Direito administrativo profa. fernanda marinella

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apostila direito administrativo descomplicado, com enfase em improbidade administativa

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Direito administrativo profa. fernanda marinella

  1. 1. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 1 DIREITO ADMINISTRATIVO Profa. Fernanda Marinella Aula 01 02/06/2009 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Conceito: É a expressão técnica para se falar em corrupção administrativa. Se o administrador age com corrupção, está desvirtuando o exercício da função pública e, portanto há violação da ordem jurídica. Ex: administrador que deveria ter feito a licitação de uma obra e não fez; A improbidade não se trata apenas do enriquecimento ilícito, mas também de atos omissivos que causem prejuízo ao erário, por meio de tráfico de influência, por exemplo. O administrador ignora a vontade coletiva em detrimento da vontade de um pequeno grupo, o qual se locupleta em prejuízo da sociedade. Exemplos de improbidade: a) enriquecimento ilícito; b) exercício nocivo da função pública: Ocorre quando o administrador prejudica o andamento do serviço público sem que, necessariamente, enriqueça ilicitamente. c) tráfico de influência: Nem todo lobby é improbidade, mas em alguns casos sim. d) favorecimento da minoria em desprestígio da maioria. A Lei 8.429/92 foi apelidada de “Lei do Colarinho Branco”. Embora tenha sido um marco contra a corrupção, hoje muitos tentam burlar a aplicação da lei, com mecanismos tendentes a afastá-la. A probidade administrativa está ligada à ideia de honestidade, lealdade, boa-fé e aplicação e obediência aos princípios éticos. A fonte constitucional para a improbidade administrativa está no art. 37, § 4.º da CF: § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. O constituinte também se preocupou com a questão da improbidade no período eleitoral. Reza, pois, o art. 14, § 9.º: § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994)
  2. 2. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 2 Ainda, quando a CF fala em que é vedada a cassação dos direitos políticos, mas sendo possível a suspensão dos direitos políticos. Art. 15, V. Há improbidade administrativa no art. 85, V, quando trata dos crimes de responsabilidade do Presidente da República. A LIA veio regulamentar o art. 37, § 4.º da CF definindo os elementos da improbidade. Quando adveio a LIA, houve grande discussão quanto à competência. A regra era da primeira instância. A partir de 2003 não mais se puniu no País por conta de improbidade administrativa, justamente porque se discutia se os agentes políticos eram ou não sujeitos às sanções da LIA. No fim de 2007, o STF resolveu acerca das questões dos agentes políticos. Tramitava no STF a ADIN 2.182, que discutia sobre o procedimento administrativo da LIA. O STF afirmou que os processos de improbidade deveriam voltar a tramitar. A competência para legislar sobre improbidade administrativa não consta expressamente na CF/88. A doutrina afirmou que diante desse silêncio da CF, o art. 37, § 4.º, afirma que são medidas de improbidade o ressarcimento, a indisponibilidade de bens, a perda da função pública e a suspensão de direitos políticos. Assim, para legislar sobre essas matérias, a competência está prevista no art. 22, I, ou seja, cabe à União legislar sobre essas matérias. A doutrina afirma que se não há previsão expressa, por vias tortas, com base nas sacões, é que se define a competência legislativa. Sendo a competência para legislar acerca das sanções previstas na LIA da união, ela é de âmbito nacional. Alguns autores afirmam que quando a lei traz algumas questões de procedimento administrativo, a lei é federal, sendo aplicada apenas à união. Mas a posição majoritária da doutrina é que essa lei se aplica a todos os entes da federação. O ilícito de improbidade tem natureza jurídica de ilícito civil, administrativo ou penal? O STF (ADIN 2.797) entendeu que a natureza jurídica do ilícito de improbidade é civil. Mas o STF também admite que algumas sanções na LIA têm foco político. Ex: perda de função e suspensão de direitos políticos. O administrador desviou dinheiro da Administração Pública. Essa conduta, como ilícito de improbidade, qual a ação cabível? Ação de improbidade. Mas tem natureza jurídica de ACP? Mas se essa mesma conduta estiver prevista como crime no CP, pode o administrador ser processado na esfera penal. Nesse caso, a natureza jurídica do ilícito é penal e não civil. Ainda, caso essa mesma conduta esteja prevista na Lei 8.112/90, também será ilícito administrativo. É o que reza o art. 132 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais. O instrumento para se punir o servidor ímprobo é o processo administrativo disciplinar. Como há três ilícitos, três instrumentos e três sanções, todos distintos, pode o agente ser punido nas três instancias? Sim. Isso não gera bis in idem porque cada um desses ilícitos gera uma sanção de natureza distinta. Assim, o administrador ímprobo não será condenado duas vezes pela mesma sanção.
  3. 3. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 3 Nesse mesmo caso, pode o administrador ser condenado em uma instância e ser absolvido em outra? Sim. Isso significa a independência das instância. Excepcionalmente, no entanto, essas instancias se comunicam. A hipótese mais comum é a absolvição penal que reconheça inexistência do fato ou negativa de autoria. Essa ideia está consagrada no art. 66 do CPP, 126 da 8.112/90 e 935 do NCC. Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. A absolvição penal por insuficiência de provas não gera comunicação para as demais instancias. Da mesma forma, se o agente age com culpa quando o tipo requeria dolo também será absolvido no processo penal, mas tal não se comunica com as outras instâncias. Se no processo penal ficar reconhecida uma excludente penal, havendo absolvição no processo penal, poderá perfeitamente ser condenado nas outras instâncias. Mas nelas não mais poderá haver discussão nas esferas cível e administrativas. Assim o reconhecimento da excludente faz coisa julgada nas demais instâncias. No que concerne à natureza do ilícito, não há discussão de que a improbidade tem natureza civil, não obstante haver algumas sanções de caráter político na LIA. Ainda, uma mesma conduta pode ser processada e punida em mais de uma instância (cível, administrativa e penal). As naturezas das sanções são distintas, logo não há bis in idem. Um agente político discutiu no STF que, como agente político, responde pelo ilícito penal, civil e administrativa, bem como pelo crime de responsabilidade. Nos casos de improbidade e crime de responsabilidade há sanções de natureza política, ou seja, estaria sendo processado pelo mesmo fato, estando sujeito a duas sanções da mesma natureza, ou seja, haveria um bis in idem. Esse tema foi discutido na Reclamação 2.138 do STF. Assim, toda discussão envolve a natureza da sanção, se haveria ou não bis in idem no caso dos agentes políticos, que responderiam por crime de responsabilidade e pela LIA. Adiante, o tema será visto com mais vagar. Elementos definidores da improbidade administrativa: Sujeito passivo do ato de improbidade: É a vítima do ato de improbidade. Só haverá ato de improbidade se houver patrimônio público lesado. Ex: o agente que desvia dinheiro público é o sujeito ativo do ato e ao ser ajuizada a ação será o sujeito passivo, ou seja, as posições se invertem. Estão no art. 1º, caput, e no seu parágrafo único os sujeitos passivos do ato de improbidade. Assim, o sujeito ativo no ato é sujeito passivo na ação de improbidade e vice-versa. O sujeito passivo está descrito no art. 1.º da LIA.
  4. 4. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 4 Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Podem sofrer improbidade administrativa a Administração Pública direta de qualquer dos poderes da união, estados, municípios e DF e Territórios; Administração Pública indireta e fundacional, ou seja, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista; entidades ou empresas de direito privado que o Estado tenha concorrido para criação ou custeio com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual. O parágrafo único do art. 1.º difere da caput porque a sanção patrimonial fica limitada à repercussão do ilícito sobre a contribuição do Poder Público. As pessoas jurídicas do caput do art. 1.º estão sujeitas a todas as sanções previstas na LIA. Mas no casos daquelas do parágrafo único, a sanção ficará limitada à repercussão do patrimônio público. Ex: se o erário participa com mais de 50% do capital e servidor desvia R$ 100.000,00, dos quais 70% desse valor se refere ao patrimônio público, nesse caso a ação de improbidade diz respeito à totalidade do desvio. Mas caso o erário participe com menos de 50% do capital, se o servidor desvia R$ 100.000,00, sendo apenas 40% referente às verbas públicas, nesse caso o valor parâmetro para se discutir a improbidade é apenas a parcela pública, não abrangendo a privada. O valor que não representa verba pública poderá ser cobrado pela via da ação de ressarcimento autônoma e jamais pela LIA. Para se discutir o ato de improbidade, qual ação interpor? Ação de Improbidade ou Ação Popular? A Ação Popular está prevista na Lei 4.717/65. Seu objetivo é a nulidade do ato, sua retirada do ordenamento jurídico, podendo haver reparação dos danos ao erário. Mas o objetivo principal é a retirada do ato do ordenamento jurídico. A parte legítima da Ação Popular é o cidadão. Já na ação de improbidade, seu objetivo é a punição do administrador ímprobo, além do ressarcimento dos danos causados ao erário. O objetivo maior é a aplicação das sanções previstas na LIA. Podem propor ação de improbidade o MP e as pessoas jurídicas lesadas, previstas no art. 1.º acima transcrito. Sujeito ativo do ato de improbidade: É aquele que pratica o ato de improbidade. Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
  5. 5. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 5 contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. a) agente público: Aquele que exerce função pública, a qualquer título (com ou sem remuneração, de forma temporária ou permanente), inclusive o particular em colaboração (mesário, dirigente de universidade privada e jurado). A função pública deve ser exercida nas pessoas mencionadas no art. 1.º da LIA. Os Agentes políticos são uma espécie de agentes públicos: qualquer agente que represente a vontade do Estado (chefes do Poder Executivo e seus auxiliares imediatos; Poder Legislativo; Magistrados e MP, embora a escolha destes últimos não seja política, mas meritória - concurso público). OBS: para doutrina sempre se defendeu que pode ser punido pelos dois instrumentos, crime de responsabilidade (sanção diversa e menor) e ato de improbidade (envolve uma reparação civil e uma punição mais ampla e eficaz). Pela leitura do art. 2.º os agentes políticos podem responder perfeitamente por ato de improbidade administrativa. A grande discussão diz respeito à condenação pela ação de improbidade e por crime de responsabilidade. Na Reclamação 2.138, quatro dos Ministros que já haviam votado tinham se aposentado quando do julgamento. Pelo RISTF, quem substitui um Ministro que se aposenta não mais vota na ação em que o aposentado já votara. A Reclamação foi julgada procedente, ou seja, os agentes políticos não responderiam pela LIA. Mas essa não é a posição da maioria dos Ministros hoje, de acordo com manifestações isoladas da nova composição. Assim, o STF, na Reclamação 2.138, afirmou que se o agente político responde por crime de responsabilidade, nessa situação não responderá por ato de improbidade. Dessa decisão do STF, há três posições na doutrina: - a primeira corrente afirma que os agentes políticos não estão sujeitos às sanções da LIA, tendo em vista que já respondem por crime de responsabilidade. - a segunda corrente, majoritária em primeira instância hoje, afirma que agente político responde por crime de responsabilidade, quando existir coincidência nas duas leis, ou seja, se a conduta está definida tanto na LIA quanto na Lei 1.079/50, prevalece o crime de responsabilidade. Mas se a conduta não estiver descrita como crime de responsabilidade ou se o agente não estiver sujeito aos crimes de responsabilidade, responde pela LIA. - a terceira corrente entende que os agentes políticos que são puníveis com crime de responsabilidade também poderão ser punidos pela LIA, ressalvadas as sanções de natureza política. OBS: em primeira instância, como os prefeitos respondem pelo Decreto-Lei 201/69 e não pela Lei 1.079/50, prevalece que respondem pelo ato de improbidade. Com se usa a Reclamação junto ao STF?
