Mrv prazo-de-entrega-inicial

2.866 visualizações

Publicada em

Mrv prazo-de-entrega-inicial

0 comentários
1 gostou
Estatísticas
Notas
  • Seja o primeiro a comentar

Sem downloads
Visualizações
Visualizações totais
2.866
No SlideShare
0
A partir de incorporações
0
Número de incorporações
33
Ações
Compartilhamentos
0
Downloads
65
Comentários
0
Gostaram
1
Incorporações 0
Nenhuma incorporação

Nenhuma nota no slide

Mrv prazo-de-entrega-inicial

  1. 1. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR Rua Riachuelo 115, sala 130 – Centro – São Paulo/SP - CEP 01007-904 Fone: 3119-9061 / Fax: 3119-9060EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DO FOROCENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL Todos os animais são iguais, mas alguns são mais iguais que outros. GEORGE ORWELL, 1945 O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, porintermédio do Promotor de Justiça do Consumidor que a final assina, vemrespeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 129, inc.III, da Constituição da República, nos arts. 81, parágrafo único, incs. I, II e III, e 82, inc.I, ambos do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), no art. 5° caput, da LeiFederal 7.347/85, e no art. 25, inc. IV, letra “a”, da Lei Federal 8.625/93, propor AÇÃOCIVIL PÚBLICA, a ser processada pelo rito ordinário, contra MRV ENGENHARIA EPARTICIPAÇÕES S/A., pessoa jurídica de direito privado com sede na Avenida RajaGabaglia, 2.720, Belo Horizonte, inscrita no CNPJ sob o n° 08.343.492/0001-20, emrazão dos fundamentos de fato e de direito e com os pedidos a seguir deduzidos: OS FATOSA ré é fornecedora de consumo Consoante se verificou nos autos do procedimento Inquérito CivilMP nº 14.161.213/09-51, a ré é fornecedora de consumo que atua no ramo daconstrução e incorporação imobiliária, promovendo, com ou sem a parceria de outrasempresas, a venda de imóveis no mercado de consumo, inclusive mediantefinanciamento do preço. No exercício de tais atividades de fornecimento de 1 Procedimento instaurado e instruído pela Promotoria de Justiça do Consumidor, cujos autosinstruem esta petição inicial.
  2. 2. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDORconsumo, adota prática comercial revestida de abusividade, conforme adianteaduzido. Com efeito, no exercício de sua atividade empresarial, a ré alienaunidades imobiliárias mediante contratos (de venda e de promessa de venda) quepressupõem a entrega do imóvel ao consumidor em momento diverso e posterior àconclusão do negócio. O contrato padrão de adesão adotado pela empresa, todavia,tem uma peculiaridade: embora preveja obrigações para ambas as partes –comprador e vendedor – fixa prazos e prevê multa moratória para o consumidor, masnão o faz igualmente para o fornecedor. É sobremaneira comum, como natural nesse ramo de atividade, quea ré compromisse a venda de unidades mediante financiamento do preço, sejamediante financiamento próprio, seja mediante financiamento concedido poroutrem. Assim numa como noutra hipótese, a ré permite então que o pagamento dopreço pelo consumidor se dê à prazo, i.e., em momento futuro. Isso foi por elaexpressamente confirmado a fls. 50/51 do inquérito civil que instrui esta petiçãoinicial.A mora do consumidor Para a obrigação principal do consumidor — pagamento do preço— sempre que não haja pagamento integral à vista, é então determinado já nocontrato o prazo para seu cumprimento: ou o preço será saldado em parcela única oumediante parcelamento do preço; nessas hipóteses, sempre terá vencimento futuro,prévia e expressamente documentado no contrato. Quando há esse diferimento para o pagamento do preço(pagamento a prazo), a compra e venda realizada sujeita sempre o consumidor amulta moratória na hipótese de sua mora, correspondente a percentual do valor daobrigação em atraso. Enfim, se o consumidor atrasa o pagamento, sujeita-se a multamoratória, que é sempre fixada no teto legal (CDC, art. 52, § 1°), i.e., em 2% (dois por 2cento) do valor da obrigação em atraso. PÁGINA Em seu contrato padronizado de adesão (vide exemplar a fls. 124 doinquérito civil) a cláusula 4.2 assim prevê a multa para mora do consumidor:
  3. 3. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR “4.2) ATRASO DO PAGAMENTO: Caso não sejam pagas na data do seu vencimento, as parcelas ficarão sujeitas, até o seu efetivo pagamento, à multa de 2% (dois por cento), acrescida de 1% (um por cento) de juros moratórios ao mês ‘Pro-rata-die´”A mora da fornecedora ré Mas nesses negócios de consumo promovidos pela ré não há afixação em contrato de prazo fatal para o cumprimento da obrigação principal dela, afornecedora de consumo — a obrigação principal da ré consiste na entrega doimóvel ao consumidor, comumente designada como “entrega das chaves”. É que a data estabelecida pela ré em contrato à guisa de “prazo”não é a data limite para cumprimento de sua obrigação de entrega, a partir da qualse caracteriza a sua mora. Assim porque no mesmo contrato a ré prevê umatolerância de 120 (cento e vinte) dias úteis para o atraso na entrega, períododurante o qual o contrato dispõe não haver qualquer consequência resultante daentrega além da data “aprazada” (vide cláusula 5 do contrato de adesão, comexemplar a fls. 125 do inquérito civil que instrui esta petição inicial): “5) CLÁUSULA QUINTA: DA ENTREGA E IMISSÃO NA POSSE A PROMITENTE VENDEDORA se compromete a concluir as obras do imóvel objeto deste contrato até o último dia útil do mês mencionado no item 5 da página 12, salvo se outra data for estabelecida no contrato de financiamento. (...) Independentemente do prazo acima previsto, a conclusão da obra2 “5) ENTREGA DO IMÓVEL 3Entrega: Junho/2008 ou 1 mês após a assinatura junto ao agente financeiro – A entrega das chaves PÁGINAsomente ocorrerá após assinatura do contrato junto ao Agente Financeiro, com a conseqüente liberaçãodos recursos em favor da PROMITENTE VENDEDORA e desde que o(a) PROMITENTECOMPRADOR(A) esteja em dia com todas as suas obrigações contratuais.”
