienadosPor essa razão é que os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser. Da mesma forma, os contratos administrativos reclamam,na forma em que a lei dispuser. Da mesma forma, os contratos administrativos reclamam, como regra, que se realize licitação para contratar quem possa executar obras e serviços decomo regra, que se realize licitação para contratar quem possa executar obras e serviços de modo mais vantajoso para a Administração.modo mais vantajoso para a Administração. O princípio parte, afinal, da premissa de que todos os cuidadosO princípio parte, afinal, da premissa de que todos os cuidados exigidos para os bens e interesses públicos trazem benefícios para a própria coletividade.exigidos para os bens e interesses públicos trazem benefícios para a própria coletividade. A importância da observância de tal princípio por parte doA importância da observância de tal princípio por parte do agente público deve ser permanente, inclusive pelo fato de que eventuais desvirtuamentosagente público deve ser permanente, inclusive pelo fato de que eventuais desvirtuamentos poderão ensejar a configuração de ato de improbidade, a teor do que dispõe a Lei nºpoderão ensejar a configuração de ato de improbidade, a teor do que dispõe a Lei nº 8.429/92,8.429/92, verbisverbis:: Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 ““Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causaArt. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação,que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres dasmalbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...).(...). V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bemV – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;ou serviço por preço superior ao de mercado; (omissis)(omissis) X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda,X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimôniobem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público.”público.” Como afirmado pelo citado doutrinador, à materialização desseComo afirmado pelo citado doutrinador, à materialização desse princípio na realização de dispêndios está diretamente relacionada à regra geral que exige oprincípio na realização de dispêndios está diretamente relacionada à regra geral que exige o prévio procedimento licitatório, inclusive por força de preceito constitucional insculpido noprévio procedimento licitatório, inclusive por força de preceito constitucional insculpido no art. 37, XXI, da CF/88.art. 37, XXI, da CF/88. No entanto, numa interpretação sistemática e teleológica daNo entanto, numa interpretação sistemática e teleológica da legislação infraconstitucional que regula os procedimentos licitatórios, infere-se - que alémlegislação infraconstitucional que regula os procedimentos licitatórios, infere-se - que além do simples certame, que em tese pode implicar na obtenção da proposta mais vantajosado simples certame, que em tese pode implicar na obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração - que o legislador pátrio, sob a égide do princípio aqui citado e dospara a Administração - que o legislador pátrio, sob a égide do princípio aqui citado e dos princípios da moralidade, impessoalidade e eficiência, não se contentou apenas em realizarprincípios da moralidade, impessoalidade e eficiência, não se contentou apenas em realizar o certame, e sim, procurou munir-se de exigências que realmente garantissem ao certame, e sim, procurou munir-se de exigências que realmente garantissem a consecução dos resultados esperados pela sociedade, a legítima proprietária dos bens econsecução dos resultados esperados pela sociedade, a legítima proprietária dos bens e serviços públicos, ou seja, que os dispêndios fossem realizados no interesse público eserviços públicos, ou seja, que os dispêndios fossem realizados no interesse público e dede forma racional, econômica e eficiente.forma racional, econômica e eficiente. Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 32.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 Dentre tais exigências se encontra aquela atinente àDentre tais exigências se encontra aquela atinente à necessidade de a Administração comprovar, de forma efetiva, que os preços estimados paranecessidade de a Administração comprovar, de forma efetiva, que os preços estimados para o certame se encontram em conformidade com a realidade do mercado, de forma que seo certame se encontram em conformidade com a realidade do mercado, de forma que se evite qualquer prejuízo ao erário. Nesse sentido, as seguintes disposições legais,evite qualquer prejuízo ao erário. Nesse sentido, as seguintes disposições legais, in verbisin verbis:: Art.Art. 8º8º A fase preparatória do pregão observará as seguintesA fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:regras: IIII -- o termo de referência é o documento que deverá contero termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pelaelementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado,Administração, diante de orçamento detalhado, considerando osconsiderando os preços praticados no mercadopreços praticados no mercado, a definição dos métodos, a, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;”estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;” (Dec. nº 3.555/00) (grifou-se)(Dec. nº 3.555/00) (grifou-se) Art. 9Art. 9oo Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, seráNa fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:observado o seguinte: § 2§ 2oo O termo de referência é o documento que deverá conterO termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pelaelementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dosadministração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento,métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhasvalor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercadode acordo com o preço de mercado, cronograma físico-, cronograma físico- financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveresfinanceiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização edo contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, degerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva. (Dec. nº 5.450/05) (grifou-se)”forma clara, concisa e objetiva. (Dec. nº 5.450/05) (grifou-se)” ““Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: V -V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos ebalizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Públicaentidades da Administração Pública. (grifou-se). (grifou-se) Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 § 1§ 1oo O registro de preços será precedido de ampla pesquisa deO registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercadomercado.” (grifou-se) (Lei nº 8.666/93)”.” (grifou-se) (Lei nº 8.666/93)” ““Art. 15 - A Estratégia de Contratação será elaborada a partirArt. 