  6. 6. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 6 Serve para que o STF conserve a autoridade de suas decisões. Tem uma finalidade própria de proteger a autoridade das decisões do STF. Nem toda discussão está sujeita à Reclamação, depende de violação à autoridade do STF para que exista a reclamação. A Reclamação como instrumento processual só produzir efeitos inter partes, não produzindo efeitos erga omnes. Não é para todos que estiverem sendo processados, mas apenas para o caso especifico, só produz efeitos inter partes. A Reclamação não tem efeito vinculante, salvo súmulas vinculantes e no caso de controle de constitucionalidade. Cada um que desejar o benefício da Reclamação 2.138, que exclui o agente político da Lei de Improbidade, terá que chegar ao STF para ter por meio de outra Reclamação seu direito. A Reclamação é mecanismo de interpretação. Obs.: Parece que o STF está por restringir a decisão da aplicação da Reclamação 2138. A análise tem que ser em cada caso, no caso concreto não significando que todos os agente políticos estarão livres da ação de improbidade. A Reclamação não é instrumento qualquer, ou seja, serve apenas quando houver descumprimento de decisão do STF. Crítica: é fácil deixar de punir o agente político que deu a ordem e o subordinado que cumpriu a ordem terá que responder pela lei de improbidade. Quem manda terá menos responsabilidade que o mandado. Se for procurador tome muito cuidado, pois você responderá por ato de improbidade, enquanto que o chefe, que deu a ordem, apenas responderá por crime de responsabilidade. Em regra, quem julga o crime de responsabilidade é a Casa legislativa, logo, como critica, haverá impunidade. A Improbidade traz conseqüências para o bolso do ímprobo, pena civil, devolução de bens e ressarcimento do erário, sendo medidas mais eficazes por mexerem no bolso do agente que pratica a improbidade (medidas indenizatórias).  Em suma, a decisão na Reclamação 2.138 foi um retrocesso. 1) Reclamação 2.138 STF: como o agente político também responde por crime de responsabilidade, a tese é que se configuraria hipótese de bis in idem. Logo, sendo o agente punido pelo crime de responsabilidade, não responderá pela improbidade administrativa. 2) Reclamações 3923, 5378, 5389, 5391, 5393: o que já se decidiu é que, para não responder pela improbidade administrativa, a conduta deverá estar tipificada como crime de responsabilidade e, ao mesmo tempo, constar da lei de improbidade. Assim, somente se devidamente configurado o bis in idem. 3) a reclamação serve para que o STF conserve a autoridade de suas decisões. Só produz efeito intra partes e não é vinculante. Portanto, quem quiser se esquivar da aplicação da lei de improbidade terá que formular o pedido ao STF em cada caso. São sujeitos ativo do ato de improbidade: - o sindicato, já que cobre contribuição sindical, logo, havendo dinheiro público, pode ser sujeito passivo do ato de improbidade; - partido político, uma vez que recebe dinheiro do fundo partidário e demais contribuições públicas.
  7. 7. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 7 - organizações sociais recém servidores públicos, recursos orçamentários, além de trabalhar com bens públicos, logo podem ser sujeitos passivos do ato de improbidade. - as OSCIP também podem ser sujeito passivo do ato de improbidade, mas devem estar recebendo dinheiro público para tanto. - as entidades filantrópicas (Santa Casa de Misericórdia, por exemplo), embora sendo pessoa jurídica de direito privado, tem finalidade assistencial, tendo benefícios fiscais, o que dá ensejo a responderem por ato de improbidade. Mas responde de acordo com o parágrafo único do art. 1.º da LIA. - empresas que recebam benefícios ou subvenções do poder público também podem ser sujeito passivo de ato de improbidade (parágrafo único do art. 1.º). - empregado de empresa pública (servidores de entes governamentais de direito privado). - particulares com colaboração (mesário, jurado etc). Respondem no caso do art. 1.º da LIA. - delegados de função podem praticar ato de improbidade? Trata-se da delegação do serviço notarial, prevista no art. 236 da CF. Podem perfeitamente pratica ato de improbidade. - pessoa jurídica: Responde por ato de improbidade, já que é um terceiro que induz, concorre ou se beneficia do ato. É a previsão do art. 3.º da LIA. Podem ser sujeitos ativos, na condição de terceiros; a pessoa jurídica entrou no benefício (induzindo, concorrendo ou se beneficiando da prática do ato), mas sendo pessoa jurídica não sofrerá algumas sanções da lei de improbidade, como a perda de função, já que não exerce função pública. Os terceiros serão punidos com sanções patrimoniais. Exemplo: Empresa frauda o envelope e ganha a licitação, em conluio com o pregoeiro. Nesse caso pode ser sujeito ativo enquanto terceiro como pessoa que agiu (induziu ou concorreu) ou se beneficiou do ato. Qual a conduta que define o tipo de improbidade? É a ação do agente público que define o ato de improbidade. Exclui-se, pois, a ação do terceiro para se definir o ato de improbidade. Herdeiro/sucessor pode responder por improbidade? Resposta: art. 37, IV – ressarcimento do prejuízo causado + indisponibilidade de bens. Assim, responderá nas sanções patrimoniais e no limite da herança. Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança. Árbitro pode responder por improbidade? A doutrina diverge. Mas com o crescimento da arbitragem nos processos administrativos, é possível que respondam, desde que haja vínculo entre os árbitros e as pessoas relacionadas no art. 1.º da LIA.
