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PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR
         Rua Riachuelo 115, sala 130 – Centro – São Paulo/SP - CEP 01007-904
                         Fone: 3119-9061 / Fax: 3119-9060




EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DO FORO
CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL




                                                                  Todos os animais são iguais,
                                                         mas alguns são mais iguais que outros.
                                                                          GEORGE ORWELL, 1945




                    O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por
intermédio do Promotor de Justiça do Consumidor que a final assina, vem
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 129, inc.
III, da Constituição da República, nos arts. 81, parágrafo único, incs. I, II e III, e 82, inc.
I, ambos do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), no art. 5° caput, da Lei
Federal 7.347/85, e no art. 25, inc. IV, letra “a”, da Lei Federal 8.625/93, propor AÇÃO
CIVIL PÚBLICA, a ser processada pelo rito ordinário, contra MRV ENGENHARIA E
PARTICIPAÇÕES S/A., pessoa jurídica de direito privado com sede na Avenida Raja
Gabaglia, 2.720, Belo Horizonte, inscrita no CNPJ sob o n° 08.343.492/0001-20, em
razão dos fundamentos de fato e de direito e com os pedidos a seguir deduzidos:

                                                OS FATOS

A ré é fornecedora de consumo

                    Consoante se verificou nos autos do procedimento Inquérito Civil
MP nº 14.161.213/09-51, a ré é fornecedora de consumo que atua no ramo da
construção e incorporação imobiliária, promovendo, com ou sem a parceria de outras
empresas, a venda de imóveis no mercado de consumo, inclusive mediante
financiamento do preço.            No exercício de tais atividades de fornecimento de



   1
      Procedimento instaurado e instruído pela Promotoria de Justiça do Consumidor, cujos autos
instruem esta petição inicial.
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



consumo, adota prática comercial revestida de abusividade, conforme adiante
aduzido.

                 Com efeito, no exercício de sua atividade empresarial, a ré aliena
unidades imobiliárias mediante contratos (de venda e de promessa de venda) que
pressupõem a entrega do imóvel ao consumidor em momento diverso e posterior à
conclusão do negócio. O contrato padrão de adesão adotado pela empresa, todavia,
tem uma peculiaridade: embora preveja obrigações para ambas as partes –
comprador e vendedor – fixa prazos e prevê multa moratória para o consumidor, mas
não o faz igualmente para o fornecedor.

                 É sobremaneira comum, como natural nesse ramo de atividade, que
a ré compromisse a venda de unidades mediante financiamento do preço, seja
mediante financiamento próprio, seja mediante financiamento concedido por
outrem. Assim numa como noutra hipótese, a ré permite então que o pagamento do
preço pelo consumidor se dê à prazo, i.e., em momento futuro. Isso foi por ela
expressamente confirmado a fls. 50/51 do inquérito civil que instrui esta petição
inicial.

A mora do consumidor

                 Para a obrigação principal do consumidor — pagamento do preço
— sempre que não haja pagamento integral à vista, é então determinado já no
contrato o prazo para seu cumprimento: ou o preço será saldado em parcela única ou
mediante parcelamento do preço; nessas hipóteses, sempre terá vencimento futuro,
prévia e expressamente documentado no contrato.

                 Quando há esse diferimento para o pagamento do preço
(pagamento a prazo), a compra e venda realizada sujeita sempre o consumidor a
multa moratória na hipótese de sua mora, correspondente a percentual do valor da
obrigação em atraso. Enfim, se o consumidor atrasa o pagamento, sujeita-se a multa
moratória, que é sempre fixada no teto legal (CDC, art. 52, § 1°), i.e., em 2% (dois por
                                                                                           2




cento) do valor da obrigação em atraso.
                                                                                           PÁGINA




                 Em seu contrato padronizado de adesão (vide exemplar a fls. 124 do
inquérito civil) a cláusula 4.2 assim prevê a multa para mora do consumidor:
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR




          “4.2) ATRASO DO PAGAMENTO:
          Caso não sejam pagas na data do seu vencimento, as parcelas ficarão
          sujeitas, até o seu efetivo pagamento, à multa de 2% (dois por
          cento), acrescida de 1% (um por cento) de juros moratórios ao mês
          ‘Pro-rata-die´”



A mora da fornecedora ré

                    Mas nesses negócios de consumo promovidos pela ré não há a
fixação em contrato de prazo fatal para o cumprimento da obrigação principal dela, a
fornecedora de consumo — a obrigação principal da ré consiste na entrega do
imóvel ao consumidor, comumente designada como “entrega das chaves”.

                    É que a data estabelecida pela ré em contrato à guisa de “prazo”
não é a data limite para cumprimento de sua obrigação de entrega, a partir da qual
se caracteriza a sua mora. Assim porque no mesmo contrato a ré prevê uma
tolerância de 120 (cento e vinte) dias úteis para o atraso na entrega, período
durante o qual o contrato dispõe não haver qualquer consequência resultante da
entrega além da data “aprazada” (vide cláusula 5 do contrato de adesão, com
exemplar a fls. 125 do inquérito civil que instrui esta petição inicial):

          “5) CLÁUSULA QUINTA: DA ENTREGA E IMISSÃO NA POSSE
          A PROMITENTE VENDEDORA se compromete a concluir as obras do
          imóvel objeto deste contrato até o último dia útil do mês mencionado
          no item 5 da página 12, salvo se outra data for estabelecida no
          contrato de financiamento. (...)
          Independentemente do prazo acima previsto, a conclusão da obra


2
    “5) ENTREGA DO IMÓVEL
                                                                                                       3




Entrega: Junho/2008 ou 1 mês após a assinatura junto ao agente financeiro – A entrega das chaves
                                                                                                       PÁGINA




somente ocorrerá após assinatura do contrato junto ao Agente Financeiro, com a conseqüente liberação
dos recursos em favor da PROMITENTE        VENDEDORA        e   desde   que   o(a)   PROMITENTE
COMPRADOR(A) esteja em dia com todas as suas obrigações contratuais.”
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



           poderá ser prorrogada por até 120 (cento e vinte) dias úteis. (...)
           Se a PROMITENTE VENDEDORA não concluir a obra no prazo
           estabelecido, já admitida a tolerância3, pagará ao(à) PROMITENTE
           COMPRADOR(A), a título de pena convencional, a importância
           equivalente a 1% (um por cento) do preço do imóvel objeto deste
           contrato, previsto no item 3 da página 1, por mês ou pro rata die. O
           período de apuração da multa pelo atraso terá início no primeiro dia
           útil após o vencimento do prazo de tolerância (120 dias úteis)4 e
           término na data da efetiva entrega ou da liberação da Certidão de
           Baixa e Habite-se, o que ocorrer primeiro.”




                      Essa tolerância — que, aliás, não é estabelecida também em favor
do consumidor — desfigura a data prevista para entrega como efetivo prazo de
entrega.




Multa muito mais rigorosa para a mora do consumidor




                      Não bastasse, há flagrante desproporção entre as penalidades para
o consumidor em relação às penalidades para o fornecedor.

                      Como acima se assentou, se o consumidor atrasa o pagamento,
sujeita-se a multa moratória, fixada em 2% (dois por cento) do valor da obrigação em
atraso, mais 1% (um por cento) de juros moratórios ao mês pro rata die.

                      Bem diversamente da posição do consumidor no contrato, além de
gozar da malfadada tolerância de 120 dias úteis, a ré se sujeita a multa moratória
substancialmente mais branda — 1% por mês ou pro rata die e nada mais.
                                                                                          4
                                                                                          PÁGINA




  3
      O destaque, inexistente no original, é da transcrição.
  4
      Idem.
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



                   Ocupa a fornecedora ré, de tal sorte, posição privilegiada em seu
contrato de adesão, pois para sua obrigação principal — entrega do imóvel — não há
prazo efetivo; e mesmo considerada a entrega para além da tolerância contratual,
não há fixação de multa moratória com o mesmo rigor que se prevê sanção para a
mora do consumidor:

             CONSUMIDOR                                       FORNECEDOR (Ré)
  não tem tolerância alguma, i.e., não               tem tolerância, i.e., pode atrasar sua
   pode atrasar sua obrigação um dia                     obrigação até 120 dias úteis
                 sequer
       se atrasar, paga multa de:                se atrasar mesmo depois da tolerância,
2% + 1% de juros moratórios ao mês pro                      paga multa só de
                rata die                               1% por mês ou pro rata die



                   O que temos, em síntese, é uma contratação de adesão que
privilegia o fornecedor, em detrimento do consumidor, que justamente é a parte
vulnerável da relação jurídica (CDC, art. 4°, inc. I), colocado-o assim em desvantagem
exagerada.

                   Essa prática comercial da ré é abusiva e ilegal, como adiante se
analisará.


Cláusula compromissória

                   A par disso tudo, em seu contrato de adesão a ré ainda estipula
cláusula que prevê utilização compulsória de arbitragem (vide exemplar de fls. 129 do
inquérito civil que instrui esta petição inicial):

         11) CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA: DA ARBITRAGEM
         As partes contratantes convencionam que, nos termos da lei 9307/96,
         todos os litígios decorrentes do presente contrato serão submetidos
         ao juízo arbitral e, para tanto, elegem o TAESP – Tribunal de
         Arbitragem do Estado de São Paulo, sediado no Largo do Arouche 24,
                                                                                              5




         4º andar – SP – capital, como Entidade Arbitral competente para
                                                                                              PÁGINA




         instituir e processar a arbitragem que solucionará definitivamente os
         litígios.
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



                  Como se vê, por meio da referida cláusula 11 de seu contrato
padronizado de adesão, a ré impõe ao consumidor, para solução de litígios
decorrentes do contrato de consumo, a utilização da arbitragem, em franca violação
das normas positivas do Código de Defesa do Consumidor, que constituem “normas
de ordem pública e interesse social” (art. 1º).

