Artigo publicado no site da ACMinas

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ANTECIPAÇÃO DE ALÍQUOTA DO ICMS – SIMPLES NACIONAL
Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas
Esta matéria é controvertida entre os doutrinadores,
entendendo alguns pela inconstitucionalidade dessa antecipação de alíquotas.
Por outro lado, o Fisco Estadual considera devida a obrigação das empresas
regidas pelo Simples Nacional de anteciparem o ICMS e por seu turno o
Superior Tribunal de Justiça – STJ convalidou a exigência do diferencial de
alíquota nas compras interestaduais promovidas pelas optantes do Simples
Nacional.
O Dr. Guilherme Casulo Velho, advogado no Rio Grande
do Sul, em artigo publicado na internet sob o tema “A inconstitucionalidade
frente ao Simples da nova exação de antecipação do ICMS/RS” referindo-se ao
Decreto daquele Estado nº 46.137/2009 que trata da entrada de mercadoria de
outros estados, impondo aos contribuintes do ICMS cadastrados no SIMPLES
NACIONAL o recolhimento e antecipadamente das diferenças entre alíquotas
estaduais e interestaduais, decorrentes da entrada de mercadorias advindas de
outros estados para o Estado do Rio Grande do Sul, considera que tal medida
nasceu eivada de inconstitucionalidade e ilegalidade.
Salientando o referido articulista que “o recolhimento do
ICMS, sem dedução, por via de antecipação tributária, representa bi-tributação,
uma vez que o estabelecimento já recolhe o imposto na forma prevista na Lei
do Simples Nacional e não pode repassar ao consumidor o que recolheu de
forma complementar na entrada do produto no estado.”
Com isso – prossegue o Dr. Guilherme – todas as
empresas optantes do SIMPLES que compram mercadorias de outros estados
da federação com percentual menor e revendem no estado do Rio Grande do
Sul não podem sofrer esta indevida exação sem que com isso esteja se ferindo
princípio basilar do nosso sistema tributário nacional, qual seja, a vedação da
dupla tributação.
E finaliza o seu artigo, aduzindo que “resta, portanto ao
Contribuinte prejudicado o ingresso judicial, mediante depósito do montante
integral, que garantem a este todos os efeitos da adimplência visto que não
correm nem juros, nem multa e poderão servir se for o caso para extinção do
crédito tributário; isto tudo visando sanar as ilegalidades e

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inconstitucionalidades criadas por esta nova regra matriz de incidência e que
fere princípios constitucionais tributários.”
Fonte: “A inconstitucionalidade frente ao Simples da nova exação de antecipação
de ICMS/RS” - Autor: Guilherme Casulo Velho - Advogado OAB/RS 45.952.
A Secretaria de Estado da Fazenda – SEF, em Dúvidas
Frequentes responde as seguintes questões alusivas a este tema, a saber:
P. 14 - Quando será devida a antecipação do imposto prevista na alínea “f”, §
5.º, art. 6.º da Lei n.º 6.763/75 e no § 14, art. 42 do RICMS/02?
R. A antecipação do imposto será devida pelos
contribuintes enquadrados no Simples Nacional, nas aquisições de fora
do Estado, quando houver diferença entre a alíquota de aquisição e a
interna estabelecida para o mesmo tipo de operação no art. 42 do
RICMS/02.
P. 15 - É devida a antecipação do imposto em operação interestadual cuja
mercadoria esteja alcançada pela substituição tributária?
R. O imposto recolhido a título de substituição tributária é
calculado utilizando-se a alíquota interna e, portanto, contempla em sua
sistemática a possível diferença entre esta e a relativa à operação de
aquisição.
Assim, não se aplica às aquisições sujeitas à substituição tributária a
antecipação de que trata o § 14, art. 42, Parte Geral do RICMS/02.
P. 16 - No cálculo da antecipação do imposto, devem-se levar em consideração
as normas da Resolução n.º 3.166/01?
R. Na apuração da antecipação do imposto não se aplica o
disposto na Resolução nº 3.166/01.
Em referida antecipação, o que existe é um confronto entre as alíquotas interna
e interestadual e isso não se confunde com o crédito de ICMS de que trata tal
Resolução.
P. 17 - No cálculo da antecipação do imposto relativa a mercadorias adquiridas
em operação interestadual de contribuinte enquadrado no Simples Nacional,
deverá ser considerada alíquota interestadual de 12%, mesmo não estando