  8. 8. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 8 Agente de fato pode ser sujeito de ato de improbidade? O agente de fato necessário decorre de situações necessárias da administração. Como caso de calamidade pública, socorrer num acidente ou numa epidemia. O particular ajuda a administração numa situação excepcional. Neste caso responde por ato de improbidade. O agente de fato putativo responde por ato de improbidade? Nomeado sem concurso ou com fraude no concurso, a jurisprudência hoje tem o admitido como sujeito ativo do ato de improbidade (mesmo com vício na nomeação, mesmo que não seja legitimo estará sujeito a ato de improbidade). Obs.: Não é a ação do terceiro que tipifica o tipo/modalidade do ato de improbidade. Quem define o ato de improbidade e as respectivas sanções é a ação do agente. Sempre buscar a conduta do agente para definir o ato de improbidade. Atos de improbidade: O ato de improbidade necessariamente tem que ser ato administrativo? Não. O ato de improbidade pode ser ato administrativo, existem várias condutas que não são atos administrativos, mas que são atos de improbidade. Exemplo: Embolsar dinheiro é ato de improbidade, mas não é ato administrativo. Há três modalidades de atos de improbidade: a) enriquecimento ilícito (art. 9º): Modalidade mais grave de improbidade administrativa; Rol exemplificativo; Quanto ao valor, há estados que permitem que servidores recebam até determinado valor, a título de presente, etc. Outros estados não possuem esse tipo de regra. Nestes, utiliza-se o bom senso. Qualquer acréscimo patrimonial incompatível com o salário do servidor é indício de improbidade administrativa. Obs.: O rol do art. 9º é meramente exemplificativo, ou seja, tendo havido enriquecimento, estando ou não a conduta no rol dos incisos, o ato será de improbidade. Tem que ser um enriquecimento sem causa, sem justificativa. Se a mesma conduta viola os artigos 9.º, 10 e 11, qual deve ser aplicado? Deve ser aplicada sempre a conduta mais grave, ou seja, enriquecimento ilícito. Caso não haja, aplica-se o art. 10 e se não houver, por último, o artigo 11. Em prova do MP sempre buscar a pena mais grave, ou seja, o enriquecimento ilícito. OBS: A atualização de bens tem que ser atualizada todos os anos pelo servidor público junto a sua instituição (parte da doutrina entende que isso é norma federal). O acréscimo patrimonial incompatível com o salário gera indício de improbidade. Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação
  9. 9. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 9 ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. b) Dano ao erário (art. 10): Não há, necessariamente, um ganho para o agente ou para o terceiro. O que configura o dano ao patrimônio público é o prejuízo experimentado pela Administração (ação ou omissão, dolosa ou culposa). Quem perde é administração. O servidor não ganha nada. A administração estava realizando uma licitação, durante a licitação prestigia uma empresa que estava cobrando um preço superfaturado, logo houve dano ao erário. Obs.: Quem definirá o tipo de improbidade (9, 10, 11) será a conduta do agente. Se a conduta enriqueceu o agente ou se causou dano etc. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
  10. 10. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 10 malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) c) Violação a princípio administrativo (art.11): Modalidade menos grave de improbidade administrativa. Ex: não-publicação de um ato administrativo; nomeação sem concurso público; etc. O que determinará em qual modalidade se encaixará o ato será a conduta do agente. Se, por exemplo, o agente em nada se beneficia do ato, ainda que o terceiro obtenha vantagem, será caso de dano ao erário, e não enriquecimento ilícito. IMPORTANTE: Sempre se posicionar pela imputação do ato mais grave, a lei manda fazer isso, a medida mais grave é 1º enriquecimento, depois dano ao erário e por último violação
  11. 11. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 11 ao princípio. Não se aplicam os 3 artigos concomitantemente, sempre se escolhendo a conduta mais grave. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. OBS: mesmo com a aprovação das contas pelo Tribunal de Contas, ainda assim há a possibilidade de o agente responder por improbidade. Isso porque os TCs aprovam as contas por amostragem. Mas em caso de rejeição das contas, já há indício de improbidade, facilitando o julgamento e a verificação do ato de improbidade. Para que o agente seja punido por ato de improbidade, também, independe de dano efetivo. É o que reza o art. 21 da LIA: Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público; II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. Aula 02 12/06/2009 Elemento subjetivo dos atos de improbidade: No caso do art. 10, o elemento subjetiva pode ser culpa ou dolo. No que concerne aos artigos 9.º e 11, o elemento subjetivo é o dolo, segundo a doutrina. A culpa, pois, só está disciplinada no art. 10, uma vez que a lei assim o fez expressamente. Quando se fala do elemento subjetivo do art. 11, há uma crítica da doutrina. Muita vez o art. 11 traz violação a princípios da Administração Pública, mormente porque o administrador deixou de realizar uma conduta que não de forma intencional. Ex: falta de nota de empenho. Se o administrador viola princípio da Administração Pública de forma culposa, não há punição, uma vez que o elemento subjetivo é o dolo. O MP, principalmente, afirma que o art. 11 é norma inócua, porque não aplicada, uma vez que a maioria das condutas ali descritas são infringidas a título de culpa e doutrina afirma que o elemento subjetivo é o dolo. Assim, vez por outra alguns membros do MP tentam inserir a forma culposa no art. 11 da LIA. Penalidades (art.12):
  12. 12. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 12 Enriquecimento ilícito Dano ao erário Violação a princípio administrativo Devolução do acrescido ilicitamente pelo agente e pelo terceiro; Ressarcimento dos prejuízos causados; Perda da função (para os agentes); Suspensão de direitos políticos, por 8 a 10 anos; Multa civil de até três vezes o valor do acrescido ilicitamente; Proibição por 10 anos de contratar com a AP, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditórios (ainda que por intermédio de PJ em que seja sócio majoritário). Devolução do acrescido ilicitamente pelo terceiro (se houver acréscimo patrimonial pelo agente, é hipótese de enriquecimento ilícito); Ressarcimento dos prejuízos causados; Perda da função (para os agentes); Suspensão de direitos políticos, por 5 a 8 anos; Multa civil de até duas vezes o valor do acrescido ilicitamente; Proibição por 5 anos de contratar com a AP, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditórios (ainda que por intermédio de PJ em que seja sócio majoritário). Ressarcimento dos prejuízos causados pelo terceiro (se o agente tiver causado prejuízo, é hipótese de dano ao erário); Perda da função (para os agentes); Suspensão de direitos políticos, por 3 a cinco anos; Multa civil de até cem vezes o valor da remuneração do agente; Proibição por 3 anos de contratar com a AP, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditórios (ainda que por intermédio de PJ em que seja sócio majoritário). A LIA ampliou a lista das penalidades que era originariamente prevista na CF/88. Hoje, muitas sanções atingem monetariamente o administrador público. Essa medidas são enumeradas de acordo com cada penalidade, ou seja, o juiz, em havendo enriquecimento, por exemplo, deverá aplicar as sanções cabíveis tão somente a essa modalidade. Pode, ainda, o juiz aplicar mais de uma sanção, desde que da mesma lista do ato de improbidade. O que não pode fazer é aplicar uma sanção por violação de princípio a ato de enriquecimento ilícito. Surgiu na doutrina que as sanções deviam ser aplicadas em bloco. Assim, de o administrador cometia ato de improbidade, o juiz deveria condená-lo por todos os atos previstos na lista das sanções correspondentes. Hoje, tal não mais prevalece. Sanções em espécie: 1) Enriquecimento ilícito: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
  13. 13. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 13 a) pena de perdimento de bens (devolução do acrescido ilicitamente): O administrador devolverá todo o acrescido indevidamente ao patrimônio. Deve-se, aqui, atentar para o fato de que a definição do ato de improbidade é sempre decorrente da ação do agente. Quem define a conduta de improbidade é a própria ação do agente. Se o agente, pois, enriqueceu ilicitamente, terá que devolver o acrescido. Pode haver devolução do acrescido pelo terceiro, mas necessariamente o agente deve ter tido o patrimônio acrescido. Ex: imagine fraude à licitação. Há envolvimento do agente (presidente da licitação) e do licitante. Caso o agente ganhe dinheiro ilicitamente. Deverá devolver o acrescido. Se o valor do contrato estiver compatível com o de mercado, mesmo assim o ato será o do art. 9.º, tendo em vista que o que se analisa é a conduta do agente. Se, nesse caso, houver faturamento no preço do contrato, ainda assim, tendo o agente enriquecido ilicitamente, o ato será o do art. 9.º, uma vez que o que define o ato de improbidade é a conduta do agente e não do terceiro. Nesse mesmo exemplo, se o agente não recebeu dinheiro e o valor praticado não foi o de mercado, como houve superfaturamento o enriquecimento é o do licitante. Mas quem define o ato de improbidade é o do administrador. Ora, no exemplo, o ato não gerou enriquecimento, mas sim dano ao erário, razão porque deverá o agente ser punido pelo art. 10 da LIA e não pelo art. 9.º, já que o administrador não enriqueceu ilicitamente. Se o ato é de enriquecimento ilícito, necessariamente esse enriquecimento deve ser do agente e não de terceiro, ou seja, o dano ao erário é uma consequência, sendo o elemento principal o enriquecimento ilícito do agente. De todo o exposto, verifica-se que independe da conduta do terceiro o ato, devendo ser analisada em primeiro momento sempre a conduta do administrador. Tal pode ser verificado claramente quando o terceiro superfatura a obra como a ajuda do administrador, sem que este receba pela ajuda. Como houve enriquecimento apenas do terceiro, o ato será de dano ao erário, já que o administrador não enriqueceu ilicitamente. b) ressarcimento: É o pagamento ao erário pelos prejuízos causados. c) perda de função: d) suspensão de direitos políticos: Tanto a perda de função quanto a suspensão dos direitos políticos só são aplicáveis com o trânsito em julgado da ação. A suspensão dos direitos políticos no caso do art. 9.º pode ser de oito a dez anos. e) pena de multa civil: O cálculo da multa tem como base o enriquecimento ilícito do agente, ou seja, o valor da multa será de até três vezes ao valor do acrescido. f) proibição de contratar com o poder público, receber benefícios fiscais e creditícios pelo prazo de dez anos:
  14. 14. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 14 Tal proibição ainda se aplica em relação à pessoa jurídica, desde que o sócio majoritário seja o administrador ímprobo. OBS: como dito, de acordo com a gravidade do ato, o juiz pode escolher um ou mais das sanções acima expostas. 2) Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; a) devolução do acrescido ilicitamente: Nos casos de dano ao erário, a lei afirma que também há perdimento de bens. Mas o que define a sanção é a conduta do agente. Aqui, o que há não é o enriquecimento do agente, mas do terceiro. Logo, como no caso o agente não enriqueceu ilicitamente, apenas gerou dano ao erário, caberá ao terceiro devolver os valores acrescidos ilicitamente. Ex: presidente da CPL frauda licitação sem receber nada por isso, havendo vantagem indevida a uma empresa. Como no caso apenas houve dano erário e não enriquecimento ilícito do administrador, quem devolverá o acrescido será o terceiro. b) ressarcimento ao erário: c) perda de função: d) suspensão dos direitos políticos: O prazo aqui é de cinco a oito anos. e) multa civil: Tem como base o dano causado ao erário. O valor será de até duas vezes o valor do dano. f) proibição de contratar e receber incentivos e benefícios fiscais e creditícios pelo prazo de cinco anos (aqui, não há o prazo de até cinco anos). 3) Violação a princípios administrativos: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
  15. 15. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 15 indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. a) não devolução do acrescido: Tal foi mera opção legislativa. b) ressarcimento: No ato de violação a princípio administrativo, o ressarcimento é feito pelo terceiro. c) perda de função: d) suspensão de direitos políticos: o prazo é de três a cinco anos. e) multa civil: Tem por base o salário do servidor. Pode ser de até cem vezes o valor da remuneração mensal do servidor. f) proibição de contratar e receber benefícios fiscais e creditícios pelo prazo de três anos. Procedimento administrativo e Procedimento Judicial da LIA: Na Lei 8.112/90 há uma obrigação do servidor, onde este tem o dever de cuidar da probidade administrativa. Assim, sempre que tomar conhecimento de ato de improbidade deve reportá-lo imediatamente. Se o particular ou o servidor público tomarem conhecimento do ato de improbidade, devem representá-lo. Assim, é possível que a improbidade comece com uma representação, que pode ser feita à própria Administração Pública ou ao MP. Este, se entender necessário, poderá instaurar inquérito civil ou intentar Ação de Improbidade. Já a Administração Pública deverá instaurar um PAD para apurar o ato de improbidade. A autoridade pública que recebe a representação pelo ato de improbidade, deverá obrigatoriamente comunicar ao MP e ao tribunal de contas. Ainda, a autoridade, além de instaurar o PAD em caso de existir infração funcional, sendo parte legítima, caso exista ato de improbidade, deverá interpor ação de improbidade. Ação de improbidade administrativa: A improbidade administrativa pode ser caracterizada como um ilícito administrativo. Mas se se fala do ilícito da LIA, a punição é cível, por meio de ação judicial. Logo, o ato de improbidade será processa e punido em ação própria. A natureza jurídica da ação de improbidade gera discussões doutrinárias, no sentido de ser ação civil, ação civil pública etc. A maioria da doutrina afirma ter natureza de ACP, com algumas peculiaridades. Assim, a estrutura básica é a da lei 7.347, mas com as peculiaridades da LIA. Logo, a aplicação da LACP é subsidiária, porque a LIA é específica no caso. Assim, é possível instauração de inquérito civil, caso não seja suficiente o conjunto probatório.