                  Esta cláusula do contrato de adesão, porquanto determina a
utilização compulsória de arbitragem para solução dos litígios eventualmente
resultantes do negócio jurídico de que o contrato é o instrumento, constitui a
chamada cláusula compromissória, definida no art. 4° da Lei 9.307/96.




                                        O DIREITO

                                É vedado ao fornecedor deixar de estipular prazo para
                                    o cumprimento de sua obrigação (CDC, art. 39, XII)



A obrigação de entrega e a mora do fornecedor

                  A disciplina jurídica dos contratos em geral é hoje francamente
balizada pelos princípios da boa-fé objetiva (CC, art. 422) e da função social dos
contratos (CC, art. 421).

                  No Direito do Consumidor, segundo autorizada lição de CLAUDIA LIMA
MARQUES, o primado da boa-fé é “o princípio máximo orientador do CDC”.5

                  Visceralmente jungido à boa-fé objetiva, viceja no direito
consumerista o princípio do equilíbrio contratual entre as partes da relação de
consumo.

                  Com efeito, dispõe o Código de Defesa do Consumidor que:
                                                                                              6
                                                                                              PÁGINA




   5
     MARQUES, CLAUDIA LIMA. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – O Novo Regime das
Relações Contratuais, 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006; p. 799.
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



              Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por
              objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o
              respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
              interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem
              como a transparência e harmonia das relações de consumo,
              atendidos os seguintes princípios:
              (...)
              III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de
              consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a
              necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de
              modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem
              econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base
              na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e
              fornecedores;

                     A boa-fé objetiva, que deve lastrear assim a celebração como a
execução dos contratos em geral, é tratada pelo legislador com status de verdadeiro
princípio no campo do Direito do Consumidor.

                     As normas positivas que definem a abusividade, assim de práticas
comerciais como de cláusulas contratuais, representam detalhamento aplicado dos
princípios fundamentais que regem todo o microssistema do Direito do Consumidor.6

                     Pois bem.       Como uma das garantias de equilíbrio das relações
contratuais, indispensável ao desenvolvimento da relação jurídica sob o primado da
boa-fé, o CDC proíbe o fornecedor de omitir a fixação de vencimento para sua
obrigação:

              Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre
              outras práticas abusivas:
              (...)


   6
     A propósito, JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO escreveu que quando se fala no Código de Defesa do
Consumidor, se cuida de “um verdadeiro microssistema jurídico, por conter: (a) princípios que lhe são
peculiares (isto é, a vulnerabilidade do consumidor, de um lado, e a destinação final de produtos e
                                                                                                              7




serviços, de outro); (b) por ser interdisciplinar (isto é, por relacionar-se com inúmeros ramos de direito,
                                                                                                              PÁGINA




como constitucional, processual civil, penal, processual penal, administrativo etc.; (c) por ser também
multidisciplinar (isto é, por conter em seu bojo normas de caráter também variado, de cunho civil,
processual civil, processual penal, administrativo etc.)” (Manual de Direito do Consumidor, 8ª ed. São
Paulo: Atlas, 2005; p. 9/10).
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



                XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua
                obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo
                critério.

                       Essa proibição imposta ao fornecedor implica dizer que a fixação do
prazo para entrega do produto é direito do consumidor.

                       O Código impõe a obrigatoriedade de prazo determinado porque
sem ele não se pode falar em vencimento da obrigação, que é o termo final do prazo,
a partir do qual a obrigação passa a ser exigível.

                       Na definição de DE PLÁCIDO E SILVA, “em sentido geral, prazo sempre
se revela o espaço de tempo, que medeia entre o começo e fim de qualquer coisa.
Mostra, assim, a duração, em que as coisas se realizam ou se executam, ou
determina, pelo transcurso do mesmo tempo, o momento, em que certas coisas
devem ser cumpridas. (...) Termo é, propriamente, o vencimento do prazo, o término
ou o fim dele, em cujo momento certa coisa deve ser feita ou cumprida”.7

                       Como ensina CAIO MÁRIO                 DA   SILVA PEREIRA, aliás, “uma das
circunstâncias que acompanham o pagamento é o tempo”8.

                       Assim porque não basta saber que ao devedor cumpre entregar a
sua prestação, mas imprescindível saber quando o deve fazer.

                       Na sempre oportuna lição de ORLANDO GOMES, “a determinação do
momento em que a obrigação deve ser cumprida é de fundamental importância,
atenta à circunstância de a dívida só se tornar exigível quando se vence. A esse
momento chama-se vencimento”.9 Sem a fixação do prazo e seu termo final — o
vencimento — não se pode apreender a caracterização da mora do devedor, no
caso o fornecedor de consumo.                   Por isso que o mestre adverte que “para se
                                                                                                              8




   7
       SILVA, DE PLÁCIDO E. Vocabulário Jurídico, vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 1.192.
                                                                                                              PÁGINA




   8
     PEREIRA, CAIO MÁRIO DA SILVA. Instituições de Direito Civil, vol. II, Teoria Geral das Obrigações, 21ª
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 341.
   9
       GOMES, ORLANDO. Obrigações, 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 118.
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



determinar o exato momento em que o devedor incorre em mora, é da maior
importância saber quando ocorre o vencimento”.10

                      Enfim, intolerável juridicamente que a ré deixe de estipular prazo
certo e claro para o cumprimento de suas obrigações, notadamente a obrigação
principal do contrato, consistente na entrega do imóvel ao adquirente.

A ilícita previsão de tolerância que desvirtua o prazo e seu vencimento

                      A previsão contratual da ré que estipula a tolerância para o atraso
na entrega do imóvel constitui, pois, cláusula manifestamente abusiva, nula pleno
jure:

               Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
               contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
               I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do
               fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e
               serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. (...)
               ....................................
               IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que
               coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
               incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
               ....................................
               XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao
               consumidor;
               ....................................
               § 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
               I - ofende os princípios11 fundamentais do sistema jurídico a que
               pertence;
               II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à
               natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o
               equilíbrio contratual;
               III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
               considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse
               das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
                                                                                                            9
                                                                                                            PÁGINA




   10
        GOMES, ORLANDO. Ob.cit, p. 199.
   11
     Consoante definido no art. 4° do CDC, são princípios fundamentais do sistema de proteção ao
consumidor (caput) o reconhecimento de sua vulnerabilidade (inc. I) e o equilíbrio contratual (inc. III).
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



                   Comum se ouvir que o prazo de tolerância se deve à
imprevisibilidade de ocorrências que podem comprometer o andamento das obras,
como por exemplo intempéries, greves, escassez de insumos etc. Mas isso tudo faz
parte do risco do empreendimento da ré e já é (ou deveria ser) por ela considerado
na fixação do prazo de entrega. Daí porque tais intercorrências não aproveitam à ré
para autorizá-la a descumprir o prazo anunciado.

                   De mais a mais, também o consumidor está sujeito a uma
indeterminável série de imprevistos que podem lhe comprometer a pontualidade
como, v.g., desemprego inesperado, doença grave na família, morte de cônjuge,
roubo de seu salário etc. Nem por isso o contrato de adesão deixa margem para que
o consumidor possa impunemente atrasar a prestação do imóvel.12

                   O Direito positivo não se compadece então com esta sorte de
previsão contratual que estipula uma tolerância para a mora do fornecedor. A
menos, obviamente, que o mesmo contrato preveja idêntica tolerância também para
a mora do consumidor.

                   Enfim, ou se tem tolerância para ambas as partes da relação de
consumo, ou não poderá haver tolerância alguma.

A necessidade de multa moratória

                   O mero reconhecimento de um direito é desvalido juridicamente se
não fica assegurado o meio bastante para seu exercício ou a sanção bastante para o
seu desrespeito.

                   Com efeito, de nada serve ao consumidor ter um prazo fixado pelo
fornecedor, se o desrespeito a esse prazo não resultar para o fornecedor faltoso em
consequência efetiva e simétrica às sanções previstas para as faltas do consumidor.
                                                                                                     10




   12
      O contrato da ré, aliás, não prevê exclusão dos efeitos da mora do consumidor nem mesmo
                                                                                                     PÁGINA




quando ela decorre de eventual desídia do fornecedor no envio do pertinente boleto bancário para
pagamento da prestação. Com efeito, a cláusula 4 do contrato de adesão estipula que “A falta de
recebimento de aviso de cobrança/boleto bancário não justificará quaisquer atrasos nos pagamentos”
(vide exemplar a fls. 123 do inquérito civil que instrui esta petição inicial).
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



                       A obrigação de adimplir pontualmente o pagamento está prevista
no art. 394 do Código Civil: “considera-se em mora o devedor que não efetuar o
pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou
a convenção estabelecer”.

                       Segundo CAIO MÁRIO           DA   SILVA PEREIRA, “uma das circunstâncias que
acompanham o pagamento é o tempo. A                                     obrigação deve executar-se
oportunamente. Quando alguma das partes desatende a este fator, falta ao obrigado
ainda quando tal inadimplemento não chegue às raias da inexecução cabal. Há um
atraso na prestação. Esta não se impossibilitou, mas o destempo só por si traduz
uma falha daquele que nisto incorreu. A mora é este retardamento injustificado da
parte de algum dos sujeitos da relação obrigacional no tocando à prestação”.13

                       O devedor impontual pode ficar sujeito ao pagamento de
penalidade, que não tem caráter compensatório: a multa moratória, que pode estar
prevista em cláusula penal.

                       O eminente jurista explica que a cláusula penal “pode ser estipulada
para o caso de deixar o devedor de cumprir a totalidade de sua obrigação, ou então,
com caráter mais restrito, e por isto mesmo mais rigoroso, para o de inexecução em
prazo dado”.14

                       Ora, como fornecedora de consumo, assume a ré, perante o
consumidor, a obrigação de entregar o imóvel compromissado. Essa obrigação, como
visto, deve ter um prazo estabelecido e, para a hipótese de mora, deve estar prevista
uma sanção.

                       Eis clara então a necessidade de imposição de cláusula penal, a fim
de estabelecer, antecipadamente, uma penalidade contratual para eventual
impontualidade.