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destacada na nota fiscal de aquisição?
R. Sim. A antecipação do imposto aplica-se, inclusive,
nas aquisições de contribuinte enquadrado no Simples Nacional, hipótese
em que, mesmo não havendo indicação de base de cálculo e destaque do
imposto, deverá ser considerado o valor da operação, nos termos do
inciso XXIII, art. 43 do RICMS/02.
P. 18 - Havendo o recolhimento indevido da antecipação do imposto prevista
na alínea “f”, § 5.º, art. 6.º da Lei n.º 6.763/75 e no § 14, art. 42 do RICMS/02,
como o contribuinte poderá requerer a restituição?
R. A restituição deverá ser requerida com observância do
disposto nos art. 28 e seguintes do RPTA/08, no que couber. Deferido o
pedido, os valores recolhidos indevidamente serão restituídos mediante
abatimento no valor devido também a título de antecipação do imposto ou
diferencial de alíquota, na forma estabelecida pelo art. 4.º do Decreto n.º
44.701/08.
Caso o contribuinte não possua débitos relativos à antecipação do imposto ou
ao diferencial de alíquota, a restituição do ICMS será feita em espécie,
conforme o § 1º, art. 92 do RICMS/02.
Cabe ressaltar que a restituição não poderá ser compensada com o imposto
devido por substituição tributária, em razão da vedação expressa do parágrafo
único, art. 7º, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02.
(Fonte: Dúvidas Frequentes – SIMPLES NACIONAL – SEF
http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/simples_nacional/duvida
s_frequentes )
O Estado de Minas Gerais editou a Lei Estadual n°.
17.247, em 27 de dezembro de 2007, a qual alterou a redação do art. 6° da Lei
Estadual n°. 6.763, de 26 de dezembro de 1975, incluíndo a alínea f ao §5°:
Art. 6º - [...]
§ 5º - O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a
fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação
subsequente, a ser efetuada pelo próprio contribuinte, na hipótese de:
f) aquisição, por microempresa ou empresa de pequeno porte, de mercadoria
destinada a comercialização ou industrialização, relativamente à diferença
entre a alíquota de aquisição e a alíquota interna.

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Com a alteração, segundo Rodrigo Rodrigues de
Farias, em artigo publicado na internet sob o título: “Antecipação do ICMS das
ME/EPP optantes pelo Simples Nacional” “passou o estado a ter a faculdade
de exigir, das ME´s e EPP´s, o recolhimento do ICMS relativo à diferença
entre a alíquota de aquisição e a alíquota interna, nas aquisições de
mercadorias destinadas à comercialização ou à industrialização. Embora
não haja menção à operação interestadual, fica implícita a condição em razão
da referência à alíquota interna. Esta só pode ser confrontada pela alíquota
interestadual.”
“A nova faculdade foi plenamente exercida com a edição do
Decreto Estadual nº. 44.650, de 7 de novembro de 2007, o qual promoveu
alterações no Regulamento do ICMS. Um detalhe curioso é o fato de que o
decreto regulamentador é anterior à edição da lei, o que sugere que a lei tenha
sido editada para legitimar a exigência instituída por meio de decreto.”
Assim dispõe o decreto supracitado:
Art. 1º O Regulamento do ICMS (RICMS), aprovado pelo Decreto nº 43.080, de
13 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 42. (...)
§ 14 Ficam a microempresa e a empresa de pequeno porte obrigadas a
recolher, a título de antecipação do imposto, o valor resultante da
aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a
interestadual e devido na entrada de mercadoria destinada a
industrialização ou comercialização ou na utilização de serviço, em
operação ou prestação oriunda de outra unidade da Federação,
observado o disposto no inciso XXII do caput do art. 43 deste
Regulamento.
§ 15 Na hipótese de não ocorrer operação interna subsequente com a
mercadoria objeto da antecipação tributária mencionada no parágrafo
anterior, o contribuinte poderá solicitar restituição da importância
recolhida a este título, para compensação em futura apuração da mesma
espécie."
Continua o citado articulista: “O decreto tornou exigível
das ME/EPP a antecipação do ICMS devido na operação interna subsequente,

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conforme se depreende da leitura do texto supracitado. Pretendeu o Estado de
Minas Gerais instituir uma espécie de antecipação parcial do imposto.”
Em decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes de
Minas Gerais no Recurso de Revisão nº: 40.060131484-48, PTA/AI nº:
16.000337112-98, Acórdão nº: 3.829/12/CE, que trata de pedido de restituição
de ICMS recolhido a título de antecipação de imposto (diferença entre a
alíquota interna e a interestadual), prevista no § 14 do art. 42, Parte Geral, do
RICMS/02, por Contribuinte do ramo do comércio varejista de artigos de
vestuário, calçados, bolsas e cintos, enquadrado no regime do Simples
Nacional, sob o fundamento de que não era devido o imposto em relação aos
produtos que adquiriu de estabelecimentos industriais fabricantes, localizados
em outras Unidades da Federação, posto que a alíquota interna de aquisição e
a interestadual se equivaliam naquele período, aquele Conselho reconheceu o
direito do contribuinte à restituição pleiteada.
Essa decisão do Conselho se lastreou no entendimento
da SEF/MG externado na Consulta de Contribuintes nº 72/10, respondida pela
SUTRI/SEF, que dispõe acerca da matéria, ressaltando, dentre outros
fundamentos que:
Será devido o recolhimento do imposto a título de antecipação para
o contribuinte enquadrado no regime do Simples Nacional quando,
nas aquisições de fora do Estado, houver diferença entre a alíquota
interestadual e a interna estabelecida para o mesmo tipo de
operação ou prestação, de acordo com § 14, art. 42 do RICMS/02;
Cabe ressaltar, ainda, que a antecipação do imposto aplica-se,
inclusive, nas aquisições de contribuinte enquadrado no Simples
Nacional, hipótese em que mesmo não havendo indicação de base
de cálculo e destaque do imposto, deverá ser considerado o valor da
operação, nos termos do inciso XXIII, art. 43 do RICMS/02.
Com a seguinte EMENTA:
RESTITUIÇÃO - ICMS - SIMPLES NACIONAL -
ANTECIPAÇÃO DE IMPOSTO - RECOLHIMENTO
INDEVIDO - IN SUTRI/SEF nº 01/11. Pedido de
restituição de valores recolhidos a título de antecipação
de imposto (diferença entre a alíquota interna e a
interestadual), em decorrência da aquisição de
mercadorias, por contribuinte optante pelo regime Simples
Nacional. Não aplicação da IN SUTRI/SEF nº 01/11 pelos

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princípios da segurança jurídica, da moralidade e da boa-
fé objetiva. Comprovado o direito à restituição pleiteada.
Reformada a decisão recorrida. Recurso de Revisão
conhecido à unanimidade e provido por maioria de votos.
Fonte: http://www.etecnico.com.br/paginas/mef19241.htm
Por fim, O STJ decidiu o RE 1.193.911 MG.,
reconhecendo a legitimidade da exigência do ICMS relativo à diferença de
alíquota interna e interestadual, sem direito a crédito, nas compras
interestaduais realizadas pelas optantes do Simples Nacional.
Ementa
TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO
INTERESTADUAL DE MERCADORIA.ALÍQUOTA
INTERESTADUAL. ART. 13, § 1º, XIII, "g", da LC
123/2002.EXIGIBILIDADE.1. A contribuinte é empresa
optante pelo Simples Nacional que adquire
mercadorias oriundas de outros Estados da
Federação.Insurge-se contra a exigência, por lei de
seu Estado, do diferencial entre a alíquota
interestadual (menor) e a interna (maior). 2. Apesar de
reconhecer que o art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC123/2002
determina o recolhimento do diferencial de alíquota, a
Corte estadual entendeu que a legislação local
deveria,necessariamente, prever a compensação
posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei
estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial
seria inválida.3. Inexiste debate a respeito da legislação
local. É incontroverso que a lei mineira exige o
diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em
seu território e não permite compensação com o
tributo posteriormente devido pela empresa optante
pelo Simples Nacional.4. Tampouco há dissídio quanto à
interpretação da Constituição Federal, que admite a
sistemática simplificada e prevê, como regra,o princípio
da não-cumulatividade.5. A demanda recursal refere-se
exclusivamente à análise do art. 13,§ 1º, XIII, "g", da LC
123/2002, para aferir se a exigência do diferencial de
alíquota é auto-aplicável.6. O diferencial de alíquota
apenas garante ao Estado de destino a parcela que
lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações
interestaduais. Caso não houvesse cobrança do
diferencial, ocorreria grave distorção na sistemática

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nacional desse imposto. Isso porque a aquisição
interestadual de mercadoria seria substancialmente
menos onerosa do que a compra no próprio Estado,
sujeita à alíquota interna "cheia".7. Sobre um insumo, por
ex., do Rio de Janeiro destinado a Minas Gerais, incide a
alíquota interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for
adquirido no próprio Estado, a alíquota interna é de
18%.8. A cobrança do diferencial de alíquota não
onera a operação posterior, promovida pela empresa
optante pelo Simples Nacional,apenas equaliza a
anterior, realizada pelo fornecedor, de modo que o
diferencial de 6%, nesse exemplo (= 18 - 12), seja
recolhido aos cofres de Minas Gerais, minorando os
efeitos da chamada "guerra fiscal".9. Isso não viola a
sistemática do Simples Nacional, não apenas porque
a cobrança do diferencial é prevista expressamente
pelo art.13, § 1º, XIII, "g", da LC 123/2002, mas também
porque a impossibilidade de creditamento e
compensação com as operações subseqüentes é
vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso
do diferencial.10. De fato, a legislação mineira não prevê
a compensação do ICMS recolhido na entrada (diferencial
de alíquota), o que é incontroverso, pela simples razão de
que isso é expressamente obstado pelo art. 23, caput, da
LC 123/2002.11. Ao negar eficácia ao disposto no art. 13,
§ 1º, XIII, "g", da LC123/2002, o TJ-MG violou a lei
federal, descaracterizando o próprio Simples Nacional, o
que impõe a reforma do acórdão recorrido.12. Recurso
Especial provido. (STJ - RECURSO ESPECIAL -
2010/0084018-0-04/11/2010 - Superior Tribunal de Justiça
- STJ - T2 - SEGUNDA TURMA
(Data da Decisão: 04/11/2010 Data de Publicação:
02/02/2011)-REsp1193911/MG.RECURSO ESPECIAL
2010/0084018-0-Relator Ministro HERMAN BENJAMIN
(1132)-Órgão Julgador-T2 - SEGUNDA TURMA-Data do
Julgamento-04/11/2010-Data da Publicação/Fonte-DJe
02/02/2011). (grifos da transcrição).
Entendemos que quanto à antecipação do imposto para
as empresas regidas pelo SIMPLES NACIONAL prevê o Regulamento do
ICMS de nosso Estado de Minas a obrigação de recolher o ICMS (§ 14 do
art.42 do RICMS).
Desta forma, as empresas optantes do SIMPLES
NACIONAL ficaram obrigadas a recolher a diferença do ICMS encontrada

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entre a aplicação da alíquota interestadual pelo fornecedor e a alíquota interna
a que se sujeita a mercadoria adquirida.