  16. 16. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 16 Legitimidade para a ação de improbidade administrativa: Alguns entendiam que a ação de improbidade defende os interesses da pessoa jurídica e a parte legítima deveria ser a pessoa lesada, tão somente. Mas com o passar dos anos, restou indubitável que a ação de improbidade vai muito além dos interesses da pessoa jurídica lesada, ante o interesse coletivo e social. Logo, o MP é parte legítima para interpor a ação. Mas a legitimidade do MP não retira a legitimidade da pessoa jurídica lesada mencionada no art. 1.º da LIA. Ressalte-se, porém, que qualquer um dos dois que interpuser a ação, terá que chamar o outro para dela participar. Imagine que o administrador ímprobo seja o prefeito em pleno exercício do mandato. Se o MP ajuíza a ação, chama a pessoa jurídica lesada, que é o próprio município. Nesse caso, a lei prevê que a pessoa jurídica pode se abster de praticar qualquer ato na ação de improbidade. Mas se o prefeito processado já não mais estiver no exercício do mandato, poderá o município participar no pólo ativo sem qualquer problema, uma vez que foi lesado com a ação do administrador que praticou o ato de improbidade. Nesse exemplo, caso o município interponha ação, obrigatoriamente deve participar o MP, se não como autor, como custos legis. É o que reza o § 4.º do art. 17 da LIA. § 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. Na ação de improbidade, diferentemente da ACP, não é possível qualquer acordo, composição ou transação. É o que reza o § 1.º do art. 17 da LIA: § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. A competência para julgar a ação de improbidade é sempre da primeira instância. A LIA, em seu texto original, falava em competência em primeira instância, de acordo com o local do fato. A Lei 10.628/02 alterou o processo penal e decidiu acerca do foro especial para a ação de improbidade. A competência para julgar a ação de improbidade seria a mesma do crime comum. Ex: o prefeito, nos crimes comuns, é julgado pelo TJ. Assim seria o TJ também competente para julgar a improbidade contra o prefeito. Mas nas ADIs 2.797 e 2.860 o STF entendeu que não havia foro por prerrogativa de função. Assim, voltou a prevalecer o texto original da LIA. A LIA traz algumas medidas cautelares e a mais importante delas diz respeito ao afastamento do administrador do cargo. Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. O afastamento possui prazo determinado? Ocorre com ou sem remuneração? O afastamento da LIA é sem prejuízo da remuneração do agente ímprobo. Mas o afastamento deve ser imprescindível para a instrução processual.
  17. 17. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 17 Pode haver, ainda, pedido de medida liminar declarando a indisponibilidade dos bens ao agente. Pode, também, haver investigação de contas bancárias, tanto no Brasil quanto no exterior, ainda se valendo o MP do disposto em tratados internacionais. Possibilidade de sequestro de bens é também possível, caso necessário. Muitos autores defendem que a hipótese é de arresto e não de sequestro. Mas em primeira fase de concurso deve-se defender o que está descrito na própria lei. Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. § 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil. § 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. Ainda, deve-se atentar que os recursos recuperados na ação de improbidade são destinados à pessoa jurídica lesada. Isso é mais um incentivo para que a pessoa jurídica intente a aça. Na ACP, há o fundo próprio para recebimento desses recurso, o que difere da LIA nesse tocante. Prescrição na LIA: Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Se o ato foi praticado por agente que ocupa mandato eletivo, cargo em comissão ou função de confiança, o prazo tem início a partir do momento em que esse agente deixa o mandato. Isso ocorre porque enquanto o agente exerce o cargo, pode muito bem manipular os documentos da Administração Pública que podem comprovar o ato de improbidade. Caso não se trate de mandato, cargo em comissão e função de confiança, o prazo prescricional é o mesmo para as infrações puníveis com demissão, estas previstas nos Estatutos dos Servidores Públicos por que é regido o agente. Normalmente, esse prazo é de cinco anos, contados do conhecimento do fato. Caso prescreva a ação de improbidade e não tenha o agente sido punido, resta a reparação dos danos. O art. 37, § 5.º da CF afirma que não há prazo prescricional no que concerne à reparação civil. § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer
  18. 18. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 18 agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. PROCESSO ADMINISTRATIVO: Na Administração Pública, os atos administrativos são resultados de um processo. Quando o administrador pratica ato administrativo, seja ele celebrando um contrato, tomando um bem, nomeando um servidor etc., é condição desse ato o processo administrativo prévio. Quase todas as ações da Administração Pública são atos administrativos, portanto. O STF entende que o processo administrativo é indispensável nesses casos. Apenas como exemplo, temos que a revogação e a anulação de atos administrativos que vem sendo declarados nulos por falta do respectivo processo administrativo. O processo administrativo é regido pela lei 9.784/99. Deve-se atentar para o fato de que muitos estados e municípios não legislaram ainda sobre processo administrativo, se valendo da lei federal para regular a matéria. Processo significa a sucessão formal de atos que levam a um provimento jurisdicional final. No caso do processo administrativo o provimento final, por óbvio, se trata de um ato administrativo. Assim, processo administrativo é o conjunto de atos que levam ao final a um ato administrativo. Ex: processo de licitação para que se tenha, ao final o ato administrativo, que é o contrato oriundo daquele certame. Esse conjunto de atos possui um formato, um modelo a ser realizado. Essa maneira de se realizar esses atos é o que se chama de procedimento. A doutrina, em direito processual, faz a diferença entre o conjunto dos atos e as formalidades que levam à prática desses atos. No processo civil, essa diferença entre procedimento e processo é muito bem definida, o que não ocorre no direito administrativo. Aqui, o legislador utilizou essas duas expressões indistintamente, ou seja, uma atecnia. Objetivos do processo administrativo: a) processo como mecanismo de documentação: Os administradores ficam no exercício de suas funções temporariamente. Justamente por isso, é que se deve guardar a história dos atos praticados pela Administração Pública. Logo, o processo administrativo é mecanismo de documentação dos atos da Administração Pública. Ex: Se o administrador anular um concurso, anulação é ato administrativo e para ser legitimado tem que haver processo administrativo, com direito a contraditório e ampla defesa. Também como exemplo, temos o caso em que o STF entende até hoje que a ECT continua tendo tratamento de Fazenda, mas antes não fazia processo administrativo, não havia legitimação de conduta por via de processo. Depois da CPI dos Correios, começou a fazer processo administrativo. Outro exemplo ocorre no caso de situações de emergência, onde o processo de justificação (art. 26 da Lei 8.666/93) é necessário para que seja justificada a possibilidade de
  19. 19. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 19 contratação por parte da Administração Pública sem a devida realização do certame licitatório com todas as suas formalidades. b) mecanismo de legitimação, fundamentação: Ex: o administrador, para aplicar uma multa tributária deverá comprovar a sonegação havida. Por isso, a doutrina afirma que o processo administrativo é condição de forma para o ato administrativo. O processo, pois, é exigido formal e materialmente. O processo tem que existir como forma, mas como forma verdadeira. O processo tem que existir e respeitar todos os princípios legais e constitucionais existentes. Processo Formal: processo conforme o modelo constitucional. Material: as decisões devem ser razoáveis, fundamentadas e proporcionais. c) mecanismo de defesa: Até 1988, o processo administrativo era inquisitivo. Não tinha devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Assim, havia a possibilidade de se punir o servidor pela verdade sabida. Ex: o chefe que presenciava uma infração poderia punir o servidor sem lhe dar o direito de defesa, sem instaurar o processo. Mas nesse caso, poderia muito bem o servidor estar com o dinheiro para pagar uma conta da própria Administração Pública. Por isso, o processo administrativo, hoje, evita os abusos do administrador, as vinganças etc. d) mecanismo de transparência, clarividência: Se o administrador dá chance de defesa ao servidor, como resultado há a transparência aos atos da Administração Pública. Princípios do Processo Administrativo: a) devido processo legal: Está previsto no art. 5.º, LIV da CF: LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Segundo a doutrina majoritária, é desdobramento do princípio da legalidade. É o processo no modelo legal, ou seja, é o processo conforme determina a lei. Como desdobramento desse princípio, há o contraditório e a ampla defesa. O processo deve respeitar o modelo previsto na lei. É um princípio ligado à legalidade, ademais estamos num Estado democrático de direito. Num estado de Direito é importante que este estado obedeça às suas própria leis. É um Estado politicamente organizado. Legalidade para o direito público: o administrador só pode fazer o que a lei determina ou autoriza. Ao administrador vale a legalidade enquanto subordinação. O Devido processo legal é uma conseqüência do princípio da legalidade, ou seja, o processo deve sempre seguir o modelo legal. O Processo administrativo disciplinar, por exemplo, comissão instigadora, penas e forma de defesa devem seguir as etapas existentes na lei, conforme o modelo legal.