15 - A Estratégia de Contratação será elaborada a partir da Análise de Viabilidade da Contratação e do Plano deda Análise de Viabilidade da Contratação e do Plano de Sustentação, contendo no mínimo:Sustentação, contendo no mínimo: (...);(...); IV – elaboração, pelos Integrantes Administrativo e Técnico, doIV – elaboração, pelos Integrantes Administrativo e Técnico, do orçamento detalhado em preços unitários, fundamentado emorçamento detalhado em preços unitários, fundamentado em pesquisa de mercado, a exemplo de contratações similares,pesquisa de mercado, a exemplo de contratações similares, valores oficiais de referência, pesquisa junto a fornecedores ouvalores oficiais de referência, pesquisa junto a fornecedores ou tarifas públicas.” (art. 15, IV, da IN nº 04/2010).”tarifas públicas.” (art. 15, IV, da IN nº 04/2010).” Nesse mesmo sentido trazemos a lume as decisões daNesse mesmo sentido trazemos a lume as decisões da Corte deCorte de Contas da UniãoContas da União:: ““[Prestação de Contas Simplificada. Licitação: pesquisa de[Prestação de Contas Simplificada. Licitação: pesquisa de preços, recursos orçamentários, análise das propostas.preços, recursos orçamentários, análise das propostas. Determinações]Determinações] [ACÓRDÃO][ACÓRDÃO] 9.6 determinar à Fundação Universidade Federal do Acre que9.6 determinar à Fundação Universidade Federal do Acre que adote as seguintes providências:adote as seguintes providências: 9.6.14 realize ampla pesquisa de preços no mercado e consulta9.6.14 realize ampla pesquisa de preços no mercado e consulta a sistema de registro de preços, a fim de (a) estimar o custo doa sistema de registro de preços, a fim de (a) estimar o custo do objeto a ser adquirido em planilhas de quantitativos e preçosobjeto a ser adquirido em planilhas de quantitativos e preços unitários; (b) definir os recursos orçamentários suficientes paraunitários; (b) definir os recursos orçamentários suficientes para a cobertura das despesas contratuais e (c) servir dea cobertura das despesas contratuais e (c) servir de Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 balizamento para a análise das propostas dos licitantes, embalizamento para a análise das propostas dos licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, 15, 40, § 2º, 43, incisos IV e V,harmonia com os arts. 7º, § 2º, 15, 40, § 2º, 43, incisos IV e V, todos da Lei 8.666/1993;todos da Lei 8.666/1993; [RELATÓRIO][RELATÓRIO] 7.5.3.6. Realize ampla pesquisa de preços no mercado e7.5.3.6. Realize ampla pesquisa de preços no mercado e consulta a sistema de registro de preços, a fim deconsulta a sistema de registro de preços, a fim de (a) estimar o(a) estimar o custo do objeto a ser adquirido em planilhas de quantitativos ecusto do objeto a ser adquirido em planilhas de quantitativos e preços unitários, (b) definir os recursos orçamentáriospreços unitários, (b) definir os recursos orçamentários suficientes para a cobertura das despesas contratuais e (c)suficientes para a cobertura das despesas contratuais e (c) servir de balizamento para a análise das propostas dosservir de balizamento para a análise das propostas dos licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, 15, 40, § 2º, 43,licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, 15, 40, § 2º, 43, incisos IV e V, todos da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência doincisos IV e V, todos da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCUTCU (Decisões nº 431/1993, 288/1996, 386/1997 - TCU(Decisões nº 431/1993, 288/1996, 386/1997 - TCU Plenário, Acórdão nº 195/2003, 1060/2003, 463/2004,Plenário, Acórdão nº 195/2003, 1060/2003, 463/2004, 1182/2004 Plenário, Acórdão nº 64/2004, 254/2004, 828/2004,1182/2004 Plenário, Acórdão nº 64/2004, 254/2004, 828/2004, 861/2004 Segunda Câmara) (item 18.4.1 e 19.4.1) (861/2004 Segunda Câmara) (item 18.4.1 e 19.4.1) (AC-0428-AC-0428- 03/10-203/10-2 Sessão: 09/02/10Sessão: 09/02/10 Grupo: IGrupo: I Classe: IIClasse: II Relator:Relator: Ministro AROLDO CEDRAZ - Tomada e Prestação deMinistro AROLDO CEDRAZ - Tomada e Prestação de Contas - Iniciativa Própria)Contas - Iniciativa Própria) [PRESTAÇÃO DE CONTAS. ESTIMATIVA DA DESPESA][PRESTAÇÃO DE CONTAS. ESTIMATIVA DA DESPESA] [ACÓRDÃO][ACÓRDÃO] [...][...] 1.5.9.2. faça constar nos procedimentos licitatórios a1.5.9.2. faça constar nos procedimentos licitatórios a metodologia adotada para a estimativa do valor da contratação,metodologia adotada para a estimativa do valor da contratação, bem como realize pesquisa de mercado, como forma de garantirbem como realize pesquisa de mercado, como forma de garantir a economicidade nas compras realizadas pela unidade central ea economicidade nas compras realizadas pela unidade central e demais unidades vinculadas;demais unidades vinculadas; ((AC-0198-07/09-PAC-0198-07/09-P Sessão:Sessão: Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 18/02/0918/02/09 Grupo: 0Grupo: 0 Classe: 0Classe: 0 -Relator: Ministro-Relator: Ministro AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI - Tomada e PrestaçãoAUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI - Tomada e Prestação de Contas - Iniciativa Própria).”de Contas - Iniciativa Própria).” Esclarecida a importância da pesquisa e seu fundamento legal,Esclarecida a importância da pesquisa e seu fundamento legal, passa-se a análise acerca da competência para elaboração