                       Daí se dizer, sem receio de excesso, que estabelecer prazo sem
qualquer cominação para a mora do fornecedor soaria mesmo como zombaria, que
                                                                                                      11




escandalosamente destoa do bordão da boa-fé objetiva nos contratos de consumo.
                                                                                                      PÁGINA




  13
       Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense. 7ª. ed., 1984, vol. II, p. 209.
  14
       Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense. 7ª. ed., 1984, vol. II, p. 102.
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



                   À guisa de estabelecer tal penalidade, no entanto, a ré prevê no
contrato de adesão uma multa moratória para o atraso na entrega do imóvel. Mas o
faz de modo iníquo, sem correlação equânime com as penalidades impostas ao
consumidor, seja porque os efeitos de sua mora gozam contratualmente da
malfadada tolerância de 120 dias úteis, seja porque os percentuais previstos são
substantivamente mais brandos quando a mora é dela, fornecedora de consumo.

                   Recapitule-se:

             CONSUMIDOR                                    FORNECEDOR (Ré)
  não tem tolerância alguma, i.e., não            tem tolerância, i.e., pode atrasar sua
   pode atrasar sua obrigação um dia                  obrigação até 120 dias úteis
                 sequer
       se atrasar, paga multa de:                se atrasar mesmo depois da tolerância,
2% + 1% de juros moratórios ao mês pro                      paga multa só de
                rata die                               1% por mês ou pro rata die




Equilíbrio contratual

                   A inexistência de multa moratória simétrica entre consumidor e
fornecedor, vista de ótica paralela, também se contrapõe ao princípio do equilíbrio
contratual.    É que não se conhece contrato de consumo em que a mora do
consumidor não seja evento sujeito a multa moratória — que, nos termos do art. 52,
§ 2°, do CDC, não pode superar 2% do valor da obrigação em atraso.15 No caso do
contrato padrão da ré, a previsão é de multa moratória de 2% mais juros moratórios
de 1% ao mês pro rata die, para o consumidor em mora.

                   Para que existisse simetria entre fornecedor e consumidor, de rigor
então que se estabeleça, para a mora no cumprimento da obrigação de entrega do
imóvel, multa de 2% mais juros moratórios de 1% ao mês pro rata die até a efetiva
entrega das chaves.
                                                                                                 12
                                                                                                 PÁGINA




   15
     CDC, art. 52, § 1º: “As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu
termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.”
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                     A simetria entre as sanções contratuais para consumidor e
fornecedor é, aliás, a ratio lege da Portaria SDE nº 4, de 13.03.1998, da Secretaria de
Direito Econômico do Ministério da Justiça (DOU 16.03.1998), que prevê serem
nulas de pleno direito as cláusulas que “estabeleçam sanções em caso de atraso ou
descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor” (item 6).

                     Oportuna é a lição de CLAUDIA LIMA MARQUES a propósito do
equilíbrio contratual, obrigatório e substantivo, nas relações de consumo:

           “Efetivamente, com o advento do CDC o contrato passa a ter seu
        equilíbrio, conteúdo ou equidade mais controlados, valorizando-se o seu
        sinalagma. Segundo Gernhuber, sinalagma é um elemento imanente
        estrutural do contrato, é a dependência genética, condicionada e
        funcional de pelo menos duas prestações co-respectivas, é o nexo final
        que, oriundo da vontade das partes, é moldado pela lei. Sinalagma não
        significa apenas bilateralidade, como muitos acreditam, influenciados
        pelo art. 1.102 do Code Civil francês, mas sim contrato, convenção, é um
        modelo de organização (Organisationsmodell) das relações privadas. O
        papel preponderante da lei sobre a vontade das partes, a impor uma
        maior boa-fé nas relações no mercado, conduz o ordenamento jurídico a
        controlar mais efetivamente este sinalagma e, por consequência, o
        equilíbrio contratual. (...) o fenômeno de proteção dos interesses
        econômicos do consumidor, seja através do controle de cláusulas
        abusivas, seja através desta procura de um novo equilíbrio contratual, é,
        em verdade, uma projeção dos princípios da confiança e da boa-fé
        positivados no CDC (...)”16

                     Para que exista equilíbrio contratual entre as obrigações do
fornecedor e do consumidor, de rigor, pois, que se estabeleça multa moratória para a
mora do primeiro segundo idênticos critérios adotados para a mora do segundo.
                                                                                                   13




                     A propósito, vale notar entendimento firmado pelo Egrégio Superior
Tribunal da Justiça acerca da matéria:
                                                                                                   PÁGINA




  16
       MARQUES, CLAUDIA LIMA. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, ob. cit., p. 287/288.
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



     “CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE
     COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA
     DA CONSTRUTORA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. RECURSO
     ESPECIAL. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. JUROS
     MORATÓRIOS, MULTA E HONORÁRIOS. APLICAÇÃO EM CONSONÂNCIA
     COM          A   PREVISÃO   CONTRATUAL,     POR    EQÜIDADE.    CORREÇÃO
     MONETÁRIA DAS PARCELAS A SEREM RESTITUÍDAS. INCC INCIDENTE ATÉ
     O AJUIZAMENTO DA AÇÃO, POR VINCULAÇÃO À CONSTRUÇÃO. INPC
     APLICÁVEL A PARTIR DE ENTÃO.
     I. (...)
     II. Multa compensatória, juros e honorários estabelecidos de
     conformidade com a previsão contratual, por aplicação da regra penal, a
     contrario sensu, por eqüidade.
     III. (...)
     V. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.
     (...)
     Igualmente sem nenhuma razão a apelante principal quando pleiteia
     que seja eliminada da condenação a parcela relativa ao pagamento da
     multa convencional no percentual de 0,5% sobre o valor do imóvel, pois,
     apesar de não existir previsão contratual desse pagamento em caso de
     inadimplemento da obrigação por parte da construtora, a solução
     encontrada na sentença monocrática é justa, pois contempla o
     promissário comprador - reafirmo, parte mais fraca na relação
     contratual - com o direito ao recebimento de multa no mesmo
     percentual devido à apelante principal se se tratasse de mora do
     adquirente do bem.” (...)
     (STJ – Quarta Turma - Recurso Especial Nº 510.472 / MG – Relator:
     Ministro Aldir Passarinho Junior – Julgado em 02/03/2004 - DJ
     29/03/2004 p. 247 – Grifos nossos)
                                                                                        14




                      No caso da venda e compra (ou promessa dela) de imóvel, o valor
da obrigação de entrega é o valor do próprio imóvel, sobre o qual deve então ser
                                                                                        PÁGINA




calculada a multa moratória e os juros moratórios: multa de 2% mais juros
moratórios de 1% ao mês pro rata die até a efetiva entrega das chaves.
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



                   Enfim, verificada a mora do fornecedor na entrega do imóvel, a par
de responder pela reparação plena dos prejuízos do consumidor, materiais e/ou
morais (CC, art. 395 caput), deve ele se sujeitar também multa moratória de 2% do
valor do imóvel, mais juros moratórios de 1% ao mês pro rata die (ou outros
percentuais eventualmente fixados em contrato para a mora do consumidor)17.

                   Sem essa estipulação, não há simetria, não há equilíbrio contratual.

                   Sem essa estipulação, impossível cogitar de boa fé contratual.

                   Sem essa estipulação, abusiva e ilegal é a prática do fornecedor.

                   Fácil é extrair do CDC a preocupação do legislador em impedir que
os contratos sejam concebidos de modo desequilibrado e assimétrico, inclusive no
que concerne ao direito do consumidor a indenização:

            Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
            contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
            (...)
            I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do
            fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e
            serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas
            relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa
            jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações
            justificáveis;
            IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que
            coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
            incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
            XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao
            consumidor;
            § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
            (...)
            II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à
            natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou
            equilíbrio contratual;
                                                                                                  15
                                                                                                  PÁGINA




   17
     Na espécie, a multa moratória sobre o fornecedor deve ser da ordem de 2%, mais juros
moratórios de 1% ao mês pro rata die, porque esse é o critério adotado para penalizar a mora do
consumidor.
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



                    O equilíbrio do contrato de adesão de compra e venda pressupõe a
imposição de prazo para ambas as partes cumprirem suas respectivas obrigações,
mediante instrumentos que documentem tais prazos, assim como a previsão de
sanções simétricas, em desfavor das duas partes igualmente, para o caso de mora.


O CDC e a arbitragem

                    Como visto, a ré estipula cláusula compromissória em seus
contratos de consumo, donde decorre que a conduta da ré viola, direta e
incisivamente, o disposto no art. 51, inc. VII, do Código de Defesa do Consumidor
(Lei 8.078/90), que preceitua:

             “Art. 51.       São nulas de pleno direito, entre outras, as
             cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
             serviços que:
             (...)
             VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
             (...)”



                    Em toda relação de consumo há observar, desde logo, os princípios
explicitamente adotados pelo Código de Defesa do Consumidor, dentre os quais o de
“reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo” (Lei
8.078/90, art. 4°, inc. I).

                    Sobre tal alicerce principiológico se postam todos os direitos e
garantias estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, cujas normas são de
ordem pública e interesse social, ex vi legis.18

                    Dentre os direitos básicos do consumidor, o Código de Defesa do
Consumidor contemplou o controle jurisdicional do contrato de consumo, para a
modificação de suas cláusulas (art. 6°, inc. V) ou mesmo a declaração de nulidade de
                                                                                                          16
                                                                                                          PÁGINA




   18
      Já em seu art. 1°, a Lei 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, proclama
estabelecer “normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos
termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições
Transitórias”.
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



cláusulas que importem desequilíbrio contratual ou violação de qualquer disposição
do Código (art. 51, § 4°).