  20. 20. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 20 Se o Devido processo legal tem que ser conforme à lei e à Constituição, as medidas existentes devem respeitar a proporcionalidade. A proporcionalidade e a razoabilidade nas medidas está expressa na lei 9.784/99. Exemplo: Produção de provas em processo é importante que a razoabilidade seja respeitada, na medida de deferir as provas apresentadas. A decisão administrativa tem que ser razoável e proporcional sob pena de revisão pelo poder judiciário, por força de controle de legalidade. O devido processo legal está previsto no ordenamento jurídico administrativo a partir da Constituição de 88, mesmo já existindo no ordenamento jurídico brasileiro desde 1824. b) contraditório e ampla defesa: Para o direito administrativo, esses princípios surgiram com o advento da CF/88. Por isso, hoje, a maioria das nulidades em processos administrativos decorre diante da falta de observância ao contraditório e a ampla defesa. Ex: Servidor punido sem prazo para ampla defesa. Contraditório: significa dar ciência da existência do processo à parte. O contraditório deve ser exercido na citação e na intimação ou notificação para demais atos processuais. Oportunidade de participar dos demais atos processuais. O contraditório permite a constituição da relação jurídica processual (constitui a bilateralidade da relação jurídica processual). Com isso, estabelece-se a isonomia, a relação igualitária entre as partes. Na lei 8.666/93 existe previsão dos prazos de recurso, como recurso à habilitação, por exemplo. Não se presta apenas como mecanismo de defesa, mas como forma de apresentar falhas na habilitação dos outros concorrentes. A lei não traz, no entanto, a previsão de contra-razões ao recurso. Ora, mas é óbvio que a partir do momento em que uma das partes impugna a documentação da outra, aquela que teve a sua questionada deverá, obrigatoriamente, que se defender, o que fará por meio das contra-razões. É verdade, no entanto, que se imaginarmos um processo tributário, há um certo comprometimento da relação de isonomia. Ora, a própria Administração Pública instaura o processo e realiza a instrução e o julgamento. Justamente por isso, por conta dessa isonomia mitigada, é que há observância com extremo rigor dos princípios do contraditório e da ampla defesa, os quais são corolários do devido processo legal. Ampla Defesa: Oportunidade de defesa para a parte. A parte precisa ter a chance de se defender. É uma qualificação do contraditório (Fredie Didier). O processo administrativo deve respeitar o contraditório e a ampla defesa com os recursos cabíveis, art. 5º LV. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Cerceamento de defesa:
  21. 21. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 21 A alegação de cerceamento deve ser cheia, não pode ser uma alegação vazia. Deve ser demonstrado o prejuízo para que seja comprovada a alegação de cerceamento de defesa. O prejuízo existente deve ser demonstrado para que haja cerceamento de defesa. A presença do advogado no processo administrativo é certeza de ampla defesa? Posso fazer carga, ter vista do processo administrativo? Posso xerocar? Serão vistos, pois, os desdobramentos da ampla defesa. Desdobramentos (exigências da ampla defesa): - defesa prévia: Deve ter procedimento determinado e penas estabelecidas. O processo administrativo tem uma seqüencia diferente. Primeiro, são produzidas as provas e depois é que vem a oportunidade de defesa. Primeiro, ouvem-se testemunhas e depois é apresentada a defesa escrita pelo servidor. Mesmo com essa inversão é necessário que haja uma defesa prévia. Resolução 75 do CNJ que estabelece a vida pregressa do candidato: Quais serão as medidas em que será investigada a vida pregressa do candidato? Como não há medidas exatas, tal se caracteriza como falta de procedimento, em tese. Ora, como irá se defender o candidato acerca de sua vida pregressa? Para que a parte tenha direito de defesa o procedimento deve ser determinado, o que não há nesse caso. - também é exigência da ampla defesa que a parte tenha direito às informações. Tratam- se das informações sobre a acusação, dos atos praticados. Não são apenas as cópias, frise- se. Ex: candidatos realizaram prova escrita em segunda fase de concurso, onde não havia possibilidade de recurso dessa fase. A banca examinadora, no entanto, concedeu esse direito mesmo sem previsão no edital. Mas não havia no edital a possibilidade de se entregar cópia da prova. A banca examinadora, assim, concedeu aos candidatos 15 minutos para analisar a prova e fazer o recurso com base nessa análise. Não há qualquer razoabilidade nessa decisão da banca, ou seja, essa decisão não caracteriza a concessão de informações do processo. Assim, as informações do processo são necessariamente garantia de cópia? Não, necessariamente. A garantia é ter acesso ao processo. A possibilidade de cópia depende do fato de que o processado arque com as despesas, ou seja, a administração não pode pagar pelas cópias (STJ). Não se admite carga em processo administrativo. A vista será na própria repartição administrativa. Carga não, vista sim. A certidão é devida pela administração. Direito de certidão é garantia expressa na Constituição. O processo deve ser público, excepcionalmente a lei pode determinar o sigilo do processo. A publicidade do processo disciplinar para o STJ e o STF deve ser entendida com reservas, ou seja, somente é público para os interessados. Visa a não comprometer a vida, a carreira do servidor e o risco da repartição. Ex: processos administrativos nos Conselhos de Medicina, Contabilidade etc. Ainda, há a possibilidade de sigilo quando este for indispensável à instrução do processo. Essa ideia aparece especialmente no processo disciplinar.
  22. 22. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 22 Garantia da produção de provas: Não é suficiente que a prova seja produzida, mas deve também ser avaliada pela Administração Pública, ou seja, deve fazer parte do convencimento do administrador para condenar o servidor. A prova deve servir de base para o julgamento. A prova, muitas vezes, fica comprometida porque as partes não têm acesso aos documentos, os quais estão na posse da Administração Pública. A lei afirma que se a parte não tem os documentos, estes devem ser fornecidos pela Administração Pública. Aula 03 30/06/2009 - direito de recurso: significa também garantia de ampla defesa. A CF/88 afirma que são cabíveis o contraditório e a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Para que a parte recorra, deve ter informações acerca da motivação que levou à prática da decisão recorrida. A jurisprudência é majoritária no sentido de que o espelho de prova deve vir contendo os erros que a parte cometeu. Mas como fica a resolução do CNJ que proíbe o recurso na prova oral em concursos da magistratura? Ora, a própria Resolução afirma que a prova oral deve ser gravada. Mas para que gravar a prova se não há possibilidade de recurso? Por óbvio, deve ser essa regra revista pelo judiciário ante a sua flagrante inconstitucionalidade. Havia uma questão que foi muito discutida em nossos tribunais, que dizia respeito ao depósito prévio para garantia do recurso. Tal ocorria principalmente na esfera tributária. Hoje, essa matéria está pacificada no STF e no STJ, ou seja, o depósito prévio do montante da multa não pode condicionar o direito de a parte poder recorrer. Logo, o direito de recurso é uma garantia bem superior à exigência do depósito prévio. (RE 388.359 e STJ – REsp 943.116). Na Administração Pública, é muito comum produção de provas como requisito formal. Não basta, pois, ter a prova produzida, sendo necessário que a parte possa interferir no convencimento do julgador. No PAD, a lei afirma que é possível qualquer prova admissível em direito. Por essa razão, o administrador muitas vezes se aproveita para fazer provas indevidas, o que, por óbvio, gera a nulidade do processo administrativo disciplinar. Assim, são vedadas no processo administrativo as provas ilícitas. Interceptação telefônica: Só pode ser feita se autorizada judicialmente. E com relação ao email institucional? A Administração Pública pode ler esse email? Tal envolve a questão de violação do sigilo de correspondência. Mas hoje prevalece que o email profissional é da Administração Pública e não do servidor. Logo, perfeitamente admissível o email profissional como prova em processo administrativo. Tem preparo em recurso administrativo? Há custas, há exigência desta em processo administrativo?