da pesquisa.passa-se a análise acerca da competência para elaboração da pesquisa. De acordo com a Corte de Contas a pesquisa de preços deveDe acordo com a Corte de Contas a pesquisa de preços deve ser em regra, elaborada pela área envolvida na contratação, em decorrência doser em regra, elaborada pela área envolvida na contratação, em decorrência do conhecimento que detém do objeto a ser licitado e das empresas que oferecem dito objeto.conhecimento que detém do objeto a ser licitado e das empresas que oferecem dito objeto. É importante frisar, ainda, que embora a escolha da modalidadeÉ importante frisar, ainda, que embora a escolha da modalidade pregão para a realização de licitações independe do valor das estimativas, essa estimativapregão para a realização de licitações independe do valor das estimativas, essa estimativa precisa ser feita, sob pena de invalidar o processo licitatório.precisa ser feita, sob pena de invalidar o processo licitatório. VI - DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVICOS E DAVI - DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVICOS E DA INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIOINEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO Em caso de fraude em procedimento licitatório, a ausência deEm caso de fraude em procedimento licitatório, a ausência de prejuízo ao erário, evidenciada pela efetiva prestação do serviço, afasta o dolo necessário àprejuízo ao erário, evidenciada pela efetiva prestação do serviço, afasta o dolo necessário à configuração de crimes ou atos de improbidade administrativa.configuração de crimes ou atos de improbidade administrativa. Com esse entendimento pacificado peloCom esse entendimento pacificado pelo Colendo STJColendo STJ, os, os tribunais Pátrios não reconhecem a prática de improbidade administrativa por ex-prefeitotribunais Pátrios não reconhecem a prática de improbidade administrativa por ex-prefeito que, em seu mandato, contratou serviço com ou sem pregão efetivado,que, em seu mandato, contratou serviço com ou sem pregão efetivado, in verbisin verbis:: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DEADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO SEM LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. RESPONSABILIZAÇÃOADVOGADO SEM LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. RESPONSABILIZAÇÃO Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 36.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 ASSENTADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO E DAASSENTADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO E DA SINGULARIDADE DO SERVIÇO PRESTADO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.SINGULARIDADE DO SERVIÇO PRESTADO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PARTICULARIDADES DO CASODISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO QUE AFASTAM A SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. HISTÓRICOCONCRETO QUE AFASTAM A SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. HISTÓRICO PROCESSUALPROCESSUAL 1. Na origem, os ora recorrentes foram demandados em Ação Civil Pública1. Na origem, os ora recorrentes foram demandados em Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa por terem, na condição de representantes do Município dede Improbidade Administrativa por terem, na condição de representantes do Município de Santa Tereziha de Itaipu -Santa Tereziha de Itaipu - e sob o fundamento de inexigibilidade por especialidade da causae sob o fundamento de inexigibilidade por especialidade da causa e do profissional escolhido -, contratado advogado diretamente e sem licitação parae do profissional escolhido -, contratado advogado diretamente e sem licitação para promover medida judicial visando a liberação de ativos retidos pela União referentes aospromover medida judicial visando a liberação de ativos retidos pela União referentes aos royalties devidos ao Município em razão da construção da Usina Hidrelétrica de Itaipuroyalties devidos ao Município em razão da construção da Usina Hidrelétrica de Itaipu.. QUEBRA DA UNICIDADE RECURSAL 2. Interpuseram-se Agravos Regimentais em trêsQUEBRA DA UNICIDADE RECURSAL 2. Interpuseram-se Agravos Regimentais em três momentos distintos, a saber: Petição AgRg 00096854/2014, em 28/3/2014, às 16h57min;momentos distintos, a saber: Petição AgRg 00096854/2014, em 28/3/2014, às 16h57min; Petição AgRg 00103437/2014, em 1º/4/2014, às 20h20min e Petição AgRg 00103440/2014,Petição AgRg 00103437/2014, em 1º/4/2014, às 20h20min e Petição AgRg 00103440/2014, em 1º/4/2014, às 20h27min. Considerando que a protocolização do primeiro Agravo esgotaem 1º/4/2014, às 20h27min. Considerando que a protocolização do primeiro Agravo esgota o exercício do direito recursal e ocasiona a correspondente preclusão consumativa, não seo exercício do direito recursal e ocasiona a correspondente preclusão consumativa, não se conhece das Petições de fls 1.192/1.207 e 1.208/1.224. PRELIMINAR DE NULIDADE 3.conhece das Petições de fls 1.192/1.207 e 1.208/1.224. PRELIMINAR DE NULIDADE 3. Quanto à preliminar de nulidade, motivação suscinta não se confunde com ausência deQuanto à preliminar de nulidade, motivação suscinta não se confunde com ausência de fundamentação. Precedentes do STJ e do STF. Nulidade afastada. AUSÊNCIA DE PROVAfundamentação. Precedentes do STJ e do STF. Nulidade afastada. AUSÊNCIA DE PROVA DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO 4. No julgamento da Apelação Cível, o Tribunal de origemDA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO 4. No julgamento da Apelação Cível, o Tribunal de origem - lastreado em brilhante, profundo e detalhado voto proferido pelo eminente Relator, Des.