                  No capítulo dedicado à “Proteção Contratual”, o Código de Defesa
do Consumidor enumerou, no art. 51, cláusulas que se classificam como “cláusulas
abusivas” e que se reputam “nulas de pleno direito”. Em tal enumeração, não
exaustiva, o legislador de 1990 incluiu expressamente as cláusulas que “determinem
a    utilização   compulsória     de    arbitragem”,     i.e.,   as   chamadas     cláusulas
compromissórias (CDC – Lei 8.078/90, art. 51, inc. VII).

                  De tal prescrição legal decorre, direta e incontornavelmente, a
nulidade pleno jure da cláusula compromissória utilizada no contrato padronizado de
adesão empregado pela ré.

                  Sobre a matéria, calha a autorizada lição de CLAUDIA LIMA MARQUES:

            “As cláusulas contratuais que imponham a arbitragem no processo
            criado pela Lei de 1996 devem ser consideradas abusivas, forte no
            art. 4°, I e V, e art. 51, IV e VII, do CDC, uma vez que a arbitragem
            não-estatal implica privilégio intolerável que permite a indicação do
            julgador, consolidando um desequilíbrio, uma unilateralidade
            abusiva ante um indivíduo tutelado justamente por sua
            vulnerabilidade presumida em lei. No sistema da nova Lei (arts. 6° e
            7° da Lei 9.307/1996), a cláusula compromissória prescinde do ato
            subseqüente do compromisso arbitral. Logo, por si só, é apta a
            instituir o juízo arbitral, via sentença judicial, com um só árbitro
            (que pode ser da confiança do contratante mais forte, ou por este
            remunerado); logo, se imposta em contrato de adesão ao
            consumidor, esta cláusula transforma a arbitragem ‘voluntária’ em
            compulsória, por força da aplicação do processo arbitral previsto na
            nova lei.”19
                                                                                                17
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    19
      MARQUES, CLAUDIA LIMA. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006; p. 702/703.
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



                        A arbitragem é regulada, no direito vigente, pela Lei 9.307/96, que
disciplina não apenas seu procedimento, mas também a sua convenção nos contratos
em geral. Em seu art. 4°, § 2°, a Lei de Arbitragem prevê os requisitos de validade da
cláusula compromissória em contratos de adesão.

                        Mas tal dispositivo, que cuida dos contratos em geral, não se aplica,
obviamente, aos contratos de consumo, que têm natureza especialíssima e regime
jurídico especial, “de ordem pública e interesse social”, definido pelo Código de
Defesa do Consumidor (art. 1º).

                        Para CARLOS MAXIMILIANO, no direito não se presumem as antinomias
ou incompatibilidades, mas antes se requer do intérprete e aplicador do direito
encontrar o nexo oculto que concilia suas normas positivas.20

                        Consoante lição do renomado mestre, o ponto de partida do
intérprete consiste em considerar “não ser lícito aplicar uma norma jurídica senão à
ordem de coisas para a qual foi feita”, donde, “se existe antinomia entre a regra geral
e a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem supremacia”.21

                        Ora, a norma proibitiva do art. 51, inc. VII, do CDC, aplicando-se
exclusivamente aos contratos consumeristas, constitui norma especial, de sorte que
prefere à disciplina geral da arbitragem prevista na Lei 9.307/96, aplicando-se aqui o
adágio lex specialis derogat lex generalis.

                        Do direito incidente, de tal sorte, resulta a nulidade pleno jure da
cláusula compromissória adotada pela ré em seus contratos padronizados de adesão.

                        Nesse sentido, precedente jurisprudencial do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça, in verbis:

         “PROMESSA COMPRA E VENDA IMÓVEL. NULIDADE SENTENÇA.
         INEXISTENTE. CLÁUSULA DE ARBITRAGEM. ABUSIVIDADE. REEXAME DE
                                                                                                18




         PROVAS. SÚMULAS 5 E 7.
                                                                                                PÁGINA




   20
        Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro, 1980, p. 134; Forense, 9ª ed.
   21
        Ob. cit., p. 134/135.
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



      - A extinção do processo por falta de complementação de custas
      processuais só pode ser decretada após a intimação pessoal da parte.
      Precedentes.
      - É nula a clausula de convenção de arbitragem inserta em contrato de
      adesão, celebrado na vigência do Código de Defesa do Consumidor.
      - Não se considera força maior o inadimplemento pelo atraso na entrega
      da obra pela empresa devido a inadimplemento dos outros promitentes
      compradores.
      - O inadimplemento de outros compradores não constitui força maior
      para justificar atraso na entrega de imóvel a comprador em dia com a
      amortização do preço.”

                  (STJ – Terceira Turma – Recurso Especial 819.519 / PE – Relator:
Humerto Gomes Barros – Julgado em 09/10/2009 – DJ 05/11/2009 p. 264 – Grifos
nossos)O reconhecimento judicial de tal nulidade absoluta (Lei 8.078/90, art. 51, § 4°)
importará então na efetiva tutela: (a) dos direitos individuais homogêneos, do
conjunto de consumidores que com a ré já celebraram o contrato de adesão com
cláusula compromissória; e (b) dos direitos difusos da coletividade consumidora, no
que toca àqueles consumidores que, embora ainda não tendo relação contratual com
a ré, possam vir a contratar seus produtos e serviços.




                                      Os PEDIDOS




I.- Os pedidos principais

                  Mercê de todo o exposto, o autor pleiteia a procedência desta ação
civil pública, com o acolhimento dos seguintes pedidos:
                                                                                          19




     I.A.   Declaração de nulidade de toda cláusula dos contratos de adesão da ré
            que a exonere de qualquer forma de suas responsabilidades por
                                                                                          PÁGINA




            eventual mora ou estabeleça em seu favor qualquer tipo de tolerância
            para a mora na entrega do imóvel (“entrega das chaves”), ou que por
            qualquer forma expurgue ou mitigue a incidência da multa moratória
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       respectiva, sem que idêntico benefício, com mesma duração, esteja
       previsto para a mora do consumidor em relação a cada uma das
       prestações de sua responsabilidade.

I.B.   Condenação da ré à obrigação de não fazer consistente em se abster,
       em todos os contratos de venda ou de promessa de venda de imóvel, de
       estipular cláusula que a exonere de qualquer forma de suas
       responsabilidades por eventual mora ou estabeleça em seu favor
       qualquer tipo de tolerância para a mora na entrega do imóvel (“entrega
       das chaves”), ou que por qualquer forma expurgue ou mitigue a
       incidência da multa moratória respectiva, sem que idêntico benefício,
       com mesma duração, seja previsto para a mora do consumidor em
       relação a cada uma das prestações de sua responsabilidade. O
       descumprimento desta condenação deverá sujeitar a ré a multa
       cominatória (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287),
       no valor de R$100.000,00 por consumidor em relação ao qual se verifique
       o descumprimento da obrigação.

I.C.   Condenação da ré à obrigação de fazer consistente em inserir, em todos
       os contratos de venda ou de promessa de venda de imóvel, cláusula
       com expressa e clara previsão do efetivo prazo de entrega do imóvel
       (“entrega das chaves”). O descumprimento desta condenação deverá
       sujeitar a ré a multa cominatória (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art.
       11; e CPC, art. 287), no valor de R$100.000,00 por contrato firmado em
       relação ao qual se verifique o descumprimento da obrigação.

I.D.   Declaração de nulidade de toda cláusula dos contratos de adesão da ré
       que fixe multa para o descumprimento de suas obrigações em
       percentual e bases inferiores àquelas impostas ao consumidor, por
       colocá-lo em desvantagem exagera, bem como por ser incompatível
       com a boa-fé e a eqüidade (Lei 8.078/90, art. 51, IV).

I.E.   Condenação da ré à obrigação de fazer consistente em inserir, em todos
       os contratos de venda ou de promessa de venda de imóvel, cláusula que
                                                                                      20




       a sujeite ao pagamento de multa moratória para a hipótese de mora
                                                                                      PÁGINA




       (atraso) no cumprimento da sua obrigação de entregar o imóvel
       (“entrega da chaves”) nos prazos previstos nos mesmos contratos, em
       valor correspondente a 2% (dois por cento) do valor do imóvel, mais
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        juros moratórios de 1% ao mês, pro rata die, sem prejuízo da reparação
        por perdas e danos que o consumidor possa vir a demandar
        individualmente. O descumprimento desta condenação deverá sujeitar a
        ré a multa cominatória (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC,
        art. 287), no valor de R$100.000,00 por consumidor em relação ao qual se
        verifique o descumprimento da obrigação.

I.F.    Condenação genérica da ré, na forma do art. 95 da Lei 8.078/90, ao
        pagamento de multa moratória, no valor de 2% (dois por cento) do valor
        do imóvel, a cada consumidor a quem tenha efetuado entrega de
        imóvel (“entrega das chaves”) depois do prazo de entrega estipulado
        em contrato, desprezada qualquer previsão de tolerância para essa
        mora, mas autorizada a compensação de valores que a esse título
        eventualmente já tenha pago ao consumidor lesado. Quanto a este
        pedido, a liquidação e a execução da sentença deverão ser promovidas
        pelas vítimas, nos termos do art. 97 do CDC; na hipótese de decurso do
        prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível
        com a gravidade do dano, o Ministério Público promoverá a execução da
        indenização devida (fluid recovery), como previsto no art. 100 do CDC.

I.G.    Declaração da nulidade pleno jure da cláusula compromissória (que
        preveja a solução dos litígios por arbitragem) adotada pela ré em seus
        contratos de adesão com consumidores;

I.H.    Condenação da ré à obrigação de não fazer consistente em se abster de
        estabelecer cláusula compromissória (que preveja a solução dos litígios
        por arbitragem) em seus contratos de adesão com consumidores. O
        descumprimento desta condenação deverá sujeitar a ré a multa
        cominatória (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287),
        no valor de R$100.000,00 por consumidor em relação ao qual se verifique
        o descumprimento da obrigação.

 I.I.   Condenação da ré à obrigação de fazer consistente em dar ampla
        divulgação da decisão condenatória pelos meios de comunicação social,
                                                                                       21




        a fim de garantir a efetividade da tutela. O descumprimento desta
                                                                                       PÁGINA




        condenação deverá sujeitar a ré a multa cominatória (Lei 8.078/90, art.
        84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287), no valor de R$10.000,00 por dia
        de atraso, até o efetivo cumprimento.
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR




II.- Os pedidos acessórios

                 O autor requer ainda:

   a) Seja determinada a citação e intimação postal da ré, no endereço acima
       informado, a fim de que, com expressa advertência sobre os efeitos da revelia
       (CPC, art. 285) e no prazo de 15 (quinze) dias, apresente resposta, se lhe
       aprouver, aos pedidos ora deduzidos;

   b) Seja determinada a expedição e publicação no órgão oficial do edital de que
       trata o art. 94 da Lei 8.078/90, a fim de que eventuais interessados possam
       intervir como litisconsortes;

   c) A condenação da ré ao pagamento das custas processuais, devidamente
       atualizadas;

   d) A dispensa do autor ao pagamento de custas, emolumentos e outros
       encargos, desde logo, tendo em vista o disposto no art. 18 da Lei 7.347/85.

   e) Sejam as intimações do autor feitas pessoalmente, mediante entrega dos
       autos com vista, na Promotoria de Justiça do Consumidor, sediada na Rua
       Riachuelo, 115, 1° andar, sala 130, Centro, São Paulo/SP, à vista do disposto
       no art. 236, § 2°, do Código de Processo Civil, e no art. 224, inc. XI, da Lei
       Complementar Estadual 734/93 (Lei Orgânica do Ministério Público).

                 Protesta o autor por provar o alegado por todos os meios de prova
em direito admitidas, especialmente pelas provas testemunhal, pericial e
documental, bem assim por todos os demais meios que se apresentarem úteis à
demonstração dos fatos aqui articulados, observado ainda o disposto no art. 6°, inc.
VIII, do Código de Defesa do Consumidor, no que toca à inversão do ônus da prova
em favor da coletividade de consumidores substituída processualmente pelo autor.
                                                                                         22




                 Anota, outrossim, que a presente petição inicial vai instruída com os
                                                                                         PÁGINA




autos do procedimento MP Inquérito Civil MP nº 14.161.213/09-5, instaurado e
instruído pela Promotoria de Justiça do Consumidor da Capital.
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR



      Para efeito de alçada, à causa atribui o valor de R$500.000,00.

      De tudo pede deferimento.

             São Paulo, 17 de novembro de 2009



                  Paulo Sérgio Cornacchioni
             6° PROMOTOR DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR




                                                                        23
                                                                        PÁGINA

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  • 1. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR Rua Riachuelo 115, sala 130 – Centro – São Paulo/SP - CEP 01007-904 Fone: 3119-9061 / Fax: 3119-9060 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL Todos os animais são iguais, mas alguns são mais iguais que outros. GEORGE ORWELL, 1945 O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por intermédio do Promotor de Justiça do Consumidor que a final assina, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 129, inc. III, da Constituição da República, nos arts. 81, parágrafo único, incs. I, II e III, e 82, inc. I, ambos do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), no art. 5° caput, da Lei Federal 7.347/85, e no art. 25, inc. IV, letra “a”, da Lei Federal 8.625/93, propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA, a ser processada pelo rito ordinário, contra MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A., pessoa jurídica de direito privado com sede na Avenida Raja Gabaglia, 2.720, Belo Horizonte, inscrita no CNPJ sob o n° 08.343.492/0001-20, em razão dos fundamentos de fato e de direito e com os pedidos a seguir deduzidos: OS FATOS A ré é fornecedora de consumo Consoante se verificou nos autos do procedimento Inquérito Civil MP nº 14.161.213/09-51, a ré é fornecedora de consumo que atua no ramo da construção e incorporação imobiliária, promovendo, com ou sem a parceria de outras empresas, a venda de imóveis no mercado de consumo, inclusive mediante financiamento do preço. No exercício de tais atividades de fornecimento de 1 Procedimento instaurado e instruído pela Promotoria de Justiça do Consumidor, cujos autos instruem esta petição inicial.
  • 2. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR consumo, adota prática comercial revestida de abusividade, conforme adiante aduzido. Com efeito, no exercício de sua atividade empresarial, a ré aliena unidades imobiliárias mediante contratos (de venda e de promessa de venda) que pressupõem a entrega do imóvel ao consumidor em momento diverso e posterior à conclusão do negócio. O contrato padrão de adesão adotado pela empresa, todavia, tem uma peculiaridade: embora preveja obrigações para ambas as partes – comprador e vendedor – fixa prazos e prevê multa moratória para o consumidor, mas não o faz igualmente para o fornecedor. É sobremaneira comum, como natural nesse ramo de atividade, que a ré compromisse a venda de unidades mediante financiamento do preço, seja mediante financiamento próprio, seja mediante financiamento concedido por outrem. Assim numa como noutra hipótese, a ré permite então que o pagamento do preço pelo consumidor se dê à prazo, i.e., em momento futuro. Isso foi por ela expressamente confirmado a fls. 50/51 do inquérito civil que instrui esta petição inicial. A mora do consumidor Para a obrigação principal do consumidor — pagamento do preço — sempre que não haja pagamento integral à vista, é então determinado já no contrato o prazo para seu cumprimento: ou o preço será saldado em parcela única ou mediante parcelamento do preço; nessas hipóteses, sempre terá vencimento futuro, prévia e expressamente documentado no contrato. Quando há esse diferimento para o pagamento do preço (pagamento a prazo), a compra e venda realizada sujeita sempre o consumidor a multa moratória na hipótese de sua mora, correspondente a percentual do valor da obrigação em atraso. Enfim, se o consumidor atrasa o pagamento, sujeita-se a multa moratória, que é sempre fixada no teto legal (CDC, art. 52, § 1°), i.e., em 2% (dois por 2 cento) do valor da obrigação em atraso. PÁGINA Em seu contrato padronizado de adesão (vide exemplar a fls. 124 do inquérito civil) a cláusula 4.2 assim prevê a multa para mora do consumidor:
  • 3. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR “4.2) ATRASO DO PAGAMENTO: Caso não sejam pagas na data do seu vencimento, as parcelas ficarão sujeitas, até o seu efetivo pagamento, à multa de 2% (dois por cento), acrescida de 1% (um por cento) de juros moratórios ao mês ‘Pro-rata-die´” A mora da fornecedora ré Mas nesses negócios de consumo promovidos pela ré não há a fixação em contrato de prazo fatal para o cumprimento da obrigação principal dela, a fornecedora de consumo — a obrigação principal da ré consiste na entrega do imóvel ao consumidor, comumente designada como “entrega das chaves”. É que a data estabelecida pela ré em contrato à guisa de “prazo” não é a data limite para cumprimento de sua obrigação de entrega, a partir da qual se caracteriza a sua mora. Assim porque no mesmo contrato a ré prevê uma tolerância de 120 (cento e vinte) dias úteis para o atraso na entrega, período durante o qual o contrato dispõe não haver qualquer consequência resultante da entrega além da data “aprazada” (vide cláusula 5 do contrato de adesão, com exemplar a fls. 125 do inquérito civil que instrui esta petição inicial): “5) CLÁUSULA QUINTA: DA ENTREGA E IMISSÃO NA POSSE A PROMITENTE VENDEDORA se compromete a concluir as obras do imóvel objeto deste contrato até o último dia útil do mês mencionado no item 5 da página 12, salvo se outra data for estabelecida no contrato de financiamento. (...) Independentemente do prazo acima previsto, a conclusão da obra 2 “5) ENTREGA DO IMÓVEL 3 Entrega: Junho/2008 ou 1 mês após a assinatura junto ao agente financeiro – A entrega das chaves PÁGINA somente ocorrerá após assinatura do contrato junto ao Agente Financeiro, com a conseqüente liberação dos recursos em favor da PROMITENTE VENDEDORA e desde que o(a) PROMITENTE COMPRADOR(A) esteja em dia com todas as suas obrigações contratuais.”
  • 4. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR poderá ser prorrogada por até 120 (cento e vinte) dias úteis. (...) Se a PROMITENTE VENDEDORA não concluir a obra no prazo estabelecido, já admitida a tolerância3, pagará ao(à) PROMITENTE COMPRADOR(A), a título de pena convencional, a importância equivalente a 1% (um por cento) do preço do imóvel objeto deste contrato, previsto no item 3 da página 1, por mês ou pro rata die. O período de apuração da multa pelo atraso terá início no primeiro dia útil após o vencimento do prazo de tolerância (120 dias úteis)4 e término na data da efetiva entrega ou da liberação da Certidão de Baixa e Habite-se, o que ocorrer primeiro.” Essa tolerância — que, aliás, não é estabelecida também em favor do consumidor — desfigura a data prevista para entrega como efetivo prazo de entrega. Multa muito mais rigorosa para a mora do consumidor Não bastasse, há flagrante desproporção entre as penalidades para o consumidor em relação às penalidades para o fornecedor. Como acima se assentou, se o consumidor atrasa o pagamento, sujeita-se a multa moratória, fixada em 2% (dois por cento) do valor da obrigação em atraso, mais 1% (um por cento) de juros moratórios ao mês pro rata die. Bem diversamente da posição do consumidor no contrato, além de gozar da malfadada tolerância de 120 dias úteis, a ré se sujeita a multa moratória substancialmente mais branda — 1% por mês ou pro rata die e nada mais. 4 PÁGINA 3 O destaque, inexistente no original, é da transcrição. 4 Idem.
  • 5. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR Ocupa a fornecedora ré, de tal sorte, posição privilegiada em seu contrato de adesão, pois para sua obrigação principal — entrega do imóvel — não há prazo efetivo; e mesmo considerada a entrega para além da tolerância contratual, não há fixação de multa moratória com o mesmo rigor que se prevê sanção para a mora do consumidor: CONSUMIDOR FORNECEDOR (Ré) não tem tolerância alguma, i.e., não tem tolerância, i.e., pode atrasar sua pode atrasar sua obrigação um dia obrigação até 120 dias úteis sequer se atrasar, paga multa de: se atrasar mesmo depois da tolerância, 2% + 1% de juros moratórios ao mês pro paga multa só de rata die 1% por mês ou pro rata die O que temos, em síntese, é uma contratação de adesão que privilegia o fornecedor, em detrimento do consumidor, que justamente é a parte vulnerável da relação jurídica (CDC, art. 4°, inc. I), colocado-o assim em desvantagem exagerada. Essa prática comercial da ré é abusiva e ilegal, como adiante se analisará. Cláusula compromissória A par disso tudo, em seu contrato de adesão a ré ainda estipula cláusula que prevê utilização compulsória de arbitragem (vide exemplar de fls. 129 do inquérito civil que instrui esta petição inicial): 11) CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA: DA ARBITRAGEM As partes contratantes convencionam que, nos termos da lei 9307/96, todos os litígios decorrentes do presente contrato serão submetidos ao juízo arbitral e, para tanto, elegem o TAESP – Tribunal de Arbitragem do Estado de São Paulo, sediado no Largo do Arouche 24, 5 4º andar – SP – capital, como Entidade Arbitral competente para PÁGINA instituir e processar a arbitragem que solucionará definitivamente os litígios.
  • 6. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR Como se vê, por meio da referida cláusula 11 de seu contrato padronizado de adesão, a ré impõe ao consumidor, para solução de litígios decorrentes do contrato de consumo, a utilização da arbitragem, em franca violação das normas positivas do Código de Defesa do Consumidor, que constituem “normas de ordem pública e interesse social” (art. 1º). Esta cláusula do contrato de adesão, porquanto determina a utilização compulsória de arbitragem para solução dos litígios eventualmente resultantes do negócio jurídico de que o contrato é o instrumento, constitui a chamada cláusula compromissória, definida no art. 4° da Lei 9.307/96. O DIREITO É vedado ao fornecedor deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação (CDC, art. 39, XII) A obrigação de entrega e a mora do fornecedor A disciplina jurídica dos contratos em geral é hoje francamente balizada pelos princípios da boa-fé objetiva (CC, art. 422) e da função social dos contratos (CC, art. 421). No Direito do Consumidor, segundo autorizada lição de CLAUDIA LIMA MARQUES, o primado da boa-fé é “o princípio máximo orientador do CDC”.5 Visceralmente jungido à boa-fé objetiva, viceja no direito consumerista o princípio do equilíbrio contratual entre as partes da relação de consumo. Com efeito, dispõe o Código de Defesa do Consumidor que: 6 PÁGINA 5 MARQUES, CLAUDIA LIMA. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – O Novo Regime das Relações Contratuais, 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006; p. 799.
  • 7. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; A boa-fé objetiva, que deve lastrear assim a celebração como a execução dos contratos em geral, é tratada pelo legislador com status de verdadeiro princípio no campo do Direito do Consumidor. As normas positivas que definem a abusividade, assim de práticas comerciais como de cláusulas contratuais, representam detalhamento aplicado dos princípios fundamentais que regem todo o microssistema do Direito do Consumidor.6 Pois bem. Como uma das garantias de equilíbrio das relações contratuais, indispensável ao desenvolvimento da relação jurídica sob o primado da boa-fé, o CDC proíbe o fornecedor de omitir a fixação de vencimento para sua obrigação: Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) 6 A propósito, JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO escreveu que quando se fala no Código de Defesa do Consumidor, se cuida de “um verdadeiro microssistema jurídico, por conter: (a) princípios que lhe são peculiares (isto é, a vulnerabilidade do consumidor, de um lado, e a destinação final de produtos e 7 serviços, de outro); (b) por ser interdisciplinar (isto é, por relacionar-se com inúmeros ramos de direito, PÁGINA como constitucional, processual civil, penal, processual penal, administrativo etc.; (c) por ser também multidisciplinar (isto é, por conter em seu bojo normas de caráter também variado, de cunho civil, processual civil, processual penal, administrativo etc.)” (Manual de Direito do Consumidor, 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2005; p. 9/10).
  • 8. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. Essa proibição imposta ao fornecedor implica dizer que a fixação do prazo para entrega do produto é direito do consumidor. O Código impõe a obrigatoriedade de prazo determinado porque sem ele não se pode falar em vencimento da obrigação, que é o termo final do prazo, a partir do qual a obrigação passa a ser exigível. Na definição de DE PLÁCIDO E SILVA, “em sentido geral, prazo sempre se revela o espaço de tempo, que medeia entre o começo e fim de qualquer coisa. Mostra, assim, a duração, em que as coisas se realizam ou se executam, ou determina, pelo transcurso do mesmo tempo, o momento, em que certas coisas devem ser cumpridas. (...) Termo é, propriamente, o vencimento do prazo, o término ou o fim dele, em cujo momento certa coisa deve ser feita ou cumprida”.7 Como ensina CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, aliás, “uma das circunstâncias que acompanham o pagamento é o tempo”8. Assim porque não basta saber que ao devedor cumpre entregar a sua prestação, mas imprescindível saber quando o deve fazer. Na sempre oportuna lição de ORLANDO GOMES, “a determinação do momento em que a obrigação deve ser cumprida é de fundamental importância, atenta à circunstância de a dívida só se tornar exigível quando se vence. A esse momento chama-se vencimento”.9 Sem a fixação do prazo e seu termo final — o vencimento — não se pode apreender a caracterização da mora do devedor, no caso o fornecedor de consumo. Por isso que o mestre adverte que “para se 8 7 SILVA, DE PLÁCIDO E. Vocabulário Jurídico, vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 1.192. PÁGINA 8 PEREIRA, CAIO MÁRIO DA SILVA. Instituições de Direito Civil, vol. II, Teoria Geral das Obrigações, 21ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 341. 9 GOMES, ORLANDO. Obrigações, 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 118.
  • 9. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR determinar o exato momento em que o devedor incorre em mora, é da maior importância saber quando ocorre o vencimento”.10 Enfim, intolerável juridicamente que a ré deixe de estipular prazo certo e claro para o cumprimento de suas obrigações, notadamente a obrigação principal do contrato, consistente na entrega do imóvel ao adquirente. A ilícita previsão de tolerância que desvirtua o prazo e seu vencimento A previsão contratual da ré que estipula a tolerância para o atraso na entrega do imóvel constitui, pois, cláusula manifestamente abusiva, nula pleno jure: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. (...) .................................... IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; .................................... XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; .................................... § 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princípios11 fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. 9 PÁGINA 10 GOMES, ORLANDO. Ob.cit, p. 199. 11 Consoante definido no art. 4° do CDC, são princípios fundamentais do sistema de proteção ao consumidor (caput) o reconhecimento de sua vulnerabilidade (inc. I) e o equilíbrio contratual (inc. III).
  • 10. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR Comum se ouvir que o prazo de tolerância se deve à imprevisibilidade de ocorrências que podem comprometer o andamento das obras, como por exemplo intempéries, greves, escassez de insumos etc. Mas isso tudo faz parte do risco do empreendimento da ré e já é (ou deveria ser) por ela considerado na fixação do prazo de entrega. Daí porque tais intercorrências não aproveitam à ré para autorizá-la a descumprir o prazo anunciado. De mais a mais, também o consumidor está sujeito a uma indeterminável série de imprevistos que podem lhe comprometer a pontualidade como, v.g., desemprego inesperado, doença grave na família, morte de cônjuge, roubo de seu salário etc. Nem por isso o contrato de adesão deixa margem para que o consumidor possa impunemente atrasar a prestação do imóvel.12 O Direito positivo não se compadece então com esta sorte de previsão contratual que estipula uma tolerância para a mora do fornecedor. A menos, obviamente, que o mesmo contrato preveja idêntica tolerância também para a mora do consumidor. Enfim, ou se tem tolerância para ambas as partes da relação de consumo, ou não poderá haver tolerância alguma. A necessidade de multa moratória O mero reconhecimento de um direito é desvalido juridicamente se não fica assegurado o meio bastante para seu exercício ou a sanção bastante para o seu desrespeito. Com efeito, de nada serve ao consumidor ter um prazo fixado pelo fornecedor, se o desrespeito a esse prazo não resultar para o fornecedor faltoso em consequência efetiva e simétrica às sanções previstas para as faltas do consumidor. 10 12 O contrato da ré, aliás, não prevê exclusão dos efeitos da mora do consumidor nem mesmo PÁGINA quando ela decorre de eventual desídia do fornecedor no envio do pertinente boleto bancário para pagamento da prestação. Com efeito, a cláusula 4 do contrato de adesão estipula que “A falta de recebimento de aviso de cobrança/boleto bancário não justificará quaisquer atrasos nos pagamentos” (vide exemplar a fls. 123 do inquérito civil que instrui esta petição inicial).
  • 11. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR A obrigação de adimplir pontualmente o pagamento está prevista no art. 394 do Código Civil: “considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”. Segundo CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “uma das circunstâncias que acompanham o pagamento é o tempo. A obrigação deve executar-se oportunamente. Quando alguma das partes desatende a este fator, falta ao obrigado ainda quando tal inadimplemento não chegue às raias da inexecução cabal. Há um atraso na prestação. Esta não se impossibilitou, mas o destempo só por si traduz uma falha daquele que nisto incorreu. A mora é este retardamento injustificado da parte de algum dos sujeitos da relação obrigacional no tocando à prestação”.13 O devedor impontual pode ficar sujeito ao pagamento de penalidade, que não tem caráter compensatório: a multa moratória, que pode estar prevista em cláusula penal. O eminente jurista explica que a cláusula penal “pode ser estipulada para o caso de deixar o devedor de cumprir a totalidade de sua obrigação, ou então, com caráter mais restrito, e por isto mesmo mais rigoroso, para o de inexecução em prazo dado”.14 Ora, como fornecedora de consumo, assume a ré, perante o consumidor, a obrigação de entregar o imóvel compromissado. Essa obrigação, como visto, deve ter um prazo estabelecido e, para a hipótese de mora, deve estar prevista uma sanção. Eis clara então a necessidade de imposição de cláusula penal, a fim de estabelecer, antecipadamente, uma penalidade contratual para eventual impontualidade. Daí se dizer, sem receio de excesso, que estabelecer prazo sem qualquer cominação para a mora do fornecedor soaria mesmo como zombaria, que 11 escandalosamente destoa do bordão da boa-fé objetiva nos contratos de consumo. PÁGINA 13 Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense. 7ª. ed., 1984, vol. II, p. 209. 14 Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense. 7ª. ed., 1984, vol. II, p. 102.
  • 12. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR À guisa de estabelecer tal penalidade, no entanto, a ré prevê no contrato de adesão uma multa moratória para o atraso na entrega do imóvel. Mas o faz de modo iníquo, sem correlação equânime com as penalidades impostas ao consumidor, seja porque os efeitos de sua mora gozam contratualmente da malfadada tolerância de 120 dias úteis, seja porque os percentuais previstos são substantivamente mais brandos quando a mora é dela, fornecedora de consumo. Recapitule-se: CONSUMIDOR FORNECEDOR (Ré) não tem tolerância alguma, i.e., não tem tolerância, i.e., pode atrasar sua pode atrasar sua obrigação um dia obrigação até 120 dias úteis sequer se atrasar, paga multa de: se atrasar mesmo depois da tolerância, 2% + 1% de juros moratórios ao mês pro paga multa só de rata die 1% por mês ou pro rata die Equilíbrio contratual A inexistência de multa moratória simétrica entre consumidor e fornecedor, vista de ótica paralela, também se contrapõe ao princípio do equilíbrio contratual. É que não se conhece contrato de consumo em que a mora do consumidor não seja evento sujeito a multa moratória — que, nos termos do art. 52, § 2°, do CDC, não pode superar 2% do valor da obrigação em atraso.15 No caso do contrato padrão da ré, a previsão é de multa moratória de 2% mais juros moratórios de 1% ao mês pro rata die, para o consumidor em mora. Para que existisse simetria entre fornecedor e consumidor, de rigor então que se estabeleça, para a mora no cumprimento da obrigação de entrega do imóvel, multa de 2% mais juros moratórios de 1% ao mês pro rata die até a efetiva entrega das chaves. 12 PÁGINA 15 CDC, art. 52, § 1º: “As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.”
  • 13. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR A simetria entre as sanções contratuais para consumidor e fornecedor é, aliás, a ratio lege da Portaria SDE nº 4, de 13.03.1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (DOU 16.03.1998), que prevê serem nulas de pleno direito as cláusulas que “estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor” (item 6). Oportuna é a lição de CLAUDIA LIMA MARQUES a propósito do equilíbrio contratual, obrigatório e substantivo, nas relações de consumo: “Efetivamente, com o advento do CDC o contrato passa a ter seu equilíbrio, conteúdo ou equidade mais controlados, valorizando-se o seu sinalagma. Segundo Gernhuber, sinalagma é um elemento imanente estrutural do contrato, é a dependência genética, condicionada e funcional de pelo menos duas prestações co-respectivas, é o nexo final que, oriundo da vontade das partes, é moldado pela lei. Sinalagma não significa apenas bilateralidade, como muitos acreditam, influenciados pelo art. 1.102 do Code Civil francês, mas sim contrato, convenção, é um modelo de organização (Organisationsmodell) das relações privadas. O papel preponderante da lei sobre a vontade das partes, a impor uma maior boa-fé nas relações no mercado, conduz o ordenamento jurídico a controlar mais efetivamente este sinalagma e, por consequência, o equilíbrio contratual. (...) o fenômeno de proteção dos interesses econômicos do consumidor, seja através do controle de cláusulas abusivas, seja através desta procura de um novo equilíbrio contratual, é, em verdade, uma projeção dos princípios da confiança e da boa-fé positivados no CDC (...)”16 Para que exista equilíbrio contratual entre as obrigações do fornecedor e do consumidor, de rigor, pois, que se estabeleça multa moratória para a mora do primeiro segundo idênticos critérios adotados para a mora do segundo. 13 A propósito, vale notar entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal da Justiça acerca da matéria: PÁGINA 16 MARQUES, CLAUDIA LIMA. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, ob. cit., p. 287/288.
  • 14. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR “CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. RECURSO ESPECIAL. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. JUROS MORATÓRIOS, MULTA E HONORÁRIOS. APLICAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A PREVISÃO CONTRATUAL, POR EQÜIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS PARCELAS A SEREM RESTITUÍDAS. INCC INCIDENTE ATÉ O AJUIZAMENTO DA AÇÃO, POR VINCULAÇÃO À CONSTRUÇÃO. INPC APLICÁVEL A PARTIR DE ENTÃO. I. (...) II. Multa compensatória, juros e honorários estabelecidos de conformidade com a previsão contratual, por aplicação da regra penal, a contrario sensu, por eqüidade. III. (...) V. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. (...) Igualmente sem nenhuma razão a apelante principal quando pleiteia que seja eliminada da condenação a parcela relativa ao pagamento da multa convencional no percentual de 0,5% sobre o valor do imóvel, pois, apesar de não existir previsão contratual desse pagamento em caso de inadimplemento da obrigação por parte da construtora, a solução encontrada na sentença monocrática é justa, pois contempla o promissário comprador - reafirmo, parte mais fraca na relação contratual - com o direito ao recebimento de multa no mesmo percentual devido à apelante principal se se tratasse de mora do adquirente do bem.” (...) (STJ – Quarta Turma - Recurso Especial Nº 510.472 / MG – Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior – Julgado em 02/03/2004 - DJ 29/03/2004 p. 247 – Grifos nossos) 14 No caso da venda e compra (ou promessa dela) de imóvel, o valor da obrigação de entrega é o valor do próprio imóvel, sobre o qual deve então ser PÁGINA calculada a multa moratória e os juros moratórios: multa de 2% mais juros moratórios de 1% ao mês pro rata die até a efetiva entrega das chaves.
  • 15. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR Enfim, verificada a mora do fornecedor na entrega do imóvel, a par de responder pela reparação plena dos prejuízos do consumidor, materiais e/ou morais (CC, art. 395 caput), deve ele se sujeitar também multa moratória de 2% do valor do imóvel, mais juros moratórios de 1% ao mês pro rata die (ou outros percentuais eventualmente fixados em contrato para a mora do consumidor)17. Sem essa estipulação, não há simetria, não há equilíbrio contratual. Sem essa estipulação, impossível cogitar de boa fé contratual. Sem essa estipulação, abusiva e ilegal é a prática do fornecedor. Fácil é extrair do CDC a preocupação do legislador em impedir que os contratos sejam concebidos de modo desequilibrado e assimétrico, inclusive no que concerne ao direito do consumidor a indenização: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: (...) II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; 15 PÁGINA 17 Na espécie, a multa moratória sobre o fornecedor deve ser da ordem de 2%, mais juros moratórios de 1% ao mês pro rata die, porque esse é o critério adotado para penalizar a mora do consumidor.
  • 16. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR O equilíbrio do contrato de adesão de compra e venda pressupõe a imposição de prazo para ambas as partes cumprirem suas respectivas obrigações, mediante instrumentos que documentem tais prazos, assim como a previsão de sanções simétricas, em desfavor das duas partes igualmente, para o caso de mora. O CDC e a arbitragem Como visto, a ré estipula cláusula compromissória em seus contratos de consumo, donde decorre que a conduta da ré viola, direta e incisivamente, o disposto no art. 51, inc. VII, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), que preceitua: “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; (...)” Em toda relação de consumo há observar, desde logo, os princípios explicitamente adotados pelo Código de Defesa do Consumidor, dentre os quais o de “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo” (Lei 8.078/90, art. 4°, inc. I). Sobre tal alicerce principiológico se postam todos os direitos e garantias estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, cujas normas são de ordem pública e interesse social, ex vi legis.18 Dentre os direitos básicos do consumidor, o Código de Defesa do Consumidor contemplou o controle jurisdicional do contrato de consumo, para a modificação de suas cláusulas (art. 6°, inc. V) ou mesmo a declaração de nulidade de 16 PÁGINA 18 Já em seu art. 1°, a Lei 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, proclama estabelecer “normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”.
  • 17. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR cláusulas que importem desequilíbrio contratual ou violação de qualquer disposição do Código (art. 51, § 4°). No capítulo dedicado à “Proteção Contratual”, o Código de Defesa do Consumidor enumerou, no art. 51, cláusulas que se classificam como “cláusulas abusivas” e que se reputam “nulas de pleno direito”. Em tal enumeração, não exaustiva, o legislador de 1990 incluiu expressamente as cláusulas que “determinem a utilização compulsória de arbitragem”, i.e., as chamadas cláusulas compromissórias (CDC – Lei 8.078/90, art. 51, inc. VII). De tal prescrição legal decorre, direta e incontornavelmente, a nulidade pleno jure da cláusula compromissória utilizada no contrato padronizado de adesão empregado pela ré. Sobre a matéria, calha a autorizada lição de CLAUDIA LIMA MARQUES: “As cláusulas contratuais que imponham a arbitragem no processo criado pela Lei de 1996 devem ser consideradas abusivas, forte no art. 4°, I e V, e art. 51, IV e VII, do CDC, uma vez que a arbitragem não-estatal implica privilégio intolerável que permite a indicação do julgador, consolidando um desequilíbrio, uma unilateralidade abusiva ante um indivíduo tutelado justamente por sua vulnerabilidade presumida em lei. No sistema da nova Lei (arts. 6° e 7° da Lei 9.307/1996), a cláusula compromissória prescinde do ato subseqüente do compromisso arbitral. Logo, por si só, é apta a instituir o juízo arbitral, via sentença judicial, com um só árbitro (que pode ser da confiança do contratante mais forte, ou por este remunerado); logo, se imposta em contrato de adesão ao consumidor, esta cláusula transforma a arbitragem ‘voluntária’ em compulsória, por força da aplicação do processo arbitral previsto na nova lei.”19 17 PÁGINA 19 MARQUES, CLAUDIA LIMA. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006; p. 702/703.
  • 18. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR A arbitragem é regulada, no direito vigente, pela Lei 9.307/96, que disciplina não apenas seu procedimento, mas também a sua convenção nos contratos em geral. Em seu art. 4°, § 2°, a Lei de Arbitragem prevê os requisitos de validade da cláusula compromissória em contratos de adesão. Mas tal dispositivo, que cuida dos contratos em geral, não se aplica, obviamente, aos contratos de consumo, que têm natureza especialíssima e regime jurídico especial, “de ordem pública e interesse social”, definido pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 1º). Para CARLOS MAXIMILIANO, no direito não se presumem as antinomias ou incompatibilidades, mas antes se requer do intérprete e aplicador do direito encontrar o nexo oculto que concilia suas normas positivas.20 Consoante lição do renomado mestre, o ponto de partida do intérprete consiste em considerar “não ser lícito aplicar uma norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi feita”, donde, “se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem supremacia”.21 Ora, a norma proibitiva do art. 51, inc. VII, do CDC, aplicando-se exclusivamente aos contratos consumeristas, constitui norma especial, de sorte que prefere à disciplina geral da arbitragem prevista na Lei 9.307/96, aplicando-se aqui o adágio lex specialis derogat lex generalis. Do direito incidente, de tal sorte, resulta a nulidade pleno jure da cláusula compromissória adotada pela ré em seus contratos padronizados de adesão. Nesse sentido, precedente jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “PROMESSA COMPRA E VENDA IMÓVEL. NULIDADE SENTENÇA. INEXISTENTE. CLÁUSULA DE ARBITRAGEM. ABUSIVIDADE. REEXAME DE 18 PROVAS. SÚMULAS 5 E 7. PÁGINA 20 Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro, 1980, p. 134; Forense, 9ª ed. 21 Ob. cit., p. 134/135.
  • 19. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR - A extinção do processo por falta de complementação de custas processuais só pode ser decretada após a intimação pessoal da parte. Precedentes. - É nula a clausula de convenção de arbitragem inserta em contrato de adesão, celebrado na vigência do Código de Defesa do Consumidor. - Não se considera força maior o inadimplemento pelo atraso na entrega da obra pela empresa devido a inadimplemento dos outros promitentes compradores. - O inadimplemento de outros compradores não constitui força maior para justificar atraso na entrega de imóvel a comprador em dia com a amortização do preço.” (STJ – Terceira Turma – Recurso Especial 819.519 / PE – Relator: Humerto Gomes Barros – Julgado em 09/10/2009 – DJ 05/11/2009 p. 264 – Grifos nossos)O reconhecimento judicial de tal nulidade absoluta (Lei 8.078/90, art. 51, § 4°) importará então na efetiva tutela: (a) dos direitos individuais homogêneos, do conjunto de consumidores que com a ré já celebraram o contrato de adesão com cláusula compromissória; e (b) dos direitos difusos da coletividade consumidora, no que toca àqueles consumidores que, embora ainda não tendo relação contratual com a ré, possam vir a contratar seus produtos e serviços. Os PEDIDOS I.- Os pedidos principais Mercê de todo o exposto, o autor pleiteia a procedência desta ação civil pública, com o acolhimento dos seguintes pedidos: 19 I.A. Declaração de nulidade de toda cláusula dos contratos de adesão da ré que a exonere de qualquer forma de suas responsabilidades por PÁGINA eventual mora ou estabeleça em seu favor qualquer tipo de tolerância para a mora na entrega do imóvel (“entrega das chaves”), ou que por qualquer forma expurgue ou mitigue a incidência da multa moratória
  • 20. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR respectiva, sem que idêntico benefício, com mesma duração, esteja previsto para a mora do consumidor em relação a cada uma das prestações de sua responsabilidade. I.B. Condenação da ré à obrigação de não fazer consistente em se abster, em todos os contratos de venda ou de promessa de venda de imóvel, de estipular cláusula que a exonere de qualquer forma de suas responsabilidades por eventual mora ou estabeleça em seu favor qualquer tipo de tolerância para a mora na entrega do imóvel (“entrega das chaves”), ou que por qualquer forma expurgue ou mitigue a incidência da multa moratória respectiva, sem que idêntico benefício, com mesma duração, seja previsto para a mora do consumidor em relação a cada uma das prestações de sua responsabilidade. O descumprimento desta condenação deverá sujeitar a ré a multa cominatória (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287), no valor de R$100.000,00 por consumidor em relação ao qual se verifique o descumprimento da obrigação. I.C. Condenação da ré à obrigação de fazer consistente em inserir, em todos os contratos de venda ou de promessa de venda de imóvel, cláusula com expressa e clara previsão do efetivo prazo de entrega do imóvel (“entrega das chaves”). O descumprimento desta condenação deverá sujeitar a ré a multa cominatória (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287), no valor de R$100.000,00 por contrato firmado em relação ao qual se verifique o descumprimento da obrigação. I.D. Declaração de nulidade de toda cláusula dos contratos de adesão da ré que fixe multa para o descumprimento de suas obrigações em percentual e bases inferiores àquelas impostas ao consumidor, por colocá-lo em desvantagem exagera, bem como por ser incompatível com a boa-fé e a eqüidade (Lei 8.078/90, art. 51, IV). I.E. Condenação da ré à obrigação de fazer consistente em inserir, em todos os contratos de venda ou de promessa de venda de imóvel, cláusula que 20 a sujeite ao pagamento de multa moratória para a hipótese de mora PÁGINA (atraso) no cumprimento da sua obrigação de entregar o imóvel (“entrega da chaves”) nos prazos previstos nos mesmos contratos, em valor correspondente a 2% (dois por cento) do valor do imóvel, mais
  • 21. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR juros moratórios de 1% ao mês, pro rata die, sem prejuízo da reparação por perdas e danos que o consumidor possa vir a demandar individualmente. O descumprimento desta condenação deverá sujeitar a ré a multa cominatória (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287), no valor de R$100.000,00 por consumidor em relação ao qual se verifique o descumprimento da obrigação. I.F. Condenação genérica da ré, na forma do art. 95 da Lei 8.078/90, ao pagamento de multa moratória, no valor de 2% (dois por cento) do valor do imóvel, a cada consumidor a quem tenha efetuado entrega de imóvel (“entrega das chaves”) depois do prazo de entrega estipulado em contrato, desprezada qualquer previsão de tolerância para essa mora, mas autorizada a compensação de valores que a esse título eventualmente já tenha pago ao consumidor lesado. Quanto a este pedido, a liquidação e a execução da sentença deverão ser promovidas pelas vítimas, nos termos do art. 97 do CDC; na hipótese de decurso do prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, o Ministério Público promoverá a execução da indenização devida (fluid recovery), como previsto no art. 100 do CDC. I.G. Declaração da nulidade pleno jure da cláusula compromissória (que preveja a solução dos litígios por arbitragem) adotada pela ré em seus contratos de adesão com consumidores; I.H. Condenação da ré à obrigação de não fazer consistente em se abster de estabelecer cláusula compromissória (que preveja a solução dos litígios por arbitragem) em seus contratos de adesão com consumidores. O descumprimento desta condenação deverá sujeitar a ré a multa cominatória (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287), no valor de R$100.000,00 por consumidor em relação ao qual se verifique o descumprimento da obrigação. I.I. Condenação da ré à obrigação de fazer consistente em dar ampla divulgação da decisão condenatória pelos meios de comunicação social, 21 a fim de garantir a efetividade da tutela. O descumprimento desta PÁGINA condenação deverá sujeitar a ré a multa cominatória (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287), no valor de R$10.000,00 por dia de atraso, até o efetivo cumprimento.
  • 22. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR II.- Os pedidos acessórios O autor requer ainda: a) Seja determinada a citação e intimação postal da ré, no endereço acima informado, a fim de que, com expressa advertência sobre os efeitos da revelia (CPC, art. 285) e no prazo de 15 (quinze) dias, apresente resposta, se lhe aprouver, aos pedidos ora deduzidos; b) Seja determinada a expedição e publicação no órgão oficial do edital de que trata o art. 94 da Lei 8.078/90, a fim de que eventuais interessados possam intervir como litisconsortes; c) A condenação da ré ao pagamento das custas processuais, devidamente atualizadas; d) A dispensa do autor ao pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, tendo em vista o disposto no art. 18 da Lei 7.347/85. e) Sejam as intimações do autor feitas pessoalmente, mediante entrega dos autos com vista, na Promotoria de Justiça do Consumidor, sediada na Rua Riachuelo, 115, 1° andar, sala 130, Centro, São Paulo/SP, à vista do disposto no art. 236, § 2°, do Código de Processo Civil, e no art. 224, inc. XI, da Lei Complementar Estadual 734/93 (Lei Orgânica do Ministério Público). Protesta o autor por provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente pelas provas testemunhal, pericial e documental, bem assim por todos os demais meios que se apresentarem úteis à demonstração dos fatos aqui articulados, observado ainda o disposto no art. 6°, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, no que toca à inversão do ônus da prova em favor da coletividade de consumidores substituída processualmente pelo autor. 22 Anota, outrossim, que a presente petição inicial vai instruída com os PÁGINA autos do procedimento MP Inquérito Civil MP nº 14.161.213/09-5, instaurado e instruído pela Promotoria de Justiça do Consumidor da Capital.
  • 23. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR Para efeito de alçada, à causa atribui o valor de R$500.000,00. De tudo pede deferimento. São Paulo, 17 de novembro de 2009 Paulo Sérgio Cornacchioni 6° PROMOTOR DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR 23 PÁGINA