  23. 23. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 23 Resposta: em processo administrativo vale o princípio da gratuidade, portanto, não se pagam custas. Não há custas no processo administrativo (art. 2º da lei 9.784/99), salvo aquelas previstas em lei. No processo disciplinar administrativo paga-se ao interrogado diária para ele participar. O réu recebe para depor, há garantia de diária quando tem que se deslocar para ser interrogado. O processo não gera despesas ou custos para a parte. Defesa técnica no processo administrativo: Quando se fala em defesa técnica, quer-se dizer acerca da presença do advogado nos processos administrativos. Na via administrativa a presença do advogado sempre foi facultativa. Inclusive, a própria lei 8.112/90 dispõe nesse sentido. No processo administrativo não se exige a defesa técnica, mas a jurisprudência entende que a defesa técnica, em regra, contribui para o processo. Essa era a posição do STJ. Numa licitação, por exemplo, a comissão não precisa ser formada em direito, assim, a presença do advogado em uma licitação contribui para a lisura e desenvolvimento do processo. A presença do advogado contribui com o conhecimento e fiscalização do processo. Contribui para um processo legal, mas não é obrigatória, seja em tributário, trânsito ou licitação. O administrador não pode proibir a participação do advogado, deve ao contrário favorecer a presença e participação desse profissional habilitado. A liminar hoje é concedida para facilitar o trabalho do advogado, isso vem prejudicando a atuação da Administração, pois uma licitação parada significa serviço não prestado. Assim, esse movimento das liminares em licitação, causa no administrador o pânico na participação do advogado no processo licitatório. PAD e a defesa técnica: O PAD tem idéias aproveitadas do direito penal por sua natureza, que é punitiva. O STJ garantia que o advogado deveria estar presente em todas as fases do PAD. Súmula 343 (Data 21.09.07) É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. O advogado deveria estar presente desde a instauração e representou a evolução da jurisprudência. Essa era a posição do STJ e do STF. A presença do advogado era obrigatória. A lei 8.112/90, inclusive, traz expressamente que em PAD a presença do advogado é facultativa. Apesar dessa previsão legal a jurisprudência do STF consolida a súmula 343 em sentido contrário. O governo federal percebe que muitos servidores foram processados, punidos e demitidos sem o advogado no processo administrativo disciplinar. Se o servidor foi demitido sem advogado, o processo é nulo e o servidor demitido em até 05 anos teria direito à reintegração, com todas as vantagens do período em que esteve afastado. A AGU, então, vai ao STF para resolver essa questão e não ter que reintegrar os servidores demitidos, infratores cuja infração cometida é de natureza grave. O STF ao decidir dois processos sobre o assunto, edita a súmula vinculante n.º 05. Súmula vinculante n.º 05: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição.
  24. 24. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 24 Assim, a presença do advogado não é obrigatória. A falta do advogado não compromete o processo e não ofende a Constituição. A súmula vinculante foi escolhida para evitar que viessem decisões em sentido contrário dos demais órgãos do judiciário. A presença do advogado, assim, não é obrigatória, o que caracteriza, sobremaneira, um retrocesso à garantia da ampla defesa. Produção de provas: Em processo administrativo não temos um detalhamento do procedimento para colheita de provas. Não traz as informações sobre a produção de provas, assim, admite-se a utilização de todas as provas autorizadas e existentes no ordenamento jurídico. Usar como respaldo o CPC e o CPP. Muitas vezes, a prova é produzida somente para fazer constar. Não há qualquer cuidado com relação à construção, a produção de prova não pode ser mera formalidade, tem que ser produzida e participar do convencimento do julgador. A prova tem que ser produzida, produzida conforme a lei e tem que ser útil e necessária a participar do convencimento do julgador. O direito a produção de prova não é absoluto. Exemplo: servidor que pede em PAD a oitiva de 80 testemunhas. A autoridade embasada na proporcionalidade pode indeferir as provas (Mandado de segurança no STJ 8.858). O indeferimento da produção de provas tem que ser fundamentado e justificado. Vale para o servidor em processo disciplinar a presunção de inocência. Quem tem que construir o conjunto probatório para condenar é a administração. No PAD, as provas para condenar devem ser realizadas pela administração. Sem provar nada o servidor deverá ser absolvido. Em todo e qualquer processo administrativo é pedida a nulidade por cerceamento de defesa, isso é muito comum. O cerceamento de defesa tem que ser comprovado, não pode ser meramente alegado ou presumido. Este é o entendimento do STJ hoje. Deve a parte comprovar onde existiu o ferimento ao direito de defesa. Súmula Vinculante nº 3 - Processo administrativo no TCU Enunciado: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.” Hoje, a orientação da jurisprudência é firme no sentido de que sempre que uma decisão em controle administrativo importa em punição ao interessado, este deve sempre participar dos atos. Ex: administrado faz concurso, toma posse, entra em exercício e, após alguns dias de trabalho, a Administração Pública decide que houve uma fraude no concurso. Logo, a Administração Pública revogou o concurso. Ora, se o concurso era ilegal como consequência, seria a anulação dos atos. A Administração Pública revogou o concurso, o que não se demonstra ato válido.
  25. 25. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 25 Sendo o concurso anulado, por óbvio, se atinge o candidato aprovado, logo deve ele participar dessa relação. No Tribunal de Contas, a sistemática é a seguinte: O administrador manda as contas para o TC e afirma que há um contrato fraudado. O TC chama o administrador e pede para que ele preste informações ao contrato que está em andamento e que é suspeito. O administrador presta as informações e o TC decidia sobre a retirada do contrato da ordem jurídica. Essa retirada ocorria sem a participação da empresa. O STF, por seu turno, editou a súmula vinculante 03, afirmando que se da decisão do processo que tramita perante o TCU, pode haver prejuízo ao administrado, este deve participar do processo. Logo, nos processos administrativos que tramitam perante o TCU, se podem advir atos que possam culminar na paralisação de processos que prejudiquem o administrado, este poderá participar de todas as fases do processo, com direito à obediência do contraditório e ampla defesa. Exemplo: muitas vezes, o processo administrativo no TC, feito posteriormente à aprovação no concurso público decidia pela anulação e reconhecia a presença de ilegalidade e mandava o interessado, o novo servidor embora. Não se ouvia o servidor, apenas o TC e o administrador eram ouvidos. O TC controla as contas do administrador e não se importava com o particular, mas o STF entendia que se afeta o particular, este tem que participar do procedimento. Então vem a súmula vinculante 03. Análise da Súmula 3: esta se divide em duas partes 1- Se o ato beneficiar o interessado e for revisado tem que ter contraditório e ampla defesa. (vale para o procedimento administrativo em geral) 2- Se o ato for inicial de concessão de aposentadoria ou pensão não precisa chamar o servidor. (vale para concessão de aposentadoria) Nos processos do TC se for anular ou revogar o ato tem-se que chamar o interessado, salvo para revisar a aposentadoria ou pensão. A primeira parte da súmula fala dos processos em geral, assim, devem ser obedecidos os princípios do contraditório e a ampla defesa. A concessão de aposentadoria é um ato administrativo complexo e depende da manifestação de duas entidades (administrador + TC). Para o ato administrativo ser perfeito precisa de duas manifestações de vontade. Com as duas manifestações o ato se tornará perfeito. A manifestação do TCU faz parte da perfeição do ato, ou seja, o ato só tem seu ciclo completado após a manifestação do TCU. A participação do TCU neste ato não é de controle, mas de participação na formação do ato de concessão de aposentadoria.. O direito somente será consolidado com a participação e decisão do TCU. A decisão do TCU não é revisional, mas necessária à própria formação do ato. Ex: Poder Público concede a um particular uma licença. Direito concedido, ato completo. Quando esse ato for para o TC, este vai rever o ato, esse direito já existe com a licença dada pela administração. Se o TC vê ilegalidade reverá a licença com o direito já anteriormente constituído. Se vai retirar o direito terá que chamar o interessado a participar. Esta é a 1ª parte da Súmula Vinculante n.º 03
  26. 26. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 26 Ex 02: Na concessão de aposentadoria, o direito somente se consolida com as duas manifestações de vontade, a analise do TCU não retira algo do particular, o direito somente será constituído após a manifestação do TCU. Aqui, não há direito concedido ou ato aperfeiçoado. Por essas razões, no que concerne à concessão de aposentadoria, não é necessária a participação do administrado, uma vez que, sendo o ato administrativo complexo, a participação do TCU serve para dotar o ato de perfeição. Princípio da Verdade sabida ou verdade real: A verdade formal é aquela formada no processo, construída no processo. A verdade real está para o direito penal assim como a verdade formal está para o direito civil. Um sujeito que está num processo civil pode perder tudo o que tem na vida, este agente vai se contentar com a verdade produzida no processo? Nesse processo, a verdade que será mostrada é a formal, mas isso não é suficiente tem que se buscar a melhor verdade possível. No mesmo caso, no processo penal a verdade real não é atingível. Com relação ao ser humano a verdade real sempre será inatingível. Na verdade, a dicotomia entre verdade real e formal não é mais aceita pelos doutrinadores modernos. A formal é insuficiente e a real é inatingível. Assim, Fredie Didier e os processualistas modernos entendem que se precisa da “melhor verdade possível”, busca-se a verossimilhança. Em processo administrativo fala-se em verdade real, mesmo sendo um conceito superado. Busca-se a verdade real, a melhor verdade, a absoluta, aquela que realmente aconteceu. Também denominada de verdade material. Para o processo administrativo ainda vale a verdade real, ainda que a dicotomia entre verdade real e formal não mais se cristalize no processo civil e penal. Em processo administrativo conseguiremos a verdade absoluta? Nem na via judicial é possível conseguir a verdade real, imagine na via administrativa. Isso porque temos alguns problemas, entre eles a precariedade da estrutura da administração, bem como os prazos curtos para o término do processo administrativo (prazo de 30 dias), fatos que acabam inviabilizando, na prática, o encontro da verdade real. Princípio da oficialidade: Dois elementos devem ser observados. a) impulso oficial: O próprio administrador deve impulsionar o processo. O processo anda independentemente da provocação da parte. Não depende o andamento do processo de requerimento ou provocação da parte. b) princípio do informalismo como desdobramento da oficialidade: Para o processo administrativo e para os administrados aplica-se o princípio do informalismo. O processo administrativo é informal? Vale o informalismo para o administrado. Para a Administração Pública, o formalismo deve ser sempre observado. Ex: recurso de multa de trânsito que pode ser feito em pedaço de papel de pão. Para o administrado, apenas as formalidades necessárias devem ser exigidas, as desnecessárias devem ser recusadas. Já para a Administração, vale a formalidade.
  27. 27. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 27 Ex: processo licitatório que é amplamente formalista. Mas, é importante lembrar que a formalidade não pode ser exagerada e deve visar o interesse publico. Tem que ser uma formalidade que se não for observada, que se não for levada em consideração gerará prejuízos. Situação exagerada é o modelo do recurso que enseja uma formalidade exagerada e não é necessária para o caso. Princípio da celeridade: Art. 5º, LXXVIII, Constituição. LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Os processos administrativos e judiciais devem durar por prazo razoável. O processo tem que durar o menor prazo possível. O processo administrativo em sua maioria tem prazo em leis específicas. Não cumprido o prazo de 60 + 60 dias, por exemplo o processo deveria ser extinto. A lei portanto, deve estabelecer prazos rígidos nos casos dos PAD. Consoante a pena de demissão, a administração tem 05 anos para processar, assim, a administração extingue e instaura outro processo durante o prazo de 05 anos. Assim, a jurisprudência tem entendido que apesar do prazo rígido e disciplinado pela lei não adianta extinguir o processo. Dessa forma, no PAD mesmo desrespeitado o prazo não extinguirá o processo se o prazo de punir (prazo de 05 anos para demissão) estiver em curso. Não adianta extinguir. Essa decisão (não extingue ao fim dos 120 dias) só serve para o PAD, não serve para processo tributário ou de trânsito. Logo, hoje, o prazo de 120 dias está mitigado, deve, sim, observar o prazo razoável existente na Constituição (art. 5º, LXXVIII). Analisar o caso concreto com bom senso e nesse sentido aplicar o prazo razoável. Processo Administrativo na lei 9.784/99: A lei 9.784/99 é a lei que regula os processos administrativos na esfera federal. Há procedimentos administrativos específicos no CTB, CTN e lei de servidores. Para processos específicos aplica-se a norma específica, apenas no silêncio da norma especifica é que se aplica a lei 9.784/99. O art. 69 da lei 9.784/99, pois, fala que para os processos específicos aplicam-se as disposições constantes na norma específica, vejamos: Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. Versa, pois, acerca da aplicação subsidiária da Lei de Processo Administrativo. Essa lei serve para todo âmbito federal (judiciário, executivo e legislativo mais administração direta e indireta). Discussão sobre provas ilícitas: No PAD é possível a produção de provas ilícitas? A prova ilícita é inadmissível. A prova ilícita não pode ser utilizada para condenar o sujeito, para aplicar a multa ou para condenar o agente. Se for construída uma prova ilícita ela pode acionar um “botãozinho” na administração para que forme provas novas? Levantando uma infração não conhecida? A prova ilícita pode servir de base para a produção de outras provas?
  28. 28. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 28 A prova ilícita pode contribuir de alguma maneira acionando a produção de outras provas? Provas lícitas é que fundamentam a condenação do servidor. A partir dela pode ser acionada a produção de outras provas A prova produzida sem a presença do defensor ou réu não gera prova ilícita desde que a parte tenha sido intimada ou chamada a participar do ato. E-mail é prova lícita em PAD? O e-mail institucional pode ser fiscalizado pelo chefe. Aqui o titular não é o servidor, mas o estado. Logo, pode o e-mail ser usado como prova. O uso de e-mail e sítio de internet na repartição pública deve ser usado com bom senso, por vezes pode inclusive ser restringido. As despesas processuais não podem ser cobradas no processo administrativo. Ato processuais lugar, prática e prazos? No processo administrativo, o prazo é contado da mesma forma que no processo civil. Não se conta o dia inicial, computando-se o dia final. Exclui-se o primeiro e inclui-se o último dia. Dias corridos contam-se sábados e domingos. Publicação que saiu na sexta, inicia no 1º dia útil seguinte. E se terminar em dia não útil posterga-se para o 1º dia útil seguinte. Se a administração estiver fechada por qualquer situação (ponto facultativo ou desastre da natureza) esse não será dia útil. Mesmo que a repartição pública só funcione metade do expediente, não será computado como dia útil. Dia útil é o dia que a repartição efetivamente está funcionando. Os atos do processo administrativo devem ser praticados na própria repartição. Se na repartição não tiver espaço devidamente existente, poderá se justificar e fazer o ato em outro local. Ato de processo administrativo deve ser praticado no horário de funcionamento da repartição. Se iniciou o ato e o expediente terminou, pode o administrador, de forma justificada, prosseguir além do horário ou suspender para continuação no dia seguinte ou em outra data designada. Cada ente decide qual o seu horário de funcionamento. No silêncio da lei o prazo para praticar ato processual será de 05 dias, podendo ser prorrogado, a depender do caso, por igual período. Para dar ciência da existência do processo temos a citação. Os demais atos do processo para informar as partes usar-se-á da intimação (produzir provas, apresentar recurso). No processo administrativo não se tem a utilização perfeita desses instrumentos. A lei administrativa também utiliza a expressão notificação. Será intimado ou citado pessoalmente ou por correio? A lei diz que a intimação pode ser por todas as formas permitidas em direito. Pessoalmente, por correio, por servidor, a pessoa aparece na repartição e por meio de edital. Na lei, pode haver exigência de citação pessoal do servidor. A intimação para comparecimento, para ser obrigatória, tem que ocorrer com pelo menos 03 dias úteis de antecedência ao ato. Se o servidor é intimado e não comparece, é possível a condução coercitiva, ou seja, manda-se buscar o sujeito, até mesmo com auxilio policial se necessário.
  29. 29. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 29 Se o réu comparece mesmo não tendo sido intimado de forma válida, o comparecimento do agente torna o ato válido. O comparecimento supre a invalidade. Se o servidor foi citado para comparecer no PAD e não o fez, qual a conseqüência jurídica neste caso? Resposta: No PAD teremos a revelia. A revelia no PAD só produz a conseqüência de não mais chamar o servidor aos demais atos processuais, mas não tem como efeito a confissão ficta. Fases do Processo Administrativo: 1- Instauração do processo administrativo: O processo administrativo pode ser instaurado por meio de um ato de infração, por um requerimento do administrado (alvará de funcionamento, licença para construir etc), por ato de ofício de servidor que sabe de ato ilícito praticado por subordinado (portaria dando início a um PAD). Considerações sobre a instauração do PAD: Todo servidor público tem o dever de representar qualquer infração, isso está na lei 8.112. Tomou conhecimento do ato ilícito, deve representar. Esses deveres não estão excluídos nas férias ou nos períodos de licença. São deveres de probidade, representação e de compatibilização com a função pública. Sendo feita a representação, a autoridade tem a obrigação de apurá-la. O administrador tem o dever de apurar a existência da infração. Tem o dever de instaurar o processo investigativo, dever, ato vinculado. No caso de denúncia anônima deve o administrador instaurar o PAD? Resposta: a lei diz que não, a denúncia anônima não pode gerar o PAD. Mas a autoridade pode investigar e buscar outros elementos para instaurar o processo, isso em face do dever de legalidade existente. Se há possibilidade de infração esta deve ser investigada. A denúncia anônima é aceita em razão do administrador ter o dever de buscar a legalidade. Juízo de admissibilidade: Em qualquer denúncia o administrador deve fazer o juízo de admissibilidade para ver se deve ou não gerar processo administrativo. Tem que ter suspeita concreta, algo sólido para investigar. Tem que ter no mínimo a fumaça do bom direito para instaurar o PAD. Instaurado o processo teremos a instauração da comissão. 2- Formação da Comissão: O administrador forma a comissão. A comissão é formada, normalmente, por 03 servidores estáveis, a depender do procedimento e da lei específica. No PAD, temos 03 servidores estáveis. No caso do presidente, deve ter cargo ou escolaridade superior ao servidor processado. A lei se preocupa até mesmo com o grau de escolaridade e o cargo do presidente e dos membros da comissão em face do servidor processado. Não sendo observado a conseqüência será a nulidade do processo. 3- Comissão processante: Aqui inicia-se a instrução processual.
  30. 30. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 30 4- Instrução processual: Aqui se forma o conjunto probatório, depoimento, perícia, oitiva de testemunhas. Todas as provas são produzidas nessa fase. 5- Oportunidade de defesa: Após a formação da instrução probatória abre-se oportunidade para apresentação de defesa, em regra, apresentada no prazo de 10 dias. Apresentada a defesa, a comissão produz o relatório do processo. 6- Relatório: É ato oriundo da comissão e quem julgará o processo será a autoridade superior. O relatório tem que se conclusivo. A comissão tem que propor um resultado. Condena ou absolve. E se for condenar, a qual pena. É um relatório conclusivo. Nesse julgamento, a autoridade superior é obrigada a acatar o relatório? Apesar de ser conclusivo, não vincula a autoridade superior. É propositivo, mas não vincula a autoridade superior, essa é a regra geral. No PAD, isso não ocorre e o relatório vincula a autoridade superior, salvo se for contrário a prova dos autos. No PAD temos: a- Instauração: autoridade instaura e nomeia a comissão. b- Inquérito administrativo: realizado pela comissão. Aqui se formará todo o instrumento probatório. É também chamado de sindicância (instrução, defesa e relatório). Entre a instrução e defesa, temos o indiciamento. Quando concluída a instrução do processo administrativo há o indiciamento. Aqui, é preciso tipificar a infração e dar vista à parte para que ela se defenda. Na portaria a previsão é aberta, ou seja, não se fala qual foi exatamente a infração investigada. Já com o indiciamento, a tipicidade se fecha e abre-se oportunidade para defesa. 7- Julgamento: normalmente, no prazo de 05 dias, mas cada lei específica traz um prazo próprio. 8- Oportunidade de recurso. O recurso aqui é gênero. Aqui está presente o pedido de reconsideração. Esse pedido é endereçado à autoridade julgadora para que reconsidere a sua decisão. Recurso hierárquico: se a autoridade julgadora não reconsiderar, transformará o pedido de reconsideração em recurso hierárquico para a autoridade superior. Lembrando que esse pedido deve ser expresso pela parte no pedido de reconsideração. A autoridade superior pode ou não estar no mesmo órgão. Vai depender de cada lei e de cada ente político. Se envio o recurso para uma autoridade incompetente, esta tem o dever de remeter para a autoridade competente que proferirá a decisão normalmente. É possível que a autoridade competente esteja no mesmo órgão e não na mesma estrutura, sendo o recurso denominado de recurso hierárquico próprio.
  31. 31. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 31 Se não estiver na estrutura da entidade, como por exemplo no caso de ministro, no caso de recurso de ato de autarquia, o recurso será o hierárquico impróprio. Efeitos: Em regra, tem efeito devolutivo. Mas pode ou não ter efeito suspensivo. A autoridade pode, de acordo com o caso concreto, decidir sobre o efeito suspensivo, devendo sempre fundamentar a decisão. O prazo para recurso, em regra, é de 10 dias. A autoridade tem 30 dias para julgar o recurso, para proferir a decisão. É possível reformatio in pejus no recurso administrativo? Resposta: é possível, mesmo em processo disciplinar. Ou seja, o recurso administrativo pode piorar a decisão no processo administrativo comum e no disciplinar. Recurso de Revisão: é como se fosse a revisão criminal ou a rescisória do processo civil. Na revisão a situação é diferente. A revisão e a rescisória dependem de fato novo. O recurso de revisão também depende de fato novo. Aqui, não há prazo, podendo ser manejado a qualquer tempo, ou seja, pode o recurso de revisão ser interposto desde que haja fato novo que o motive. O interessado não tem prazo para pedir a revisão no processo administrativo. A revisão não admite a reformatio in pejus. Aqui a reformatio in pejus é proibida expressamente pela lei. No PAD, quanto aos procedimentos, temos dois. 1- Sumário 2- Propriamente dito A lei 8.112 fala do sumário em algumas situações, que é um procedimento mais rápido ao tratar da sindicância. A sindicância pode depurar dois resultados: instauração do processo disciplinar propriamente dito, sendo uma simples investigação prévia; também, a sindicância pode ser utilizada como o próprio processo quando a infração for leve, logo o servidor pode ser condenado no próprio processo de sindicância. A sindicância será o próprio processo para penas de advertência e suspensão de até 30 dias. Na sindicância, deve haver o contraditório e a ampla defesa? Se ela for o próprio processo para aplicar a pena, deve haver com certeza ampla defesa e contraditório. Se instaurada a sindicância, o administrador reparar que a infração é mais grave e deve ser punida com demissão, nesse caso a sindicância será mera investigação prévia e vai cominar num PAD propriamente dito ou procedimento ordinário. A sindicância tem prazo de duração de 30 dias, sendo possível a sua prorrogação por mais 30 dias. A lei também estabelece como procedimento sumário o procedimento de acumulação ilegal. No Brasil, o regime é da não cumulação, mas excepcionalmente é possível acumular. Acumulação ilegal é infração penal grave e é punível com pena de demissão. A acumulação ilegal é punível com a demissão consoante o art. 133 da lei.
  32. 32. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 32 A notificação ocorre no prazo de 10 dias. O servidor deve escolher com qual dos cargos quer permanecer até o último dia do prazo de defesa. Não escolhendo um dos cargos, será demitido de todos eles. O prazo para concluir o procedimento da acumulação irregular é de 30 dias, podendo ser prorrogado por mais 15 dias. O prazo máximo é de 45 dias e está expresso na lei. Aula 04 07/07/2009 Procedimento pela verdade sabida: Antes da CF 1988, existia uma questão que era a possibilidade de punição pela verdade sabida. Aparecia quando a autoridade superior presenciava a prática da infração. Ex superior dá uma ordem e o funcionário não cumpria. Administrador poderia aplicar sanção independentemente do processo. Não existia preocupação com contraditório e ampla defesa. Apenas para aplicar sanção. Hoje com processo pós contraditório e ampla defesa, não se admite mais a punição pela verdade sabida. Não é possível mais a aplicação de penalidade por esse procedimento. Penalidades: Estão enumeradas no Art. 127 da Lei 8.112/90: Art. 127. São penalidades disciplinares: I - advertência; )infrações leves) II - suspensão; (infrações médias) III - demissão; (infrações graves) IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada. Se o servidor ocupa cargo em comissão ou função de confiança a sanção é denominada de destituição. Na pena de destituição o servidor deve deixar o cargo ou a função. Essa pena, apesar de ter a consequência igual à pena de demissão, é aplicada tanto as infrações médias como em relação às graves. Ressalte para a disponibilidade ou cassação de aposentadoria, que ocorre quando o servidor é condenado quando já está aposentado. Aqui, as infrações devem ser graves. Quando o servidor responde a um PAD, não pode pedir exoneração ou se aposentar de forma voluntária. Se for aposentado compulsoriamente e posteriormente condenado, perderá os direitos inerentes à aposentadoria. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO Existem dois tipos de controle. A CF/88 traz várias regras sobre o chamado controle político dos poderes, no famoso controle recíproco (checks and balance), que é um controle político.
  33. 33. direitoadministrativo-profa-140325213949-phpapp02.doc 33 Aqui se estuda o controle da atividade administrativa, não se observando com mais acuidade o controle político, que é tema inerente ao direito constitucional. 1) Conceito de controle da administração: Controle significa fiscalização, ou seja, acompanhar os atos praticados. Tem aqui a ideia de vigilância sobre os atos praticados. Ainda, deve-se atentar para o fato de o controle poder significar a revisão dos atos praticados. O mais importante é que controle significa também correção de atos. Assim, o controle nada mais é senão um mecanismo de ajuste de conduta, ou seja, o momento em que se determina um padrão de comportamento. O processo é um mecanismo de controle. Reflexo disso é um TC mais ativo, mais fiscalização da administração. O papel do Estado enquanto controle, na estrutura estatal, tem ganhado muita força. (polícia federal, MP, etc.). O Mandado de Injunção também é mecanismo de controle, sendo que o STF mudou seu entendimento, de modo que não Se trata mais de procedimento apenas declaratório. Os primeiros instrumentos surgiram com a República em 1889, com o 1º TC, sendo que daí para frente houve o crescimento da matéria. Mas já nas Declarações dos Direitos do Homem (art. 15), em 1.789, já se previa a possibilidade de controle. O principal instrumento para o controle da administração é o Tribunal de Contas, que era chamado de Tribunal de Revisão de Contas, criado em 1826. Depois, houve a criação do Tribunal de Exame de Contas, criado em 1857. O nome Tribunal de Contas adveio em 1889. Por óbvio, já existiam os TCs, mas não com a mesma função dos dias hodiernos. Antes de se falar com controle da administração, deve-se tomar o cuidado ao se estudar o controle de um poder sobre o outro, já que os poderes são independentes e harmônicos entre si. Muitas vezes esse controle tem natureza política, controlando as instituições democráticas. Estas e o controle político são estudados em direito constitucional. Aqui, estudar-se-á o controle da atividade administrativa. Ex: impeachment, crime de responsabilidade, onde o julgamento pode ser feito pelo Senado etc. É caso típico de controle do legislativo sobre o executivo. Quando o controle sai do prisma político e passa a ser feito sobre a atividade administrativa, passa a ser chamado de controle da administração. Outro caso é a aprovação para empréstimos internacionais, endividamentos internacionais; a declaração de guerra e celebração de paz, sendo que o legislativo controla essas situações políticas. Um caso importantíssimo é a aprovação do Orçamento, para a aprovação da lei orçamentária. Possibilidade de prestar informações ao Congresso. Exemplo de controle do executivo sobre o legislativo é a sanção e veto do presidente, sendo hipótese de controle político.

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