- lastreado em brilhante, profundo e detalhado voto proferido pelo eminente Relator, Des. Paulo Hapner -, reconheceu textualmente que "o réu Mozart Gouveia Belo da Silva, apesarPaulo Hapner -, reconheceu textualmente que "o réu Mozart Gouveia Belo da Silva, apesar de pessoalmente notificado, deixou transcorrer in albis o prazo para manifestação previstode pessoalmente notificado, deixou transcorrer in albis o prazo para manifestação previsto no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92 para manifestar-se (fl. 587). Mais tarde, apresentouno art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92 para manifestar-se (fl. 587). Mais tarde, apresentou contestação, às fls. 702/715, mas não ofertou qualquer documento a fim de amparar a tesecontestação, às fls. 702/715, mas não ofertou qualquer documento a fim de amparar a tese de que preenche o requisito da notória especialização e, consequentemente, do alegadode que preenche o requisito da notória especialização e, consequentemente, do alegado desfrute de prestígio e reconhecimento correlatos no campo de sua atividade. Compulsandodesfrute de prestígio e reconhecimento correlatos no campo de sua atividade. Compulsando os autos, pode-se também inferir que nenhum dos apelados de fato logrou comprovar que oos autos, pode-se também inferir que nenhum dos apelados de fato logrou comprovar que o advogado contratado, Sr. Mozart Gouveia Belo da Silva, possuía a indispensável e notóriaadvogado contratado, Sr. Mozart Gouveia Belo da Silva, possuía a indispensável e notória especialização exigida para a prestação dos serviços descritos".especialização exigida para a prestação dos serviços descritos". AUSÊNCIA DE PROVAAUSÊNCIA DE PROVA DA SINGULARIDADE DO SERVIÇODA SINGULARIDADE DO SERVIÇO 5. Na mesma assentada, o ilustre Desembargador5. Na mesma assentada, o ilustre Desembargador acrescentou que "por 'singular' tem-se algo que é insuscetível de paradigma de confronto,acrescentou que "por 'singular' tem-se algo que é insuscetível de paradigma de confronto, ou seja, não tem escala de comparação porque inviável seu cotejo com outros da mesmaou seja, não tem escala de comparação porque inviável seu cotejo com outros da mesma espécie. Ora, ainda que não se trate de matéria amplamente debatida, também não pode aespécie. Ora, ainda que não se trate de matéria amplamente debatida, também não pode a Administração classificá-la, de forma arbitrária, como" inconfortável "" (...) "O fato destasAdministração classificá-la, de forma arbitrária, como" inconfortável "" (...) "O fato destas retenções terem comprometido consideravelmente a receita dos municípios deveria terretenções terem comprometido consideravelmente a receita dos municípios deveria ter justamente aumentado as cautelas a serem tomadas pelos Chefes do Poder Executivo. Ora,justamente aumentado as cautelas a serem tomadas pelos Chefes do Poder Executivo. Ora, precisamente por se tratar de trabalho técnico e intelectual que exigia conhecimentosprecisamente por se tratar de trabalho técnico e intelectual que exigia conhecimentos específicos, haveria que se considerar a existência de outros escritórios de advocacia comespecíficos, haveria que se considerar a existência de outros escritórios de advocacia com notória especialização em direito tributário, até porque não foi comprovada a impossibilidadenotória especialização em direito tributário, até porque não foi comprovada a impossibilidade de comparação entre diversos possíveis executantes do serviço pretendido".de comparação entre diversos possíveis executantes do serviço pretendido". INEXISTÊNCIA DE PROVA DA INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃOINEXISTÊNCIA DE PROVA DA INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO 6. Precisamente6. Precisamente nesse ponto, o acórdão de origem também refere que "inexiste qualquer indício de que hánesse ponto, o acórdão de origem também refere que "inexiste qualquer indício de que há Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
  • 37.
    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 completa ausência de outros profissionais aptos a prestar os serviços. Aliás, também nãocompleta ausência de outros profissionais aptos a prestar os serviços. Aliás, também não restou corroborada a assertiva de que o corpo da Procuradoria Geral do Município seriarestou corroborada a assertiva de que o corpo da Procuradoria Geral do Município seria inábil para tanto".inábil para tanto". AUSÊNCIA DE PUBLICIDADE DAS RAZÕES QUE DETERMINARAM AAUSÊNCIA DE PUBLICIDADE DAS RAZÕES QUE DETERMINARAM A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃOINEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO 7. Do julgamento proferido pela instância ordinária,7. Do julgamento proferido pela instância ordinária, destaca-se o reconhecimento de que "na imprensa oficial não há registro das razões quedestaca-se o reconhecimento de que "na imprensa oficial não há registro das razões que levaram os então Chefes do Poder Executivo à dispensa do certame" e que "não foilevaram os então Chefes do Poder Executivo à dispensa do certame" e que "não foi comprovada a impossibilidade de comparação entre diversos possíveis executantes docomprovada a impossibilidade de comparação entre diversos possíveis executantes do serviço pretendido". "Não há nenhum documento que faça pressupor a sua efetivaserviço pretendido". "Não há nenhum documento que faça pressupor a sua efetiva divulgação, pois não há registro de encaminhamento ou inserção em qualquer periódico.divulgação, pois não há registro de encaminhamento ou inserção em qualquer periódico. Ademais, ainda que tivesse sido veiculado, não proveria a coletividade do conhecimento aAdemais, ainda que tivesse sido veiculado, não proveria a coletividade do conhecimento a respeito das razões da inexigibilidade." "Ao deixar de dar cumprimento ao Princípio darespeito das razões da inexigibilidade." "Ao deixar de dar cumprimento ao Princípio da Publicidade, demonstraram os apelados grave desprezo com a coisa pública, de modo aPublicidade, demonstraram os apelados grave desprezo com a coisa pública, de modo a prejudicar a possibilidade de fiscalização dos gastos públicos". DEMAISprejudicar a possibilidade de fiscalização dos gastos públicos". DEMAIS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO 8. Ainda examinando a prova dos autos, oPARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO 8. Ainda examinando a prova dos autos, o acórdão registra ser um arrematado despropósito ter o Município de Santa Terezinha deacórdão registra ser um arrematado despropósito ter o Município de Santa Terezinha de Itaipu pago honorários que, atualizados para a data presente segundo os critérios da TabelaItaipu pago honorários que, atualizados para a data presente segundo os critérios da Tabela Prática do TJ/SP, alcançam o montante de R$ 252, 805,65 (duzentos e cinquenta e dois mil,Prática do TJ/SP, alcançam o montante de R$ 252, 805,65 (duzentos e cinquenta e dois mil, oitocentos e cinco reais e sessenta e cinco centavos) numa única causa, uma simples açãooitocentos e cinco reais e sessenta e cinco centavos) numa única causa, uma simples ação ordinária de cobrança. 