  4. 4. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR poderá ser prorrogada por até 120 (cento e vinte) dias úteis. (...) Se a PROMITENTE VENDEDORA não concluir a obra no prazo estabelecido, já admitida a tolerância3, pagará ao(à) PROMITENTE COMPRADOR(A), a título de pena convencional, a importância equivalente a 1% (um por cento) do preço do imóvel objeto deste contrato, previsto no item 3 da página 1, por mês ou pro rata die. O período de apuração da multa pelo atraso terá início no primeiro dia útil após o vencimento do prazo de tolerância (120 dias úteis)4 e término na data da efetiva entrega ou da liberação da Certidão de Baixa e Habite-se, o que ocorrer primeiro.” Essa tolerância — que, aliás, não é estabelecida também em favordo consumidor — desfigura a data prevista para entrega como efetivo prazo deentrega.Multa muito mais rigorosa para a mora do consumidor Não bastasse, há flagrante desproporção entre as penalidades parao consumidor em relação às penalidades para o fornecedor. Como acima se assentou, se o consumidor atrasa o pagamento,sujeita-se a multa moratória, fixada em 2% (dois por cento) do valor da obrigação ematraso, mais 1% (um por cento) de juros moratórios ao mês pro rata die. Bem diversamente da posição do consumidor no contrato, além degozar da malfadada tolerância de 120 dias úteis, a ré se sujeita a multa moratóriasubstancialmente mais branda — 1% por mês ou pro rata die e nada mais. 4 PÁGINA 3 O destaque, inexistente no original, é da transcrição. 4 Idem.
  5. 5. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR Ocupa a fornecedora ré, de tal sorte, posição privilegiada em seucontrato de adesão, pois para sua obrigação principal — entrega do imóvel — não háprazo efetivo; e mesmo considerada a entrega para além da tolerância contratual,não há fixação de multa moratória com o mesmo rigor que se prevê sanção para amora do consumidor: CONSUMIDOR FORNECEDOR (Ré) não tem tolerância alguma, i.e., não tem tolerância, i.e., pode atrasar sua pode atrasar sua obrigação um dia obrigação até 120 dias úteis sequer se atrasar, paga multa de: se atrasar mesmo depois da tolerância,2% + 1% de juros moratórios ao mês pro paga multa só de rata die 1% por mês ou pro rata die O que temos, em síntese, é uma contratação de adesão queprivilegia o fornecedor, em detrimento do consumidor, que justamente é a partevulnerável da relação jurídica (CDC, art. 4°, inc. I), colocado-o assim em desvantagemexagerada. Essa prática comercial da ré é abusiva e ilegal, como adiante seanalisará.Cláusula compromissória A par disso tudo, em seu contrato de adesão a ré ainda estipulacláusula que prevê utilização compulsória de arbitragem (vide exemplar de fls. 129 doinquérito civil que instrui esta petição inicial): 11) CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA: DA ARBITRAGEM As partes contratantes convencionam que, nos termos da lei 9307/96, todos os litígios decorrentes do presente contrato serão submetidos ao juízo arbitral e, para tanto, elegem o TAESP – Tribunal de Arbitragem do Estado de São Paulo, sediado no Largo do Arouche 24, 5 4º andar – SP – capital, como Entidade Arbitral competente para PÁGINA instituir e processar a arbitragem que solucionará definitivamente os litígios.
  6. 6. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR Como se vê, por meio da referida cláusula 11 de seu contratopadronizado de adesão, a ré impõe ao consumidor, para solução de litígiosdecorrentes do contrato de consumo, a utilização da arbitragem, em franca violaçãodas normas positivas do Código de Defesa do Consumidor, que constituem “normasde ordem pública e interesse social” (art. 1º). Esta cláusula do contrato de adesão, porquanto determina autilização compulsória de arbitragem para solução dos litígios eventualmenteresultantes do negócio jurídico de que o contrato é o instrumento, constitui achamada cláusula compromissória, definida no art. 4° da Lei 9.307/96. O DIREITO É vedado ao fornecedor deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação (CDC, art. 39, XII)A obrigação de entrega e a mora do fornecedor A disciplina jurídica dos contratos em geral é hoje francamentebalizada pelos princípios da boa-fé objetiva (CC, art. 422) e da função social doscontratos (CC, art. 421). No Direito do Consumidor, segundo autorizada lição de CLAUDIA LIMAMARQUES, o primado da boa-fé é “o princípio máximo orientador do CDC”.5 Visceralmente jungido à boa-fé objetiva, viceja no direitoconsumerista o princípio do equilíbrio contratual entre as partes da relação deconsumo. Com efeito, dispõe o Código de Defesa do Consumidor que: 6 PÁGINA 5 MARQUES, CLAUDIA LIMA. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – O Novo Regime dasRelações Contratuais, 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006; p. 799.
  7. 7. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; A boa-fé objetiva, que deve lastrear assim a celebração como aexecução dos contratos em geral, é tratada pelo legislador com status de verdadeiroprincípio no campo do Direito do Consumidor. As normas positivas que definem a abusividade, assim de práticascomerciais como de cláusulas contratuais, representam detalhamento aplicado dosprincípios fundamentais que regem todo o microssistema do Direito do Consumidor.6 Pois bem. Como uma das garantias de equilíbrio das relaçõescontratuais, indispensável ao desenvolvimento da relação jurídica sob o primado daboa-fé, o CDC proíbe o fornecedor de omitir a fixação de vencimento para suaobrigação: Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) 6 A propósito, JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO escreveu que quando se fala no Código de Defesa doConsumidor, se cuida de “um verdadeiro microssistema jurídico, por conter: (a) princípios que lhe sãopeculiares (isto é, a vulnerabilidade do consumidor, de um lado, e a destinação final de produtos e 7serviços, de outro); (b) por ser interdisciplinar (isto é, por relacionar-se com inúmeros ramos de direito, PÁGINAcomo constitucional, processual civil, penal, processual penal, administrativo etc.; (c) por ser tambémmultidisciplinar (isto é, por conter em seu bojo normas de caráter também variado, de cunho civil,processual civil, processual penal, administrativo etc.)” (Manual de Direito do Consumidor, 8ª ed. SãoPaulo: Atlas, 2005; p. 9/10).
  8. 8. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. Essa proibição imposta ao fornecedor implica dizer que a fixação doprazo para entrega do produto é direito do consumidor. O Código impõe a obrigatoriedade de prazo determinado porquesem ele não se pode falar em vencimento da obrigação, que é o termo final do prazo,a partir do qual a obrigação passa a ser exigível. Na definição de DE PLÁCIDO E SILVA, “em sentido geral, prazo semprese revela o espaço de tempo, que medeia entre o começo e fim de qualquer coisa.Mostra, assim, a duração, em que as coisas se realizam ou se executam, oudetermina, pelo transcurso do mesmo tempo, o momento, em que certas coisasdevem ser cumpridas. (...) Termo é, propriamente, o vencimento do prazo, o términoou o fim dele, em cujo momento certa coisa deve ser feita ou cumprida”.7 Como ensina CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, aliás, “uma dascircunstâncias que acompanham o pagamento é o tempo”8. Assim porque não basta saber que ao devedor cumpre entregar asua prestação, mas imprescindível saber quando o deve fazer. Na sempre oportuna lição de ORLANDO GOMES, “a determinação domomento em que a obrigação deve ser cumprida é de fundamental importância,atenta à circunstância de a dívida só se tornar exigível quando se vence. A essemomento chama-se vencimento”.9 Sem a fixação do prazo e seu termo final — ovencimento — não se pode apreender a caracterização da mora do devedor, nocaso o fornecedor de consumo. Por isso que o mestre adverte que “para se 8 7 SILVA, DE PLÁCIDO E. Vocabulário Jurídico, vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 1.192. PÁGINA 8 PEREIRA, CAIO MÁRIO DA SILVA. Instituições de Direito Civil, vol. II, Teoria Geral das Obrigações, 21ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 341. 9 GOMES, ORLANDO. Obrigações, 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 118.
  9. 9. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDORdeterminar o exato momento em que o devedor incorre em mora, é da maiorimportância saber quando ocorre o vencimento”.10 Enfim, intolerável juridicamente que a ré deixe de estipular prazocerto e claro para o cumprimento de suas obrigações, notadamente a obrigaçãoprincipal do contrato, consistente na entrega do imóvel ao adquirente.A ilícita previsão de tolerância que desvirtua o prazo e seu vencimento A previsão contratual da ré que estipula a tolerância para o atrasona entrega do imóvel constitui, pois, cláusula manifestamente abusiva, nula plenojure: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. (...) .................................... IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; .................................... XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; .................................... § 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princípios11 fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. 9 PÁGINA 10 GOMES, ORLANDO. Ob.cit, p. 199. 11 Consoante definido no art. 4° do CDC, são princípios fundamentais do sistema de proteção aoconsumidor (caput) o reconhecimento de sua vulnerabilidade (inc. I) e o equilíbrio contratual (inc. III).
  10. 10. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR Comum se ouvir que o prazo de tolerância se deve àimprevisibilidade de ocorrências que podem comprometer o andamento das obras,como por exemplo intempéries, greves, escassez de insumos etc. Mas isso tudo fazparte do risco do empreendimento da ré e já é (ou deveria ser) por ela consideradona fixação do prazo de entrega. Daí porque tais intercorrências não aproveitam à répara autorizá-la a descumprir o prazo anunciado. De mais a mais, também o consumidor está sujeito a umaindeterminável série de imprevistos que podem lhe comprometer a pontualidadecomo, v.g., desemprego inesperado, doença grave na família, morte de cônjuge,roubo de seu salário etc. Nem por isso o contrato de adesão deixa margem para queo consumidor possa impunemente atrasar a prestação do imóvel.12 O Direito positivo não se compadece então com esta sorte deprevisão contratual que estipula uma tolerância para a mora do fornecedor. Amenos, obviamente, que o mesmo contrato preveja idêntica tolerância também paraa mora do consumidor. Enfim, ou se tem tolerância para ambas as partes da relação deconsumo, ou não poderá haver tolerância alguma.A necessidade de multa moratória O mero reconhecimento de um direito é desvalido juridicamente senão fica assegurado o meio bastante para seu exercício ou a sanção bastante para oseu desrespeito. Com efeito, de nada serve ao consumidor ter um prazo fixado pelofornecedor, se o desrespeito a esse prazo não resultar para o fornecedor faltoso emconsequência efetiva e simétrica às sanções previstas para as faltas do consumidor. 10 12 O contrato da ré, aliás, não prevê exclusão dos efeitos da mora do consumidor nem mesmo PÁGINAquando ela decorre de eventual desídia do fornecedor no envio do pertinente boleto bancário parapagamento da prestação. Com efeito, a cláusula 4 do contrato de adesão estipula que “A falta derecebimento de aviso de cobrança/boleto bancário não justificará quaisquer atrasos nos pagamentos”(vide exemplar a fls. 123 do inquérito civil que instrui esta petição inicial).
  11. 11. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR A obrigação de adimplir pontualmente o pagamento está previstano art. 394 do Código Civil: “considera-se em mora o devedor que não efetuar opagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei oua convenção estabelecer”. Segundo CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “uma das circunstâncias queacompanham o pagamento é o tempo. A obrigação deve executar-seoportunamente. Quando alguma das partes desatende a este fator, falta ao obrigadoainda quando tal inadimplemento não chegue às raias da inexecução cabal. Há umatraso na prestação. Esta não se impossibilitou, mas o destempo só por si traduzuma falha daquele que nisto incorreu. A mora é este retardamento injustificado daparte de algum dos sujeitos da relação obrigacional no tocando à prestação”.13 O devedor impontual pode ficar sujeito ao pagamento depenalidade, que não tem caráter compensatório: a multa moratória, que pode estarprevista em cláusula penal. O eminente jurista explica que a cláusula penal “pode ser estipuladapara o caso de deixar o devedor de cumprir a totalidade de sua obrigação, ou então,com caráter mais restrito, e por isto mesmo mais rigoroso, para o de inexecução emprazo dado”.14 Ora, como fornecedora de consumo, assume a ré, perante oconsumidor, a obrigação de entregar o imóvel compromissado. Essa obrigação, comovisto, deve ter um prazo estabelecido e, para a hipótese de mora, deve estar previstauma sanção. Eis clara então a necessidade de imposição de cláusula penal, a fimde estabelecer, antecipadamente, uma penalidade contratual para eventualimpontualidade. Daí se dizer, sem receio de excesso, que estabelecer prazo semqualquer cominação para a mora do fornecedor soaria mesmo como zombaria, que 11escandalosamente destoa do bordão da boa-fé objetiva nos contratos de consumo. PÁGINA 13 Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense. 7ª. ed., 1984, vol. II, p. 209. 14 Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense. 7ª. ed., 1984, vol. II, p. 102.
  12. 12. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR À guisa de estabelecer tal penalidade, no entanto, a ré prevê nocontrato de adesão uma multa moratória para o atraso na entrega do imóvel. Mas ofaz de modo iníquo, sem correlação equânime com as penalidades impostas aoconsumidor, seja porque os efeitos de sua mora gozam contratualmente damalfadada tolerância de 120 dias úteis, seja porque os percentuais previstos sãosubstantivamente mais brandos quando a mora é dela, fornecedora de consumo. Recapitule-se: CONSUMIDOR FORNECEDOR (Ré) não tem tolerância alguma, i.e., não tem tolerância, i.e., pode atrasar sua pode atrasar sua obrigação um dia obrigação até 120 dias úteis sequer se atrasar, paga multa de: se atrasar mesmo depois da tolerância,2% + 1% de juros moratórios ao mês pro paga multa só de rata die 1% por mês ou pro rata dieEquilíbrio contratual A inexistência de multa moratória simétrica entre consumidor efornecedor, vista de ótica paralela, também se contrapõe ao princípio do equilíbriocontratual. É que não se conhece contrato de consumo em que a mora doconsumidor não seja evento sujeito a multa moratória — que, nos termos do art. 52,§ 2°, do CDC, não pode superar 2% do valor da obrigação em atraso.15 No caso docontrato padrão da ré, a previsão é de multa moratória de 2% mais juros moratóriosde 1% ao mês pro rata die, para o consumidor em mora. Para que existisse simetria entre fornecedor e consumidor, de rigorentão que se estabeleça, para a mora no cumprimento da obrigação de entrega doimóvel, multa de 2% mais juros moratórios de 1% ao mês pro rata die até a efetivaentrega das chaves. 12 PÁGINA 15 CDC, art. 52, § 1º: “As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seutermo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.”
  13. 13. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR A simetria entre as sanções contratuais para consumidor efornecedor é, aliás, a ratio lege da Portaria SDE nº 4, de 13.03.1998, da Secretaria deDireito Econômico do Ministério da Justiça (DOU 16.03.1998), que prevê seremnulas de pleno direito as cláusulas que “estabeleçam sanções em caso de atraso oudescumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor” (item 6). Oportuna é a lição de CLAUDIA LIMA MARQUES a propósito doequilíbrio contratual, obrigatório e substantivo, nas relações de consumo: “Efetivamente, com o advento do CDC o contrato passa a ter seu equilíbrio, conteúdo ou equidade mais controlados, valorizando-se o seu sinalagma. Segundo Gernhuber, sinalagma é um elemento imanente estrutural do contrato, é a dependência genética, condicionada e funcional de pelo menos duas prestações co-respectivas, é o nexo final que, oriundo da vontade das partes, é moldado pela lei. Sinalagma não significa apenas bilateralidade, como muitos acreditam, influenciados pelo art. 1.102 do Code Civil francês, mas sim contrato, convenção, é um modelo de organização (Organisationsmodell) das relações privadas. O papel preponderante da lei sobre a vontade das partes, a impor uma maior boa-fé nas relações no mercado, conduz o ordenamento jurídico a controlar mais efetivamente este sinalagma e, por consequência, o equilíbrio contratual. (...) o fenômeno de proteção dos interesses econômicos do consumidor, seja através do controle de cláusulas abusivas, seja através desta procura de um novo equilíbrio contratual, é, em verdade, uma projeção dos princípios da confiança e da boa-fé positivados no CDC (...)”16 Para que exista equilíbrio contratual entre as obrigações dofornecedor e do consumidor, de rigor, pois, que se estabeleça multa moratória para amora do primeiro segundo idênticos critérios adotados para a mora do segundo. 13 A propósito, vale notar entendimento firmado pelo Egrégio SuperiorTribunal da Justiça acerca da matéria: PÁGINA 16 MARQUES, CLAUDIA LIMA. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, ob. cit., p. 287/288.
  14. 14. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR “CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. RECURSO ESPECIAL. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. JUROS MORATÓRIOS, MULTA E HONORÁRIOS. APLICAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A PREVISÃO CONTRATUAL, POR EQÜIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS PARCELAS A SEREM RESTITUÍDAS. INCC INCIDENTE ATÉ O AJUIZAMENTO DA AÇÃO, POR VINCULAÇÃO À CONSTRUÇÃO. INPC APLICÁVEL A PARTIR DE ENTÃO. I. (...) II. Multa compensatória, juros e honorários estabelecidos de conformidade com a previsão contratual, por aplicação da regra penal, a contrario sensu, por eqüidade. III. (...) V. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. (...) Igualmente sem nenhuma razão a apelante principal quando pleiteia que seja eliminada da condenação a parcela relativa ao pagamento da multa convencional no percentual de 0,5% sobre o valor do imóvel, pois, apesar de não existir previsão contratual desse pagamento em caso de inadimplemento da obrigação por parte da construtora, a solução encontrada na sentença monocrática é justa, pois contempla o promissário comprador - reafirmo, parte mais fraca na relação contratual - com o direito ao recebimento de multa no mesmo percentual devido à apelante principal se se tratasse de mora do adquirente do bem.” (...) (STJ – Quarta Turma - Recurso Especial Nº 510.472 / MG – Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior – Julgado em 02/03/2004 - DJ 29/03/2004 p. 247 – Grifos nossos) 14 No caso da venda e compra (ou promessa dela) de imóvel, o valorda obrigação de entrega é o valor do próprio imóvel, sobre o qual deve então ser PÁGINAcalculada a multa moratória e os juros moratórios: multa de 2% mais jurosmoratórios de 1% ao mês pro rata die até a efetiva entrega das chaves.
  15. 15. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR Enfim, verificada a mora do fornecedor na entrega do imóvel, a parde responder pela reparação plena dos prejuízos do consumidor, materiais e/oumorais (CC, art. 395 caput), deve ele se sujeitar também multa moratória de 2% dovalor do imóvel, mais juros moratórios de 1% ao mês pro rata die (ou outrospercentuais eventualmente fixados em contrato para a mora do consumidor)17. Sem essa estipulação, não há simetria, não há equilíbrio contratual. Sem essa estipulação, impossível cogitar de boa fé contratual. Sem essa estipulação, abusiva e ilegal é a prática do fornecedor. Fácil é extrair do CDC a preocupação do legislador em impedir queos contratos sejam concebidos de modo desequilibrado e assimétrico, inclusive noque concerne ao direito do consumidor a indenização: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: (...) II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; 15 PÁGINA 17 Na espécie, a multa moratória sobre o fornecedor deve ser da ordem de 2%, mais jurosmoratórios de 1% ao mês pro rata die, porque esse é o critério adotado para penalizar a mora doconsumidor.
  16. 16. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR O equilíbrio do contrato de adesão de compra e venda pressupõe aimposição de prazo para ambas as partes cumprirem suas respectivas obrigações,mediante instrumentos que documentem tais prazos, assim como a previsão desanções simétricas, em desfavor das duas partes igualmente, para o caso de mora.O CDC e a arbitragem Como visto, a ré estipula cláusula compromissória em seuscontratos de consumo, donde decorre que a conduta da ré viola, direta eincisivamente, o disposto no art. 51, inc. VII, do Código de Defesa do Consumidor(Lei 8.078/90), que preceitua: “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; (...)” Em toda relação de consumo há observar, desde logo, os princípiosexplicitamente adotados pelo Código de Defesa do Consumidor, dentre os quais o de“reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo” (Lei8.078/90, art. 4°, inc. I). Sobre tal alicerce principiológico se postam todos os direitos egarantias estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, cujas normas são deordem pública e interesse social, ex vi legis.18 Dentre os direitos básicos do consumidor, o Código de Defesa doConsumidor contemplou o controle jurisdicional do contrato de consumo, para amodificação de suas cláusulas (art. 6°, inc. V) ou mesmo a declaração de nulidade de 16 PÁGINA 18 Já em seu art. 1°, a Lei 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, proclamaestabelecer “normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nostermos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas DisposiçõesTransitórias”.
  17. 17. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDORcláusulas que importem desequilíbrio contratual ou violação de qualquer disposiçãodo Código (art. 51, § 4°). No capítulo dedicado à “Proteção Contratual”, o Código de Defesado Consumidor enumerou, no art. 51, cláusulas que se classificam como “cláusulasabusivas” e que se reputam “nulas de pleno direito”. Em tal enumeração, nãoexaustiva, o legislador de 1990 incluiu expressamente as cláusulas que “determinema utilização compulsória de arbitragem”, i.e., as chamadas cláusulascompromissórias (CDC – Lei 8.078/90, art. 51, inc. VII). De tal prescrição legal decorre, direta e incontornavelmente, anulidade pleno jure da cláusula compromissória utilizada no contrato padronizado deadesão empregado pela ré. Sobre a matéria, calha a autorizada lição de CLAUDIA LIMA MARQUES: “As cláusulas contratuais que imponham a arbitragem no processo criado pela Lei de 1996 devem ser consideradas abusivas, forte no art. 4°, I e V, e art. 51, IV e VII, do CDC, uma vez que a arbitragem não-estatal implica privilégio intolerável que permite a indicação do julgador, consolidando um desequilíbrio, uma unilateralidade abusiva ante um indivíduo tutelado justamente por sua vulnerabilidade presumida em lei. No sistema da nova Lei (arts. 6° e 7° da Lei 9.307/1996), a cláusula compromissória prescinde do ato subseqüente do compromisso arbitral. Logo, por si só, é apta a instituir o juízo arbitral, via sentença judicial, com um só árbitro (que pode ser da confiança do contratante mais forte, ou por este remunerado); logo, se imposta em contrato de adesão ao consumidor, esta cláusula transforma a arbitragem ‘voluntária’ em compulsória, por força da aplicação do processo arbitral previsto na nova lei.”19 17 PÁGINA 19 MARQUES, CLAUDIA LIMA. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006; p. 702/703.
  18. 18. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR A arbitragem é regulada, no direito vigente, pela Lei 9.307/96, quedisciplina não apenas seu procedimento, mas também a sua convenção nos contratosem geral. Em seu art. 4°, § 2°, a Lei de Arbitragem prevê os requisitos de validade dacláusula compromissória em contratos de adesão. Mas tal dispositivo, que cuida dos contratos em geral, não se aplica,obviamente, aos contratos de consumo, que têm natureza especialíssima e regimejurídico especial, “de ordem pública e interesse social”, definido pelo Código deDefesa do Consumidor (art. 1º). Para CARLOS MAXIMILIANO, no direito não se presumem as antinomiasou incompatibilidades, mas antes se requer do intérprete e aplicador do direitoencontrar o nexo oculto que concilia suas normas positivas.20 Consoante lição do renomado mestre, o ponto de partida dointérprete consiste em considerar “não ser lícito aplicar uma norma jurídica senão àordem de coisas para a qual foi feita”, donde, “se existe antinomia entre a regra gerale a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem supremacia”.21 Ora, a norma proibitiva do art. 51, inc. VII, do CDC, aplicando-seexclusivamente aos contratos consumeristas, constitui norma especial, de sorte queprefere à disciplina geral da arbitragem prevista na Lei 9.307/96, aplicando-se aqui oadágio lex specialis derogat lex generalis. Do direito incidente, de tal sorte, resulta a nulidade pleno jure dacláusula compromissória adotada pela ré em seus contratos padronizados de adesão. Nesse sentido, precedente jurisprudencial do Egrégio SuperiorTribunal de Justiça, in verbis: “PROMESSA COMPRA E VENDA IMÓVEL. NULIDADE SENTENÇA. INEXISTENTE. CLÁUSULA DE ARBITRAGEM. ABUSIVIDADE. REEXAME DE 18 PROVAS. SÚMULAS 5 E 7. PÁGINA 20 Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro, 1980, p. 134; Forense, 9ª ed. 21 Ob. cit., p. 134/135.
  19. 19. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR - A extinção do processo por falta de complementação de custas processuais só pode ser decretada após a intimação pessoal da parte. Precedentes. - É nula a clausula de convenção de arbitragem inserta em contrato de adesão, celebrado na vigência do Código de Defesa do Consumidor. - Não se considera força maior o inadimplemento pelo atraso na entrega da obra pela empresa devido a inadimplemento dos outros promitentes compradores. - O inadimplemento de outros compradores não constitui força maior para justificar atraso na entrega de imóvel a comprador em dia com a amortização do preço.” (STJ – Terceira Turma – Recurso Especial 819.519 / PE – Relator:Humerto Gomes Barros – Julgado em 09/10/2009 – DJ 05/11/2009 p. 264 – Grifosnossos)O reconhecimento judicial de tal nulidade absoluta (Lei 8.078/90, art. 51, § 4°)importará então na efetiva tutela: (a) dos direitos individuais homogêneos, doconjunto de consumidores que com a ré já celebraram o contrato de adesão comcláusula compromissória; e (b) dos direitos difusos da coletividade consumidora, noque toca àqueles consumidores que, embora ainda não tendo relação contratual coma ré, possam vir a contratar seus produtos e serviços. Os PEDIDOSI.- Os pedidos principais Mercê de todo o exposto, o autor pleiteia a procedência desta açãocivil pública, com o acolhimento dos seguintes pedidos: 19 I.A. Declaração de nulidade de toda cláusula dos contratos de adesão da ré que a exonere de qualquer forma de suas responsabilidades por PÁGINA eventual mora ou estabeleça em seu favor qualquer tipo de tolerância para a mora na entrega do imóvel (“entrega das chaves”), ou que por qualquer forma expurgue ou mitigue a incidência da multa moratória
  20. 20. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR respectiva, sem que idêntico benefício, com mesma duração, esteja previsto para a mora do consumidor em relação a cada uma das prestações de sua responsabilidade.I.B. Condenação da ré à obrigação de não fazer consistente em se abster, em todos os contratos de venda ou de promessa de venda de imóvel, de estipular cláusula que a exonere de qualquer forma de suas responsabilidades por eventual mora ou estabeleça em seu favor qualquer tipo de tolerância para a mora na entrega do imóvel (“entrega das chaves”), ou que por qualquer forma expurgue ou mitigue a incidência da multa moratória respectiva, sem que idêntico benefício, com mesma duração, seja previsto para a mora do consumidor em relação a cada uma das prestações de sua responsabilidade. O descumprimento desta condenação deverá sujeitar a ré a multa cominatória (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287), no valor de R$100.000,00 por consumidor em relação ao qual se verifique o descumprimento da obrigação.I.C. Condenação da ré à obrigação de fazer consistente em inserir, em todos os contratos de venda ou de promessa de venda de imóvel, cláusula com expressa e clara previsão do efetivo prazo de entrega do imóvel (“entrega das chaves”). O descumprimento desta condenação deverá sujeitar a ré a multa cominatória (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287), no valor de R$100.000,00 por contrato firmado em relação ao qual se verifique o descumprimento da obrigação.I.D. Declaração de nulidade de toda cláusula dos contratos de adesão da ré que fixe multa para o descumprimento de suas obrigações em percentual e bases inferiores àquelas impostas ao consumidor, por colocá-lo em desvantagem exagera, bem como por ser incompatível com a boa-fé e a eqüidade (Lei 8.078/90, art. 51, IV).I.E. Condenação da ré à obrigação de fazer consistente em inserir, em todos os contratos de venda ou de promessa de venda de imóvel, cláusula que 20 a sujeite ao pagamento de multa moratória para a hipótese de mora PÁGINA (atraso) no cumprimento da sua obrigação de entregar o imóvel (“entrega da chaves”) nos prazos previstos nos mesmos contratos, em valor correspondente a 2% (dois por cento) do valor do imóvel, mais
  21. 21. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR juros moratórios de 1% ao mês, pro rata die, sem prejuízo da reparação por perdas e danos que o consumidor possa vir a demandar individualmente. O descumprimento desta condenação deverá sujeitar a ré a multa cominatória (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287), no valor de R$100.000,00 por consumidor em relação ao qual se verifique o descumprimento da obrigação.I.F. Condenação genérica da ré, na forma do art. 95 da Lei 8.078/90, ao pagamento de multa moratória, no valor de 2% (dois por cento) do valor do imóvel, a cada consumidor a quem tenha efetuado entrega de imóvel (“entrega das chaves”) depois do prazo de entrega estipulado em contrato, desprezada qualquer previsão de tolerância para essa mora, mas autorizada a compensação de valores que a esse título eventualmente já tenha pago ao consumidor lesado. Quanto a este pedido, a liquidação e a execução da sentença deverão ser promovidas pelas vítimas, nos termos do art. 97 do CDC; na hipótese de decurso do prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, o Ministério Público promoverá a execução da indenização devida (fluid recovery), como previsto no art. 100 do CDC.I.G. Declaração da nulidade pleno jure da cláusula compromissória (que preveja a solução dos litígios por arbitragem) adotada pela ré em seus contratos de adesão com consumidores;I.H. Condenação da ré à obrigação de não fazer consistente em se abster de estabelecer cláusula compromissória (que preveja a solução dos litígios por arbitragem) em seus contratos de adesão com consumidores. O descumprimento desta condenação deverá sujeitar a ré a multa cominatória (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287), no valor de R$100.000,00 por consumidor em relação ao qual se verifique o descumprimento da obrigação. I.I. Condenação da ré à obrigação de fazer consistente em dar ampla divulgação da decisão condenatória pelos meios de comunicação social, 21 a fim de garantir a efetividade da tutela. O descumprimento desta PÁGINA condenação deverá sujeitar a ré a multa cominatória (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287), no valor de R$10.000,00 por dia de atraso, até o efetivo cumprimento.
  22. 22. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDORII.- Os pedidos acessórios O autor requer ainda: a) Seja determinada a citação e intimação postal da ré, no endereço acima informado, a fim de que, com expressa advertência sobre os efeitos da revelia (CPC, art. 285) e no prazo de 15 (quinze) dias, apresente resposta, se lhe aprouver, aos pedidos ora deduzidos; b) Seja determinada a expedição e publicação no órgão oficial do edital de que trata o art. 94 da Lei 8.078/90, a fim de que eventuais interessados possam intervir como litisconsortes; c) A condenação da ré ao pagamento das custas processuais, devidamente atualizadas; d) A dispensa do autor ao pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, tendo em vista o disposto no art. 18 da Lei 7.347/85. e) Sejam as intimações do autor feitas pessoalmente, mediante entrega dos autos com vista, na Promotoria de Justiça do Consumidor, sediada na Rua Riachuelo, 115, 1° andar, sala 130, Centro, São Paulo/SP, à vista do disposto no art. 236, § 2°, do Código de Processo Civil, e no art. 224, inc. XI, da Lei Complementar Estadual 734/93 (Lei Orgânica do Ministério Público). Protesta o autor por provar o alegado por todos os meios de provaem direito admitidas, especialmente pelas provas testemunhal, pericial edocumental, bem assim por todos os demais meios que se apresentarem úteis àdemonstração dos fatos aqui articulados, observado ainda o disposto no art. 6°, inc.VIII, do Código de Defesa do Consumidor, no que toca à inversão do ônus da provaem favor da coletividade de consumidores substituída processualmente pelo autor. 22 Anota, outrossim, que a presente petição inicial vai instruída com os PÁGINAautos do procedimento MP Inquérito Civil MP nº 14.161.213/09-5, instaurado einstruído pela Promotoria de Justiça do Consumidor da Capital.
  23. 23. PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR Para efeito de alçada, à causa atribui o valor de R$500.000,00. De tudo pede deferimento. São Paulo, 17 de novembro de 2009 Paulo Sérgio Cornacchioni 6° PROMOTOR DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR 23 PÁGINA

×