Justificativas

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Justificativas - Tecnico da Receita Federal - Direito Administrativo - 2002.2

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Justificativas

  1. 1. JUSTIFICATIVASQUESTÃO 51Devemos reconhecer que a redação do enunciado está um pouco truncada. Apesardisso, é bastante claro que a questão exige que o candidato faça uma relação lógicaentre um requisito dos atos administrativos – a finalidade – e um princípiofundamental da Administração Pública.Como sabemos, os atos administrativos apresentam cinco elementos, ou requisitosde validade, básicos: (1) competência; (2) finalidade; (3) forma; (4) motivo; e (5)objeto.O requisito finalidade determina que todo ato administrativo, para ser válido, deveter por fim o interesse público. A finalidade dos atos administrativos – tutela dointeresse público – é requisito sempre vinculado, encontrando-se explícito ouimplícito (o que é mais comum) na lei que determina ou autoriza sua prática.Aí está a ligação entre o requisito e o princípio: a finalidade está sempre previstana lei, ou seja, são irrelevantes as opiniões, preferências ou vontades da pessoa doagente público. Em poucas palavras, a atuação do agente público deve serimpessoal, sem o escopo de favorecer, prejudicar, beneficiar ou perseguir quemquer que seja.O requisito finalidade, portanto, vincula-se intimamente ao princípio daimpessoalidade, expresso no caput do art. 37 da Constituição. Muitos autores,inclusive, aludem ao fato de que existe um princípio administrativo da finalidadeimplícito no próprio texto constitucional, e que ele seria nada mais do que um dosdesdobramentos do princípio expresso da impessoalidade. Ambos - finalidade eimpessoalidade – estabelecem a exigência de que toda e qualquer atuação dosagentes públicos vise exclusivamente à tutela do interesse público, decorrente dasdisposições da lei, e não de suas opiniões ou paixões.O gabarito da questão é, portanto, letra "B".QUESTÃO 52Essa questão foi, em minha opinião, um pouco difícil. Todavia, o candidato queconhecesse o funcionamento geral dos mecanismos de controle da AdministraçãoPública e tivesse uma razoável noção geral de Direito Constitucional seria capaz deresolvê-la sem muitos problemas.Lendo o enunciado, vemos que há referência ao controle interno da Administração(realizado pelo próprio Poder Executivo). Há menção, também, ao controle externoda Administração realizado pelo Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal deContas. Relativamente ao controle externo, há três afirmativas no enunciado: (a)"ao TCU compete apreciar as contas anuais do Presidente da República"; (b) dasdecisões do TCU, "em geral, cabe recurso para o Congresso"; e (3) as decisões doTCU de que resulte imputação de débito têm eficácia de título executivo, delas nãocabendo recurso.Vejamos como se encontra o tema na Constituição (grifei):"Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonialda União e das entidades da administração direta e indireta, quantoà legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções erenúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controleexterno, e pelo sistema de controle interno de cada Poder............................
  2. 2. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercidocom o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República,mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar deseu recebimento;............................VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ouirregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entreoutras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessáriasao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando adecisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;............................§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito oumulta terão eficácia de título executivo."Da simples leitura do texto constitucional, conseguimos eliminar as alternativas:"B" (vejam o art. 71, I, acima transcrito); "D" (ver o § 3º do art. 71); e "E" (vejamo caput do art. 70).Ficamos, então, entre as alternativas "A" (o enunciado estaria correto) e "C" (dasdecisões do TCU não caberia recurso ao Congresso Nacional).A leitura dos incisos VIII, IX e X do art. 71 permite-nos afirmar que não existeprevisão de recurso ao Congresso Nacional contra decisões do TCU. Vejam que aprópria constituição estabelece as competências do TCU e, como não há essaprevisão de recurso na Constituição, o legislador não pode estabelecê-la,transferindo ao Congresso Nacional atribuição própria do TCU. Além disso, vejamque o inciso VIII do art. 71 dá competência ao TCU para "aplicar sanções" aosresponsáveis por irregularidades (será que o Congresso Nacional poderia, em sedede recurso, cancelar uma sanção aplicada pelo TCU no exercício de suas atribuiçõesconstitucionais?). Notem, ainda, que o inciso X dá ao TCU poder para sustar atosilegais, apenascomunicando ao Congresso Nacional (não há previsão de recursodessa decisão à Câmara dos Deputados ou ao Senado Federal). Em resumo, ainterpretação sistemática do art. 71, bem como a ausência de qualquer previsãoexpressa de recurso contra decisões do TCU no texto constitucional, permite-nosinferir, com razoável certeza, que das decisões do TCU não cabe recurso (reparemque o enunciado diz que os recursos ao Congresso Nacional seriam uma regrageral, o que reforça a evidência de que incorreta a afirmativa é incorreta).O gabarito ficou sendo, portanto, letra "C".QUESTÃO 53Essa questão foi razoavelmente simples para quem possuía algum conhecimentoacerca das entidades da Administração Indireta. Como vocês devem saber, sãopontos comuns às empresas públicas (EP) e às sociedades de economia mista(SEM), entre outros, os seguintes:(1) ambas são entidades com personalidade jurídica de direito privado – alternativa(a)(2) ambas obrigatoriamente contratam seus servidores pela Consolidação das Leisdo Trabalho (regime jurídico contratual), ou seja, seus agentesserão, sempre, empregados públicos (celetistas), apesar de a contratação serforçosamente precedida de aprovação em concurso público de provas ou de provase títulos - Alternativa (b)
  3. 3. (3) a ambas é expressamente vedada a concessão de tratamento fiscal privilegiadoem relação às empresas do setor privado (CF, art. 173, § 2º). A alternativa (d),portanto, menciona uma característica que nenhuma das duas possui.(4) ambas estão igualmente obrigadas a contratar mediante licitação pública, umavez que não há exceção prevista no art. 37, XXI, para qualquer das duas. Alémdisso, o art. 173, § 1º, III, ao dispor sobre as EP e SEM que explorem atividadeseconômicas, prevê que a lei estabeleça seu estatuto jurídico próprio, dispondosobre o regime de licitação aplicável às duas, sem distinção entre elas. Aalternativa (e), portanto, apresenta, também, um, ponto em comum.Bem, por eliminação, já é possível termos certeza de que a única alternativa queapresenta diferença entre as EP e SEM será a alternativa (c). Com efeito, o juízocompetente para apreciar as causas envolvendo EP e SEM não é o mesmo.As causas em que as EP federais forem interessadas na condição de autoras, rés,assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e assujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, serão processadas e julgadaspela Justiça Federal (CF, art. 109, I).As EP estaduais e municipais terão suas causas processadas e julgadas na JustiçaEstadual.As SEM federais não foram contempladas com o foro processual da Justiça Federal,sendo suas causas processadas e julgadas na Justiça Estadual. As SEM estaduais emunicipais terão, da mesma forma, suas causas processadas e julgadas na JustiçaEstadual.O gabarito ficou sendo, assim, letra "C".QUESTÃO 54A questão 54 foi difícil, em minha opinião. É uma questão, como podemosobservar, inteiramente doutrinária. Comecemos por analisar cada uma dasafirmativas constantes de seu enunciado."Os poderes vinculados e discricionários se opõem entre si, quanto à liberdade daautoridade na prática de determinado ato..."A afirmativa não apresenta polêmica. É exatamente isso que diferencia essespoderes. No exercício do poder vinculado (na prática de atos administrativosvinculados), o agente público não possui praticamente nenhuma margem deliberdade em sua atuação, ao passo que existe maior liberdade no exercício dopoder discricionário, cabendo ao agente público, nesse caso, sempre respeitados oslimites legais, decidir sobre a oportunidade e a conveniência de praticar o atodiscricionário, valorando seus motivos e escolhendo seu objeto. As alternativas daquestão nem mesmo questionam a validade dessa afirmativa."...os (poderes) hierárquico e disciplinar se equivalem, com relação ao públicointerno da Administração a que se destinam..."Os destinatários do poder hierárquico e do poder disciplinar são sempre os própriosagentes públicos. Por isso, no exercício desses poderes a Administração estarásempre praticando atos administrativos de efeitos internos. É o caso de umaportaria de delegação de competência ou de avocação (poder hierárquico), deaplicação de penalidade de advertência, ou de demissão (poder disciplinar). Asalternativas da questão sequer questionaram a validade dessa afirmativa."... os (poderes) de polícia e regulamentar podem se opor e/ou se equiparar, emcada caso, quer no tocante a seus destinatários (público interno e/ou externo)como no atinente à liberdade na sua formulação (em tese tais atos tanto podemconter aspectos vinculados e discricionários, como podem se dirigir a públicointerno e/ou externo da Administração)."Essa afirmativa não é nada fácil de analisar. Tanto assim é que todas asalternativas versam sobre ela, ou melhor, basta analisá-la para resolver a questão.
  4. 4. Tradicionalmente, o poder de polícia é apontado como um poder de exercíciodiscricionário. Não há dúvida, entretanto, de que há aspectos vinculados nos atosde polícia (competência, finalidade e forma são sempre elementos vinculados),como assere o enunciado.O poder regulamentar é de análise muito mais difícil quanto à vinculação oudiscricionariedade de seu exercício. Se entendermos que os atos regulamentaressomente podem explicitar o que já se encontrava implícito na lei, sem nenhumamargem de escolha ao elaborador do ato (tese extremamente formalista),poderíamos sustentar que não haveria margem de escolha quanto ao conteúdo doato regulamentar. Entretanto, pelo menos em relação a um ponto hádiscricionariedade: quanto ao momento da prática do ato (por exemplo, oPresidente da República, regra geral, pode decidir sobre o momento oportuno paraeditar um decreto regulamentando uma lei).Também com relação ao público-alvo, a doutrina tradicional afirma que os atos depolícia são atos de efeitos externos (os atos de aplicação de sanções de efeitosinternos seriam os praticados no exercício do poder disciplinar). Entretanto, não éimpossível imaginarmos um ato de polícia que tenha como destinatário a própriaAdministração Pública. Basta imaginarmos a aplicação de multas e outras medidascoercitivas adotadas pelos órgãos de fiscalização ambiental, como o IBAMA, contrauma sociedade de economia mista federal, como a PETROBRÁS.Por último, afirmar que os atos regulamentares podem destinar-se à própriaAdministração também parece correto, embora não seja o que normalmente ensinaa doutrina. Os atos regulamentares, sendo gerais e abstratos, destinam-se aosadministrados, ou seja, são atos externos. Os atos destinados à própriaAdministração são normalmente classificados como atos ordinatórios e emanam dopoder hierárquico, não do regulamentar. Entretanto, embora os atosregulamentares sejam atos externos, não se pode olvidar que eles obrigam aprópria Administração, uma vez que são editados exatamente para assegurar a fielexecução das leis (e quem executa as leis no caso concreto é o agente público, quedeve obedecer estritamente o que se encontra estabelecido nos atosregulamentares).Pois bem, tendo em vista todas essas explicações, o gabarito ficou sendo letra "A",ou seja, o enunciado foi considerado correto. Vejam que essa questão poderia tersido extremamente difícil; só não o foi porque as alternativas "B", "C", "D" e "E"contêm afirmativas que permitiram ao candidato bem preparado eliminá-las comrazoável segurança.QUESTÃO 55Essa questão versa sobre um dos atributos (características ou qualidades) dos atosadministrativos: a presunção de legitimidade.A presunção de legitimidade é atributo presente em todos os atos administrativos,sem exceção. Essencialmente, a presunção de legitimidade permite que o atoadministrativo, uma vez editado, seja imediatamente aplicado pela Administração,sem necessidade de apreciação judicial prévia. Além disso, como há presunção delegitimidade em favor do ato, compete ao interessado em ver declarada suanulidade o ônus da prova da existência de vício no ato.Cabe lembrar, entretanto, que a presunção de legitimidade não impede que, desdeque utilizados os meios corretos, possa o particular sustar os efeitos de um atoadministrativo defeituoso. Existem remédios aptos a sustar a produção de efeitosdos atos administrativos reputados defeituosos, como recursos administrativos(quando possuem efeito suspensivo), liminares em mandados de segurança etc.Apesar da existência de recursos e medidas judiciais com efeito suspensivo,podemos afirmar que, regra geral, o ato administrativo obriga os administrados porele atingidos, ou produz os efeitos que lhe são próprios, desde o momento de suaedição, ainda que apontada a existência de vícios em sua formação que possamacarretar a futura invalidação do ato. Esse requisito autoriza, portanto, a imediataexecução de um ato administrativo, mesmo se eivado de vícios ou defeitosaparentes; enquanto não pronunciada sua nulidade, ou sustados temporariamenteseus efeitos, deverá ser cumprido.
  5. 5. A alternativa correta é, portanto, a letra "D".QUESTÃO 56Essa questão trata de uma das cláusulas exorbitantes dos contratosadministrativos: a possibilidade de alteração unilateral do contrato pelaAdministração. A questão foi detalhista. Acho pouco provável que algum candidatosoubesse de cor todas as causas que autorizam as alterações dos contratosadministrativos (algumas são unilaterais e outras dependem de acordo entre aspartes). É mais fácil, para quem consegue, decorar as situações em que éautorizada a alteração unilateral, pois são apenas duas: (1) modificação do projetoou das especificações; e (2) modificação do valor contratual em decorrência deacréscimo ou diminuição quantitativa do objeto do contrato.As alternativas da questão apresentam hipóteses literais previstas no art. 65 da Leinº 8.666/1993. Transcrevo, a seguir, todas as hipóteses legais, e anoto, entreparênteses, a alternativa da questão que a ela se refere: "Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; (alternativa "A" – é o gabarito) b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; (alternativa "B" – incorreta, portanto) b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; (alternativa "C" – incorreta, portanto) c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; (alternativa "D" – incorreta, portanto) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual." (alternativa "E" – incorreta, portanto)Lendo o artigo, fica fácil! O gabarito foi a letra "A".QUESTÃO 57
  6. 6. Outra questão sobre a Lei nº 8.666/1993 (em minha opinião essa é a lei de maisdifícil estudo para concursos públicos; se uma banca desejar reprovar todo mundoem um concurso, basta concentrar todas as questões de Administrativo na Lei nº8.666/1993!). Essa trata de licitações, especificamente das hipóteses deinexigibilidade de licitação. Eu sempre alerto meus alunos: dispensa einexigibilidade são os assuntos mais importantes no estudo das licitações, paraconcursos públicos.A inexigibilidade de licitação se verifica sempre que houver impossibilidade jurídicade competição. Nisso difere da dispensa de licitação. Há dispensa quando a licitaçãoé possível, mas o legislador permite que a Administração deixe de realizá-la, nashipóteses que expressamente enumera.A licitação é uma disputa. Para que ela seja possível, portanto, forçosamente deveexistir mais de uma pessoa (física ou jurídica) capaz de satisfazer seu objeto, ouseja, realizar a obra, prestar o serviço, fornecer a mercadoria etc.Assim, se a Administração deseja contratar a prestação de um serviço que somenteseja realizado por uma determinada empresa (no mundo inteiro, no Brasil ou emdeterminada região, dependendo do âmbito da licitação e do valor de seu objeto) éevidente que terá que celebrar o ajuste diretamente com esta empresa, pois não hácomo cogitar de disputa ou de melhor oferta neste caso. Esse exemplo se aplica àaquisição de bens singulares, como um quadro específico de um determinado pintorou a arma que foi utilizada por Getúlio Vargas ao suicidar-se, à prestação deserviços por profissionais de notória especialização, como a elaboração de umparecer por um renomado jurista etc.A inexigibilidade de licitação está disciplinada no art. 25 da Lei 8.666/1993: "Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: ...................... II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; ......................." Por sua vez, o art. 13, aludido no inciso II, aduz: "Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: ....................... V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; ......................."Eu sei que essa questão parece ser de pura decoreba! Entretanto, a verdade é queesse assunto quase sempre é cobrado nos concursos da área fiscal. Só de olharpara as hipóteses previstas nas alternativas "A" a "D", o candidato com um poucode intimidade com o Direito Administrativo, ainda que não houvesse decoradonenhuma hipótese em sua literalidade, teria quase certeza de que se trata desituações de dispensa de licitação. Por outro lado, serviços técnicos especializados(sempre com a fundamental ressalva de que não se admite a inexigibilidade paraserviços de publicidade e divulgação), de natureza singular, prestados porprofissionais de notória especialização são exemplo típico de impossibilidade decompetição.O gabarito ficou sendo letra "E", conforme consta dos dispositivos acimatranscritos.
  7. 7. Para complementar, esclareço que as demais alternativas arrolam hipóteses dedispensa de licitação, todas constantes do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, sendo osseguintes os incisos desse artigo em que aparecem:Alternativa (a) – art. 24, inciso III.Alternativa (b) - art. 24, inciso IV.Alternativa (c) - art. 24, inciso V (é a hipótese da denominada "licitação deserta").Alternativa (d) - art. 24, inciso VI.QUESTÃO 58Essa questão também parece exigir decoreba. Mas, se analisarmos as alternativas,ou melhor, se analisarmos os direitos trabalhistas previstos no art. 7º daConstituição que não foram estendidos aos servidores públicos estatutários,veremos que em todos os caso não houve a extensão porque ela não seriacompatível com o regime jurídico estatutário. Nos demais casos, os direitos foramexpressamente estendidos, encontrando-se enumerados no art. 39, § 3º. São eles: I) salário mínimo; II) garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; III) décimo terceiro; IV) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; V) salário-família; VI) duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais; VII) repouso semanal remunerado; VIII) remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; IX) férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que a remuneração normal; X) licença à gestante com duração de cento e vinte dias; XI) licença-paternidade; XII) proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XIII) redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XIV) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.Disciplinando esse direito constitucionalmente previsto, o art. 75 da Lei nº8.112/1990, estabelece que os servidores públicos têm direito ao adicional noturno,devido pela prestação de serviço no horário compreendido entre 22 horas de umdia e 5 horas da manhã do dia seguinte. O servidor que presta serviço noturnorecebe, a título de adicional noturno, 25% de acréscimo sobre o valor da hora pagapelo mesmo serviço exercido em horário diurno. Além disso, considera-se uma horade serviço noturno o período de cinqüenta e dois minutos e trinta segundos.
  8. 8. O gabarito, portanto, ficou sendo letra "D".QUESTÃO 59Essa questão trata do processo administrativo disciplinar (PAD), que é o meio paraa Administração aplicar sanções disciplinares aos servidores públicos regidos pelaLei nº 8.112/1990.O PAD previsto nessa Lei compõe-se das seguintes fases: (1) instauração; (2)inquérito, o qual é composto pelas subfases instrução, defesa e relatório; (3)julgamento.A questão indaga o momento processual em que é feita a indiciação do servidor.O próprio enunciado já informa que a indiciação ocorre na fase de inquérito, o quetorna absurda a alternativa "A".No PAD federal, a indiciação ocorre antes da apresentação da defesa pelo servidor.Durante a subfase de instrução, após a coleta de provas e a inquirição dastestemunhas, será ouvido o acusado (até aqui o servidor ainda é apenas acusado).Concluída a oitiva do acusado (servidor), a comissão, de posse de todos oselementos de prova recolhidos até ali, decidirá, com base nesses elementos, se oservidor deverá ou não ser indiciado.Se a comissão entender que não há provas ou que os fatos nãocaracterizam infração, o processo será arquivado.Se, contrariamente, a comissão entender que há tipificação de infraçãodisciplinar, formulará a indiciação do servidor (este, agora, passa de meroacusado a indiciado). Dessa indiciação, constarão os fatos imputados ao indiciado eas provas produzidas. A partir da indiciação deverá ser providenciada a citação doindiciado, que é o chamamento formal do servidor ao processo para que ele, emvista de todos os elementos constantes do processo, apresente sua defesa escrita.Como vemos, a indiciação poderá ocorrer ou não. Somente haverá indiciação se acomissão entender que encontra-se tipificada uma infração disciplinar (e que osfatos permitem imputar ao servidor a responsabilidade por essa infração).A alternativa correta é, portanto, a letra "B": é formulada a indiciação "quandotipificada a infração disciplinar".QUESTÃO 60Essa questão, sem dúvida, exigia que o candidato soubesse de cor os arts. 56 e 59da Lei nº 9.784/1999, que regula os processos administrativos em geral, no âmbitoda Administração Federal. Desde que essa Lei foi editada, todos os concursos emque é exigido o Direito Administrativo apresentam questões sobre ela (em geralmais de uma). Como é uma lei simples, seu conhecimento é, atualmente,imprescindível.Transcrevo os artigo que solucionam a questão (grifei): "Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito." "Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida."Assim, fica fácil! O gabarito é letra "E": a afirmativa está absolutamente correta.

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