9. A propósito, o Tribunal consignou que "em que pese o relevanteordinária de cobrança. 9. A propósito, o Tribunal consignou que "em que pese o relevante argumento de que deve haver contraprestação para o serviço contratado e efetivamenteargumento de que deve haver contraprestação para o serviço contratado e efetivamente prestado, também há que se sopesar que estranhamente houve um acordo nos autosprestado, também há que se sopesar que estranhamente houve um acordo nos autos patrocinados pelo causídico. Veja-se que, compulsando as cópias daqueles autos, sepatrocinados pelo causídico. Veja-se que, compulsando as cópias daqueles autos, se verifica que, em que pese a vitória obtida em primeiro grau, foi requerida pelo Município deverifica que, em que pese a vitória obtida em primeiro grau, foi requerida pelo Município de Santa Terezinha de Itaipu, através do Sr. Mozart Gouveia Belo da Silva, a desistência doSanta Terezinha de Itaipu, através do Sr. Mozart Gouveia Belo da Silva, a desistência do feito, inclusive relativamente aos honorários de sucumbência, pela" perda do objeto emfeito, inclusive relativamente aos honorários de sucumbência, pela" perda do objeto em razão do acordo celebrado "e que" causa estranheza o fato do nobre causídico realizar umrazão do acordo celebrado "e que" causa estranheza o fato do nobre causídico realizar um acordo onde estão envolvidos interesses públicos, através de um pedido de desistência deacordo onde estão envolvidos interesses públicos, através de um pedido de desistência de uma ação onde já havia obtido ganho de causa em primeiro grau ". 10. Como se observa, ouma ação onde já havia obtido ganho de causa em primeiro grau ". 10. Como se observa, o acórdão de origem direciona à ausência de lisura e de legalidade em relação à contrataçãoacórdão de origem direciona à ausência de lisura e de legalidade em relação à contratação direta do advogado, bem assim aos acordos por ele celebrados em juízo, não obstantedireta do advogado, bem assim aos acordos por ele celebrados em juízo, não obstante fosse mandatário de pessoa jurídica de direito público que, em regra, é regida pelo princípiofosse mandatário de pessoa jurídica de direito público que, em regra, é regida pelo princípio da indisponibilidade do interesse (e dos recursos) público, o que reduz sensivelmente suada indisponibilidade do interesse (e dos recursos) público, o que reduz sensivelmente sua capacidade de transacionar direitos controvertidos em juízo sem a correspondentecapacidade de transacionar direitos controvertidos em juízo sem a correspondente autorização legislativa para tanto. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DOS FATOS Eautorização legislativa para tanto. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DOS FATOS E PROVAS - SÚMULA 7/STJ 11. À vista da farta e exaustiva referência feita pelo julgamentoPROVAS - SÚMULA 7/STJ 11. À vista da farta e exaustiva referência feita pelo julgamento de origem aos fatos e provas dos autos, inviável infirmar suas judiciosas conclusões semde origem aos fatos e provas dos autos, inviável infirmar suas judiciosas conclusões sem frontal vulneração ao enunciado da Súmula 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 12.frontal vulneração ao enunciado da Súmula 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 12. A alegação de divergência jurisprudencial sucumbe à ausência de similitude fático-jurídicaA alegação de divergência jurisprudencial sucumbe à ausência de similitude fático-jurídica entre o caso concreto e os paradigmas trazidos a cotejo, pois a caracterização daentre o caso concreto e os paradigmas trazidos a cotejo, pois a caracterização da improbidade, diversamente do que sustentam os agravantes, não se deu de modoimprobidade, diversamente do que sustentam os agravantes, não se deu de modo automático, senão pela constatação da efetiva existência de elementos de prova queautomático, senão pela constatação da efetiva existência de elementos de prova que apontam para o desvalor ético-moral que qualifica a conduta, tornando-a subsumível àsapontam para o desvalor ético-moral que qualifica a conduta, tornando-a subsumível às Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 sanções legais. O afastamento das premissas fático-probatórias adotadas pela instânciasanções legais. O afastamento das premissas fático-probatórias adotadas pela instância ordinária encontra-se vedado pelo enunciado da Súmula 7/STJ. 13. Com efeito, as inúmerasordinária encontra-se vedado pelo enunciado da Súmula 7/STJ. 13. Com efeito, as inúmeras particularidades que, no caso concreto, levaram à responsabilização do demandado nãoparticularidades que, no caso concreto, levaram à responsabilização do demandado não permitem estabelecer juízo e similitude fático-jurídica com os precedentes trazidos àpermitem estabelecer juízo e similitude fático-jurídica com os precedentes trazidos à colação, tendo em vista muitos deles assentarem-se sobre contornos fáticos que em nadacolação, tendo em vista muitos deles assentarem-se sobre contornos fáticos que em nada se assemelham à hipótese dos autos. 14. Ainda que se pudessem ultrapassar essesse assemelham à hipótese dos autos. 14. Ainda que se pudessem ultrapassar esses obstáculos formais, o entendimento perfilhado pela instância recorrida não destoa daobstáculos formais, o entendimento perfilhado pela instância recorrida não destoa da orientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à caracterização de improbidadeorientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à caracterização de improbidade pela contratação direta que não demonstra a singularidade do objeto e a notóriapela contratação direta que não demonstra a singularidade do objeto e a notória especialização do serviço.especialização do serviço. Nesse sentido: REsp 1.377.703/GO, Rel. Ministra ElianaNesse sentido: REsp 1.377.703/GO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/3/2014,Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/3/2014, AgRg no REsp 1.168.551/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJeAgRg no REsp 1.168.551/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28/10/2011, REsp 488.842/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ Acórdão28/10/2011, REsp 488.842/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 5/12/2008. 15. Agravo Regimental nãoMinistro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 5/12/2008. 15. Agravo Regimental não provido.provido. (STJ - AgRg no AREsp: 350519 PR 2013/0163074-5, Relator: Ministro HERMAN(STJ - AgRg no AREsp: 350519 PR 2013/0163074-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/05/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data deBENJAMIN, Data de Julgamento: 13/05/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2014).Publicação: DJe 20/06/2014). Assim resta que o serviço foi efetivamente prestado, afastando-Assim resta que o serviço foi efetivamente prestado, afastando- se assimse assim "... o enriquecimento ilícito como o prejuízo ao erário","... o enriquecimento ilícito como o prejuízo ao erário", portanto, inexistindoportanto, inexistindo quaisquer obrigações de devolução de valores ao Erário.quaisquer obrigações de devolução de valores ao Erário. Assim eventual arguição de tese de dano ao Erário exige aAssim eventual arguição de tese de dano ao Erário exige a desconstituição da legalidade e da legitimidade da proposta vencedora.desconstituição da legalidade e da legitimidade da proposta vencedora. Deve-se ponderar que, se a Administração pagou o exato preçoDeve-se ponderar que, se a Administração pagou o exato preço da celebração do contrato, não há que se cogitar de dano indenizável. O Código Civil sóda celebração do contrato, não há que se cogitar de dano indenizável. O Código Civil só prevê o dever de indenizar na hipótese de perdas e danos, o que não foi aventado nestesprevê o dever de indenizar na hipótese de perdas e danos, o que não foi aventado nestes autos.autos. Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 Os termos de contratação e a ciência da Administração acercaOs termos de contratação e a ciência da Administração acerca deles comprovam o uso pontual desse procedimento e inexistência de ardil ou simulação pordeles comprovam o uso pontual desse procedimento e inexistência de ardil ou simulação por parte do Município.parte do Município. Está caracterizada a boa-fé, pois o único objetivo da contrataçãoEstá caracterizada a boa-fé, pois o único objetivo da contratação foi o de garantir a plena execução do contrato. Este não contém vedação expressa a essefoi o de garantir a plena execução do contrato. Este não contém vedação expressa a esse procedimento. O Gestor observou os princípios da probidade e da boa-fé objetiva previstosprocedimento. O Gestor observou os princípios da probidade e da boa-fé objetiva previstos na legislação.na legislação. Há inclusiveHá inclusive precedente do TCUprecedente do TCU que tratou de contratação totalque tratou de contratação total do objeto contratado, não amparada por previsão editalícia, e de suposto superfaturamento.do objeto contratado, não amparada por previsão editalícia, e de suposto superfaturamento. A mencionada situação mostrava-se mais grave, mas mesmo assim o Plenário verificou nãoA mencionada situação mostrava-se mais grave, mas mesmo assim o Plenário verificou não existir o superfaturamento e considerou como falha formal a referida contratação, julgandoexistir o superfaturamento e considerou como falha formal a referida contratação, julgando as contas regulares com quitação plena (as contas regulares com quitação plena (Acórdão 93/1997 – PlenárioAcórdão 93/1997 – Plenário).). Considerando que a figura do “Considerando que a figura do “enriquecimento sem justa causaenriquecimento sem justa causa caracteriza-se pela apropriação indevida daquilo que representa aproveitamento decaracteriza-se pela apropriação indevida daquilo que representa aproveitamento de valores/bens da esfera jurídica alheiavalores/bens da esfera jurídica alheia”, seria necessário que se demonstrasse qual foi à”, seria necessário que se demonstrasse qual foi à vantagem indevida, na medida em que o preço pago foi o mesmo que decorreu da licitação.vantagem indevida, na medida em que o preço pago foi o mesmo que decorreu da licitação. Assim se houve algum erro na contratação, este configuraria emAssim se houve algum erro na contratação, este configuraria em tese, no máximo, uma infração administrativa, de menor potencial gravoso, punível notese, no máximo, uma infração administrativa, de menor potencial gravoso, punível no âmbito do próprio contrato, ao tempo de sua vigência pela autoridade competente,âmbito do próprio contrato, ao tempo de sua vigência pela autoridade competente, distinguindo-se da hipótese de dano ao erário por oneração do preço inicial contratado.distinguindo-se da hipótese de dano ao erário por oneração do preço inicial contratado. Nesse sentido:Nesse sentido: Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 Em relação a ações de improbidade, o Poder Judiciário temEm relação a ações de improbidade, o Poder Judiciário tem afastado sistematicamente a tese de “dano presumido ao Erário”, conforme demonstra oafastado sistematicamente a tese de “dano presumido ao Erário”, conforme demonstra o seguinte precedente:seguinte precedente: ADMINISTRATIVO - ATO DE IMPROBIDADE -ADMINISTRATIVO - ATO DE IMPROBIDADE - CONFIGURAÇÃO. 1. Esta Corte, em precedente da PrimeiraCONFIGURAÇÃO. 1. Esta Corte, em precedente da Primeira Seção,Seção, considerou ser indispensável à prova de existênciaconsiderou ser indispensável à prova de existência de dano ao patrimônio público para que se tenhade dano ao patrimônio público para que se tenha configurado o fato de improbidade, inadmitindo o danoconfigurado o fato de improbidade, inadmitindo o dano presumidopresumido. Ressalvado entendimento da relatora.. Ressalvado entendimento da relatora. 2. Após divergências, também firmou a Corte que é2. Após divergências, também firmou a Corte que é imprescindível, na avaliação do ato de improbidade, a prova doimprescindível, na avaliação do ato de improbidade, a prova do elemento subjetivo.elemento subjetivo. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte,3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido.improvido. (REsp 621.415/MG, Rel. Ministra ELIANA(REsp 621.415/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2006, DJCALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2006, DJ 30/05/2006, p. 134).30/05/2006, p. 134). Conforme se infere dos autos, os serviços para os quais foramConforme se infere dos autos, os serviços para os quais foram contratados foram prestados, pois esse aspecto não foi sequer questionado nestacontratados foram prestados, pois esse aspecto não foi sequer questionado nesta representação.representação. Nesse aspecto, ainda que os serviços tivessem sido executadosNesse aspecto, ainda que os serviços tivessem sido executados por terceiros não vinculados, direta ou indiretamente, à Administração, de fato, não sepor terceiros não vinculados, direta ou indiretamente, à Administração, de fato, não se pode dizer que houve prejuízo quantificável ao Erário.pode dizer que houve prejuízo quantificável ao Erário. Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 O fato é que, ainda que se comprovasse a alegação de eventualO fato é que, ainda que se comprovasse a alegação de eventual inobservância dos dispositivos da Lei 8.666/1993, não se pode dizer que houveinobservância dos dispositivos da Lei 8.666/1993, não se pode dizer que houve prejuízo – quantificável -,prejuízo – quantificável -, na medida em que o objeto licitado foi executadona medida em que o objeto licitado foi executado.. As informações acima levam a concluir que a contratação fosseAs informações acima levam a concluir que a contratação fosse irregular nos termos do Pregão realizado, no máximo poderia ser cogitada comoirregular nos termos do Pregão realizado, no máximo poderia ser cogitada como irregularidade da qual não adveio dano quantificável. Consultando a base deirregularidade da qual não adveio dano quantificável. Consultando a base de precedentes do TCU, verifica-se a existência de julgados que respaldam essaprecedentes do TCU, verifica-se a existência de julgados que respaldam essa conclusão. Em alguns casos, ante a ausência de prejuízo, afastou-se completamente aconclusão. Em alguns casos, ante a ausência de prejuízo, afastou-se completamente a irregularidade.irregularidade. Senão observe-seSenão observe-se:: Acórdão 93/1997 - PlenárioAcórdão 93/1997 - Plenário EmentaEmenta Tomada de Contas Especial. Convênio. SDR/PR. PrefeituraTomada de Contas Especial. Convênio. SDR/PR. Prefeitura Municipal de Cornélio Procópio PR. Possível superfaturamentoMunicipal de Cornélio Procópio PR. Possível superfaturamento de preços, em contrato objetivando a perfuração de poçosde preços, em contrato objetivando a perfuração de poços artesianos. Verificação de subcontratação total do objeto licitadoartesianos. Verificação de subcontratação total do objeto licitado contrariando o edital e o contrato. Alegações de defesacontrariando o edital e o contrato. Alegações de defesa rejeitadas. Comprovação de que os preços estão abaixo dosrejeitadas. Comprovação de que os preços estão abaixo dos praticados no mercado. Ausência de danos ao erário. Alcancepraticados no mercado. Ausência de danos ao erário. Alcance do objeto pactuado. Contas regulares com ressalva. Alertar ado objeto pactuado. Contas regulares com ressalva. Alertar a prefeitura sobre a necessidade de utilização de licitação quandoprefeitura sobre a necessidade de utilização de licitação quando da utilização de recursos federais.da utilização de recursos federais. Acórdão 367/2003 - PlenárioAcórdão 367/2003 - Plenário SumárioSumário Pedido de Reexame do Acórdão 292/2001 - Plenário.Pedido de Reexame do Acórdão 292/2001 - Plenário. ServiçosServiços realizados sem cobertura contratual. Ausência de dano aorealizados sem cobertura contratual. Ausência de dano ao erário e de má-féerário e de má-fé. Inexistência de nexo de causalidade entre a. Inexistência de nexo de causalidade entre a conduta do responsável e o resultado ilícito. Interesse públicoconduta do responsável e o resultado ilícito. Interesse público atendido.atendido. Conhecimento e provimento do recursoConhecimento e provimento do recurso. Alteração. Alteração parcial do Acórdão recorrido. Ciência ao interessadoparcial do Acórdão recorrido. Ciência ao interessado Acórdão 2748/2011 - PlenárioAcórdão 2748/2011 - Plenário Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 SumárioSumário AUDITORIA. MUNICÍPIO DE PROPRIÁ/SE. AVALIAÇÃO DAAUDITORIA. MUNICÍPIO DE PROPRIÁ/SE. AVALIAÇÃO DA APLICAÇÃO DOS RECURSOS FEDERAIS TRANSFERIDOS ÀAPLICAÇÃO DOS RECURSOS FEDERAIS TRANSFERIDOS À MUNICIPALIDADE NA ÁREA DE EDUCAÇÃO.MUNICIPALIDADE NA ÁREA DE EDUCAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DOCONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DO PNAE E PNATE. AUDIÊNCIA DOS RESPONSÁVEIS.PNAE E PNATE. AUDIÊNCIA DOS RESPONSÁVEIS. ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. NÃOACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. NÃO CONSTATAÇÃO DE MÁ-FÉ.CONSTATAÇÃO DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE DANO OUAUSÊNCIA DE DANO OU PREJUÍZO AO ERÁRIOPREJUÍZO AO ERÁRIO. OCORRÊNCIAS PASSÍVEIS DE. OCORRÊNCIAS PASSÍVEIS DE CORREÇÃO. CIENTIFICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS ACORREÇÃO. CIENTIFICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS A SEREM OBSERVADOS NA APLICAÇÃO DOS RECURSOS ESEREM OBSERVADOS NA APLICAÇÃO DOS RECURSOS E DA POSSIBILIDADE DE SANÇÃO EM CASO DEDA POSSIBILIDADE DE SANÇÃO EM CASO DE REINCIDÊNCIA. DETERMINAÇÃO AO FNDE. CIÊNCIA ÀSREINCIDÊNCIA. DETERMINAÇÃO AO FNDE. CIÊNCIA ÀS INSTÂNCIAS INTERESSADAS. ARQUIVAMENTOINSTÂNCIAS INTERESSADAS. ARQUIVAMENTO Acórdão 1663/2004 - PlenárioAcórdão 1663/2004 - Plenário EmentaEmenta Levantamento de Auditoria. Companhia Docas do Espírito SantoLevantamento de Auditoria. Companhia Docas do Espírito Santo - CODESA. Obras de melhoria da infra-estrutura na retroárea do- CODESA. Obras de melhoria da infra-estrutura na retroárea do Cais de Capuaba ES. Pedido de reexame de acórdão queCais de Capuaba ES. Pedido de reexame de acórdão que aplicou multa ao responsável ante a ocorrência de sobrepreço eaplicou multa ao responsável ante a ocorrência de sobrepreço e subcontratação de parte dos serviços. Apresentação desubcontratação de parte dos serviços. Apresentação de elementos insuficientes para alteração da deliberação recorrida.elementos insuficientes para alteração da deliberação recorrida. Conhecimento. Negado provimento.Conhecimento. Negado provimento. Acórdão 338/2008 - PlenárioAcórdão 338/2008 - Plenário SumárioSumário TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DÉBITOTOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DÉBITO DESCARACTERIZADO. FRAUDE À LICITAÇÃO. CONTASDESCARACTERIZADO. FRAUDE À LICITAÇÃO. CONTAS IRREGULARES. MULTA. INABILITAÇÃO DOS AGENTESIRREGULARES. MULTA. INABILITAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃOPÚBLICOS PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA. DECLARAÇÃO DEOU FUNÇÃO DE CONFIANÇA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DO LICITANTE ENVOLVIDO.INIDONEIDADE DO LICITANTE ENVOLVIDO. 1.1. A constatação de fraude à licitação sem, no entanto,A constatação de fraude à licitação sem, no entanto, configurar dano aos cofres públicos não enseja aconfigurar dano aos cofres públicos não enseja a condenação dos responsáveis em débitocondenação dos responsáveis em débito. Possibilita,. Possibilita, entretanto, o julgamento pela irregularidade das contas doentretanto, o julgamento pela irregularidade das contas do gestor e demais agentes públicos envolvidos, com aplicação degestor e demais agentes públicos envolvidos, com aplicação de multa.multa. Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 2. A participação em fraude a processo licitatório caracteriza2. A participação em fraude a processo licitatório caracteriza grave infração a norma legal e enseja a inabilitação dos agentesgrave infração a norma legal e enseja a inabilitação dos agentes públicos para o exercício de cargo em comissão ou função depúblicos para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública.confiança no âmbito da Administração Pública. 3. A existência de fraude em procedimento licitatório enseja a3. A existência de fraude em procedimento licitatório enseja a declaração de inidoneidade dos licitantes envolvidos paradeclaração de inidoneidade dos licitantes envolvidos para participarem de licitação na Administração Pública Federalparticiparem de licitação na Administração Pública Federal Acórdão 1.432/2009-TCU - PlenárioAcórdão 1.432/2009-TCU - Plenário TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. LICITAÇÃO.TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. LICITAÇÃO. IRREGULARIDADE .(...). NÃO CONFIGURAÇÃO DAIRREGULARIDADE .(...). NÃO CONFIGURAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. (...). DECLARAÇÃOOCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. (...). DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. INABILITAÇÃO DE RESPONSÁVEISDE INIDONEIDADE. INABILITAÇÃO DE RESPONSÁVEIS PARA EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃOPARA EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃODE CONFIANÇA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. (...)PÚBLICA. (...) 1.1. A constatação de ocorrência de irregularidade à licitação,A constatação de ocorrência de irregularidade à licitação, mas que não configurou, no entanto, dano ao Erário, nãomas que não configurou, no entanto, dano ao Erário, não enseja a condenação dos responsáveis em débitoenseja a condenação dos responsáveis em débito.. Possibilita, entretanto, o julgamento pela irregularidade dasPossibilita, entretanto, o julgamento pela irregularidade das contas do gestor e demais agentes públicos envolvidos, comcontas do gestor e demais agentes públicos envolvidos, com aplicação de multa a esses responsáveis. (...)aplicação de multa a esses responsáveis. (...) (destaques acrescidos)(destaques acrescidos) Como se vê há casos em que, a despeito da contratação ouComo se vê há casos em que, a despeito da contratação ou subcontratação irregular,subcontratação irregular, a comprovada ausência de dano logrou até mesmo afastar aa comprovada ausência de dano logrou até mesmo afastar a irregularidadeirregularidade. A contrário. A contrário sensusensu, quando não se conseguiu demonstrar a inexistência de, quando não se conseguiu demonstrar a inexistência de prejuízo decorrente da subcontratação não prevista ou autorizada, manteve-se aprejuízo decorrente da subcontratação não prevista ou autorizada, manteve-se a irregularidade.irregularidade. VII - DA CONCLUSÃO E PEDIDOVII - DA CONCLUSÃO E PEDIDO Com os esclarecimentos julgados necessários espera queCom os esclarecimentos julgados necessários espera que seja acolhida a presente manifestação, nos termos acima esposados e, por conseguinteseja acolhida a presente manifestação, nos termos acima esposados e, por conseguinte seja julgada improcedente a representação.seja julgada improcedente a representação. Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
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    MUNICIPIO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX CNPJ:0000000000000000000 Nestes Termos, Pede Deferimento.Nestes Termos, Pede Deferimento. xxxxxxxxxxxxxxxxx 00 de xxxxxxxx de 2016.xxxxxxxxxxxxxxxxx 00 de xxxxxxxx de 2016. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Prefeito MunicipalPrefeito Municipal Avenida xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx