antonio inacio ferraz-Agravante e atenuante-técnico em eletronica/agropecuária e estudante de direito na Unip Assis SP

DIREITO PENAL – CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP
CURSOS ON-LINE – PROFESSOR JULIO MARQUETI
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8.2. DA APLICAÇÃO DAS PENAS.
Agora vamos tratar das regras gerais para aplicação das penas. Nas linhas
anteriores já falamos da aplicação das penas de multa e restritivas de direitos
(itens 8.1.3.1 e 8.1.2.6).
Agora, portanto, dispensaremos atenção especial às regras direcionadas à
aplicação da pena privativa de liberdade.
As penas privativas de liberdade são aquelas que levam ao encarceramento do
indivíduo e podem ser de reclusão, detenção e, no caso das contravenções
penais, de prisão simples.
Dispensaremos, aqui, atenção especial à letra da lei. Portanto, a todo o
momento estaremos nos remetendo à literalidade da lei.
Nosso tema será, então, o procedimento que o juiz deverá adotar quando da
aplicação da pena privativa de liberdade.
8.2.1 DO SISTEMA TRIFÁSICO.
De forma nítida foi pelo legislador adota o sistema trifásico para aplicação da
pena. É o que notamos quando da leitura do disposto no artigo 68 do CP.
Observe:
Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério
do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas
as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as
causas de diminuição e de aumento.
Sem, por enquanto, tratarmos dos conceitos, já notamos que deverá o juiz fixar
a pena base, posteriormente considerará as circunstâncias atenuantes e
agravantes e, ao final, dispensará atenção às causas de diminuição e de
aumento de pena.
O legislador, então, impõe ao julgador um caminho a ser seguido para a
aplicação da pena. Trataremos, então, de forma clara e objetiva desse caminho
a ser trilhado pelo magistrado quando da aplicação da penal.
Pena base (artigo 59 do CP)
O cálculo da pena Circunstâncias atenuantes e agravantes
Causas de diminuição e aumento de pena.

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8.2.1.1. DA PENA BASE E DAS CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS.
Diz-se pena base, aquela que servirá de base de cálculo inicial na operação que
o magistrado deverá realizar para estabelecer a pena a ser, ao final, aplicada ao
agente. Para tanto, se valerá das circunstâncias judiciais mencionadas no artigo
59 do CP, cuja literalidade segue abaixo.
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos
antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do
crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites
previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada,
por outra espécie de pena, se cabível.
Assim, o magistrado deverá observar qual o crime cometido pelo agente, para
daí estabelecer, primeiro, qual das penas, dentre as cominadas, será aplicada e,
após, o “quantum” da pena a ser aplicada.
Pena cominada é aquela que vem no preceito sancionador do tipo penal. No
crime de furto, por exemplo, a pena cominada é de 1 a 4 anos de reclusão +
multa.
Caberá ao magistrado, dentro desse mínimo e máximo, estabelecer a pena base.
Deverá, então, se valer dos critérios estabelecidos no artigo 59 do CP para fixar
a pena base.

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Pensemos que no crime de furto simples (artigo 155 do CP)1
, diante das
circunstâncias judiciais, o magistrado tenha entendido que a pena de 02 anos de
reclusão + multa é suficiente para a prevenção e reprovação do crime.
Não podemos nos esquecer que sempre se levará em conta a pena cominada ao
crime para, daí, diante das circunstâncias judiciais, estabelecer-se a pena base.
Se o crime é qualificado (furto qualificado, por exemplo), deverá o juiz levar
em conta a pena cominada ao furto qualificado.
É o que ocorre quando o furto é praticado mediante rompimento de obstáculo ou
escalada (artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, do CP)2
onde a pena cominada,
diante da qualificadora, é de 02 a 08 anos de reclusão + multa.
Sobre a pena escolhida (02 anos de reclusão + multa) incidirá a próxima fase,
isto é, caberá ao magistrado aferir sobre as circunstâncias atenuantes e
agravantes.
Se, todavia, o crime é privilegiado, deverá o magistrado, para estabelecer a
pena base, dispensar atenção à pena cominada ao crime privilegiado. Observe o
1
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
2
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
1- Culpabilidade do agente.
2- os antecedentes do agente.
3- a conduta social do agente.
4- a personalidade do agente
5- os motivos, as circunstâncias e
conseqüências do crime
6- bem como ao comportamento da
vítima.
CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS
ARTIGO 59 DO CP.

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crime de furto privilegiado (artigo 155, parágrafo 2º, do CP)3
. Aqui, caberá ao
magistrado, diante das circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP) escolher a pena
dentre as cominadas e, escolhendo-a, estabelecer o seu quantum.
8.2.1.2. DAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE E ATENUANTES.
Estabelecida a pena base, caberá ao magistrado, agora, aferir a incidência de
circunstâncias agravantes e atenuantes. Não devemos deixar de lembrar que
circunstâncias são elementos que circundam o fato típico. Não são necessárias
para a existência do ilícito.
Eventualmente, tais circunstâncias são consideradas como elementares dos
crimes ou como circunstância que os qualificam ou, ainda, como circunstâncias
que o torna privilegiado. É o que ocorre nos exemplos de furto qualificado e
privilegiado.
Serão, todavia, consideradas atenuantes ou agravantes as circunstâncias que
não são elementares dos crimes e que também não são circunstâncias que os
tornem qualificados ou privilegiados.
As circunstâncias agravantes estão previstas nos artigos 61 e 62 do CP. A
pena base será agravada (aumentada) quando presentes quaisquer das
circunstâncias mencionadas no referido dispositivo, cuja literalidade segue.
Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena,
quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a
impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou
outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa
do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou
outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar
perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
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§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa.

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f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de
relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a
cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo
ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da
autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou
qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do
ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
O aumento da pena base, diante da incidência de circunstância agravante, não
poderá levar à fixação de uma pena superior àquela cominada ao crime.
No caso do furto, por exemplo, a pena cominada é de 1 a 4 anos de reclusão +
multa. Fixada a pena base de 02 anos, não poderá o magistrado diante das
circunstâncias agravantes, estabelecer pena que exceda a 04 anos.
Então, quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP),
oportunidade em que a pena base é fixa já no máximo, será irrelevante a
existência de qualquer agravante, pois não poderá a pena ser agravada, já que
fixada em seu patamar máximo.
Atenção: Observe que algumas circunstâncias mencionadas no artigo 61 do CP
são elementares ou circunstâncias que qualificam certos crimes. É o caso do
crime cometido contra mulher grávida. A condição de grávida é elementar do
crime de aborto (artigos 124, 125 e 126 do CP) e, portanto, não pode nele ser
considerada como agravante. É o que ocorre com os motivos fútil ou torpe no
crime de homicídio (artigo 121, parágrafo 2º, I e II, do CP).
A reincidência, primeira circunstância agravante, está legalmente definida no
artigo 63 do CP4
. De acordo com a definição do CP, considera-se reincidente
aquele que comete novo crime quando já condenado definitivamente (sentença
condenatória transitada em julgado) por outro crime.
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Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois
de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.

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Então, se o agente comete novo crime já tendo sido condenado definitivamente
por outro crime, é reincidente e, com isso, ao aplicar-se a pena do novo crime
ela será agravada pela reincidência.
A condenação anterior não gerará a reincidência quando do cumprimento da
pena até o novo crime medear tempo superior a 5 anos. Diz-se, aqui, que houve
prescrição da reincidência (artigo 64, inciso I, do CP).
Não são, ademais, considerados para efeito de reincidência os crimes políticos ou
militares (artigo 64, II, do CP).
Dispensaremos, agora, a algumas circunstâncias agravantes que necessitam ser
conceituadas para que sejam compreendidas.
O motivo fútil é aquele de nenhuma ou ínfima importância. É o que ocorre
quando mato alguém porque levou o meu time de futebol à derrota.
Torpe é o motivo vil, repugnante. Ocorre quando alguém comete o crime por
ganância extraordinária, por inveja etc...
A embriaguez preordenada é aquela em que o indivíduo se coloca em estado
de embriaguez com o objetivo de, embriagado, praticar o crime.
No caso de concurso de agentes (artigo 29 do CP), a pena será agravada quando
presente qualquer das circunstâncias mencionadas no artigo 62 do CP, cuja
literalidade segue abaixo.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao
agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige
a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém
sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de
condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou
promessa de recompensa.
O artigo 62 do CP arrola hipóteses de agravação de pena quando há concurso de
agentes. Não serão aplicadas quando são elementares ou circunstâncias que
qualificam o crime.

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No crime de homicídio, por exemplo, há qualificadora quando o crime é cometido
mediante paga ou promessa de recompensa (artigo 121, inciso I, do CP). Assim,
não se permite a agravante do artigo 62, inciso IV, do CP.
DICA IMPORTANTE: Não podemos nos esquecer que a agravação da pena não
pode levar a uma pena que exceda o limite máximo cominado.
As circunstâncias atenuantes estão arroladas nos artigos 65 e 66 do CP.
Abaixo segue a literalidade do primeiro.
Circunstâncias atenuantes5
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do
fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social
ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com
eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o
dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a
influência de violenta emoção, provocada por ato injusto
da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a
autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em
tumulto, se não o provocou.
5
MPDF – 2003.
São circunstâncias que sempre atenuam a pena
A o desconhecimento da lei e ter o agente cometido o crime em legítima defesa.
B o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na
data do fato.
C o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na
data da denúncia.
D o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na
data da sentença.
E ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data da sentença e maior de
70 (setenta) anos na data do fato. Gabarito oficial : B

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A idade do agente poderá caracterizar hipótese de atenuação. Assim, se o
agente era ao tempo do fato (atividade) menor de 21 anos de idade, sua pena
será atenuada. O mesmo ocorre quando, na data da sentença, for maior de 70
anos (artigo 65, inciso I, do CP).
O desconhecimento da lei não escusará o agente de sua responsabilidade penal.
Portanto, alegar o desconhecimento da lei não gera impunidade. Todavia, poderá
dar causa a atenuação da pena. É o que ocorre no caso do artigo 65, inciso II,
do CP.
Quando o agente comete o crime mediante relevante valor social, há a
atenuação da pena. Para tanto, leva-se em conta interesse coletivo. É o caso
daquele que pratica crime de violação de domicilio contra traidor da pátria.
Atuando mediante relevante valor moral também há a atenuação da pena. No
entanto, aqui, o interesse relevante é de cunho pessoal, mas não menos
imperioso. É o que ocorre com aquele que pratica crime para saciar a fome de
um pobre mendigo ou que mata para terminar com o sofrimento alheio.
No artigo 66 do CP estão as atenuantes inominadas. Ali, o legislador permite
ao julgado que, diante do caso concreto, possa atenuar a pena quando presente
circunstância relevante, no arrolada no artigo 65 do CP. Portanto, diante de
circunstâncias, anteriores ou posteriores ao fato, que entenda relevante, poderá
o juiz atenuar a pena.
ATENÇÃO: As atenuantes não podem jamais levar uma pena abaixo do mínimo
legal. Assim, se as circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP) são extremamente
favoráveis ao agente, fazendo com que a pena base seja aplicada no mínimo,
eventuais circunstâncias atenuantes não permitirão a atenuação da pena, pois o
quantum final ficaria abaixo do mínimo cominado.
8.2.1.2.1. DO CONCURSO DE ATENUANTES E AGRAVANTES.
De acordo com o que dispõe o artigo 67 do CP, havendo simultaneidade
(concurso) de circunstâncias atenuantes e agravantes, o juiz deve aplicar a pena
de modo que ela se aproxime do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes.
São, de acordo com a lei, circunstâncias preponderantes aquelas relativas ao
motivo determinante do crime, à personalidade do agente e a reincidência.

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Portanto, se o crime foi praticado por meio do emprego de veneno (agravante),
mas o agente o fez mediante relevante valor social ou moral. Este, que é o
motivo determinante do crime, prepondera sobre a agravante.
Quando, apesar da confissão espontânea (atenuante), o agente praticou o crime
por mediante paga ou promessa de pagamento (agravante). A agravante
prepondera, já que constitui motivo determinante do crime.
A reincidência (artigo 63 do CP) prepondera sobre as atenuantes. Quando,
todavia, concorrerem circunstâncias tidas preponderantes. Necessária a
compensação.
Observe a hipótese do reincidente praticar crime mediante relevante valor moral
ou social. Ambas são circunstâncias tidas preponderantes. Aqui, impõe-se a
compensação. Portanto, uma não se sobreporá à outra.
Observe, abaixo, a letra da lei.
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena
deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do
agente e da reincidência.
Estabelecida a pena base e realizada a aplicação das causas agravantes e
atenuantes, deve o juiz agora passar à próxima fase. Portanto, deverá, diante do
quantum até agora estabelecido, fazer incidir as causas de aumento e de
diminuição de pena.
DICA IMPORTANTE: Observe que o legislador quando trata das circunstâncias
atenuantes e agravantes não estabelece o quantum da atenuação ou da
agravação. Caberá ao juiz estabelecê-lo.
8.2.1.3. DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
As causas de aumento e de diminuição de pena estão previstas tanto na parte
geral, como na parte especial do Código Penal.
O arrependimento posterior previsto no artigo 16 do CP é causa obrigatória de
diminuição de pena. Também o é a tentativa (artigo 14, II, do CP).
Como exemplo de causas de diminuição arroladas na parte especial temos o
homicídio privilegiado (artigo 121, parágrafo 1º, do CP). Em contrapartida, como

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exemplo de causa de aumento prevista na parte especial, temos a lesão corporal
culposa prevista no artigo 129, parágrafo 7º do CP.
As causa de aumento e de diminuição de pena têm, diferentemente das
agravantes e atenuantes, a peculiaridade de estabelecerem um quantum a ser
diminuído ou aumentado (diminuição de 1/3 a 2/3, aumento de 1/3 a 2/3).
Permitem as causas de aumento ou de diminuição de pena, também
diferentemente das agravantes e atenuantes, que a pena final seja fixada, no
caso das causas de diminuição, abaixo do mínimo legal e, no caso das causas de
aumento, acima do máximo.
No quadro abaixo, diante de um caso concreto, vamos aplicar a pena, observado
os critérios tratados até aqui.
APLIQUE A PENA AO CASO CONCRETO NARRADO ABAIXO, RESPEITADO
O SISTEMA TRIFÁSICO PREVISTO NO ARTIGO 68 DO CP.
CASO CONCRETO: Crime de furto tentado praticado pelo agente menor de 21
anos de idade, mediante o rompimento de obstáculo e tendo em conta promessa
de pagamento de recompensa.
PRIMEIRA FASE: fixar a pena base.
Para tanto, observamos o crime de furto qualificado pelo rompimento de
obstáculo (artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, do CP), cuja pena cominada é de 2
a 08 anos de reclusão + multa.
Por ser primário e de bons antecedentes, à luz do disposto no artigo 59 do CP, a
pena base será fixada no mínimo legal, isto é, em 2 anos de reclusão + multa.
Portanto a pena base é de 02 anos de reclusão + multa.
SEGUNDA FASE: agravantes e atenuantes.
Percebemos que no caso há atenuante da menoridade (artigo 65, I do CP). No
entanto, há a agravante relativa ao motivo (mediante promessa de pagamento).
Esta, de acordo com o que dispõe o artigo 67 do CP, deve preponderar.
Portanto, despreza-se a atenuante e aplica-se a agravante. Assim, sobre a pena
base devemos fazer incidir a agravante (artigo 62, inciso IV do CP).
Com isso a pena será fixa, a critério do magistrado, em 3 anos de reclusão +
multa.
TERCEIRA FASE: causas de aumento e de diminuição de pena.

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Por último devemos observar se há causa de aumento ou de diminuição de pena.
Notamos que causa de aumento não há. Mas o crime foi tentado e, com isso a
pena deverá ser diminuída, em cumprimento ao disposto no artigo 14, parágrafo
único do CP. Portanto, sobre a pena de 03 anos de reclusão + multa, incidirá a
diminuição de 1/3 a 2/3. Aplicaremos a maior diminuição diante da menor
proximidade da consumação. Com isso, da pena reduziremos 2/3, finalizando ela
em 1 ano de reclusão + multa.
Observe que a pena final ficou abaixo do mínimo legal que, para o furto
qualificado é de 02 anos de reclusão + multa.
QUESTÃO INTERESSANTE
Pergunto: Diante da pena aplicada (01 ano de reclusão + multa) e da
primariedade do agente, qual o regime de cumprimento que deve ser
estabelecido? Respondo: Pelo disposto no artigo 33, parágrafo 2º, do CP, ao
não reincidente, cuja pena privativa de liberdade seja igual ou inferior a 04 anos,
o regime inicial de cumprimento de pena será o aberto.
8.2.2. DO CONCURSO DE CRIMES.
Há o concurso de crimes quando um sujeito, mediante unidade ou pluralidade de
ações ou omissões, pratica dois ou mais delitos, surge o concurso de crimes6
.
Neste caso, devemos aplicar a pena respeitadas as regras estabelecidas no
Código Penal ao concurso de crimes. Este é gênero do qual decorrem o concurso
material de crimes (artigo 69 do CP), o concurso formal de crimes (artigo 70 do
CP) e o crime continuado (artigo 71 do CP).
Assim, nos itens a seguir trataremos da aplicação das penas nas hipóteses de
concurso de crimes.
8.2.2.1. DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES.
O concurso material de crimes está previsto no artigo 69 do CP, cuja literalidade
segue abaixo. É conhecido também como concurso real de crimes.
Concurso material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não,
aplicam-se cumulativamente as penas privativas de
liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação
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Jesus – Damasio E. (Direito Penal – Volume 1 – parte geral – editora Saraiva)

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cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-
se primeiro aquela.
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver
sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa,
por um dos crimes, para os demais será incabível a
substituição de que trata o art. 44 deste Código.
§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de
direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que
forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
No concurso material de crimes, há várias ações e vários crimes. Não há
necessidade de serem idênticos. Por economia processual todos serão julgados
no mesmo processo, oportunidade em que as pena serão aplicadas
cumulativamente.
É o caso do agente que é preso em flagrante delito e confessa a prática de
outros ilícitos praticados no mesmo contexto, o que leva à conexão ou
continência, que nada mais é que a reunião de vários crimes em um só
processo.
Responderá o agente por todos eles. Ao final, as penas serão aplicadas
cumulativamente.
Para que haja o concurso material de crimes, necessário os seguintes requisitos:
1- mais de uma ação ou omissão.
2- prática de dois ou mais crimes.
O concurso material de crimes não traz qualquer dificuldade quando da aplicação
da pena, já que elas serão aplicadas cumulativamente. Basta somá-las.
Conseqüência: aplicação cumulativa das penas.
8.2.2.2. DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES.
O concurso forma de crimes está previsto no artigo 70 do CP, cuja literalidade
segue abaixo. É doutrinariamente conhecido como concurso ideal de crimes.
Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não,
aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se
iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer

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caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se,
entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é
dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios
autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria
cabível pela regra do art. 69 deste Código.
Notamos que, no concurso formal, diferentemente do concurso material, há uma
só ação ou omissão. No entanto, em que pese a unidade de conduta, há mais de
um crime.
Então, no concurso formal, estão presentes os seguintes requisitos:
1- Uma única ação ou omissão.
2- Vários crimes.
Exemplo clássico é o crime culposo, onde, por meio de uma só ação
(imprudência), há a morte de várias pessoas (acidente de trânsito).
Conseqüência:
Será aplicada a pena mais grave se distintas as penas dos crimes, acrescida de
1/6 até a metade. Se iguais, aplica-se uma delas acrescida de 1/6 até a metade.
Há, no entanto, o denominado concurso formal imperfeito (ou impróprio).
Neste caso, as penas serão cumuladas, como no concurso material.
O concurso formal imperfeito ocorrerá quando de uma só conduta decorrem
vários crimes dolosos praticados pelo agente. No caso, há desígnios
autônomos, ou seja, o agente, por meio de uma só ação, busca os ilícitos.
Assim, se o agente se coloca em determinada posição e com um só disparo mata
duas pessoas, sendo que sua vontade (desígnio) era dirigida a ambos os crimes.
Neste caso, seria assegurar a impunidade se fossemos aplicar a pena da mesma
maneira, ou seja, aplicando-se somente uma delas acrescida de 1/6 à metade.
Aqui, o legislador determina que as penas sejam aplicadas cumulativamente, ou
seja, de acordo com a regra estabelecida para o concurso material de crimes.
8.2.2.3. DO CRIME CONTINUADO.
No crime continuado, na realidade, não há concurso de crimes. Ocorre que, por
opção legislativa, criou-se uma ficção jurídica, segundo a qual os crimes

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cometidos em continuação delitiva são tidos como um crime único praticado de
forma continuada.
O crime continuado está previsto no artigo 71 do CP, cuja literalidade segue
abaixo.
Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e,
pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e
outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos
como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um
só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas
diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à
pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a
mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras
do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
Todavia, aqui, diferentemente do concurso material e do concurso formal de
crimes, necessário que os crimes sejam da mesma espécie.
Crimes da mesma espécie são aqueles que possuem as mesmas elementares,
em que pese a existência de algumas circunstâncias diferentes. São da mesma
espécie, por exemplo, o crime de furto e o crime de furto qualificado7
.
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Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso
noturno.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha
valor econômico.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

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Não são da mesma espécie, em que pese ambos serem contra o patrimônio, o
crime de estelionato8
e o crime de furto.
São requisitos para que ocorra o crime continuado:
1- várias condutas.
2- Vários crimes da mesma espécie.
3- Nas mesmas condições de: a)- tempo, b)-lugar, c)- maneira de execução
e d)- outras semelhantes.
Para satisfação dos requisitos, necessários que entre os crimes não medeie lapso
temporal exacerbado. As condições de lugar devem ser as mesmas. O modus
operandi deve ser semelhante.
Exemplo de crime continuado é o roubo praticado em condomínio de
apartamentos, onde os larápios, mediante várias condutas, subtraem bens de
todos os apartamentos.
Observe que os requisitos são objetivos, isto é, não se exige do agente a
vontade dirigida à prática do crime continuado, basta que entre os crimes,
cometidos casualmente em continuação delitiva, exista as condições exigidas
pela lei para caracterização do crime continuado.
Conseqüência: Presentes os requisitos, os crimes são tidos como crime único
continuado. Com isso, aplicar-se-á a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou
a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
terços.
Atualmente admite-se o instituto do crime continuado nos crimes dolosos
contra vítimas diferentes, mesmo que haja violência ou grave ameaça.
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
§ 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de
veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o
exterior.
8
Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer
outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

16
Todavia, aqui, irá o juiz perquirir condições pessoais do agente para a aplicação
da continuação delitiva. É o que preceitua o parágrafo único do artigo 71 do CP.
Além das condições elencadas no “caput”, a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstâncias, serão aferidas para que se aplique a continuação delitiva.
Neste caso, todavia, será aplicada a pena mais grave se diversas ou qualquer
delas se idênticas, ficando, ao juiz, permitido o aumento dela até o triplo.
Sempre será respeitado o quantum da pena que seria aplicada caso
estivéssemos diante do concurso material de delitos.
Observe o caso do agente que cometeu dois crimes dolosos, mediante grave
ameaça ou violência à pessoa, contra vítimas diferentes. Se o juiz aplicar a pena
de um dos crimes aumentando-a do triplo, a pena final será maior que se
houvesse aplicação cumulativa.
Portanto, o concurso material que em tese seria pior para o réu, neste caso o
beneficiará. Aqui, estamos falando do concurso material benéfico.
Assim, a aplicação da pena sempre deve levar em conta o teto, isto é, a pena
que seria aplicada caso fossem somadas as penas de cada delito.
Deverá, ainda, observar o limite temporal previsto no artigo 75 do CP, cuja
literalidade segue abaixo.
Limite das penas
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de
liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.
§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas
de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos,
devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo
deste artigo.
ATENÇÃO: No caso de concurso de crimes (material, formal e continuidade), a
pena de multa sempre será aplicada de forma cumulativa. É o que estatui o
artigo 72 do CP a seguir transcrito.
Multas no concurso de crimes
Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são
aplicadas distinta e integralmente.

17
No concurso de crimes, executar-se-á sempre em primeiro lugar a pena mais
grave. Se, portanto, aplicada pena de reclusão e de detenção, cumprir-se-á em
primeiro lugar a de reclusão.
Concurso de infrações
Art. 76 - No concurso de infrações, executar-se-á
primeiramente a pena mais grave.
ATENÇÃO: Nos casos do concurso de crimes, cada crime deve ser apreciado
isoladamente. Portanto, o sistema trifásico (artigo 68 do CP) será aplicado a
cada crime. Assim, estabelece-se a pena final em cada um deles e,
posteriormente, o juiz se iguais aplicará uma só delas aumentada ou cumulada.
Se diversas, aplicará a mais grave aumentada ou todas cumuladas.
Síntese conceitual:
Concurso material: várias condutas + vários crimes = pena cumulada (artigo
69 do CP).
Concurso formal: única conduta + vários crimes = uma das penas aumentada
(artigo 70 do CP).
Concurso formal imperfeito: única conduta + vários crimes dolosos +
desígnios autônomos = pena cumulada (artigo 70, parágrafo único do CP).
Crime continuado: várias condutas + vários crimes da mesma espécie +
mesmas condições de lugar, tempo, modo e outras semelhantes = uma das
penas aumentada (artigo 71 do CP).
Crime continuado: crimes dolosos + contra vítimas diferentes + cometidos
com violência ou grave ameaça à pessoa = uma das penas aumentadas de até o
triplo (artigo 71, parágrafo único do CP).
Questões de concursos anteriores:
TRF 5 Região – FCC – 2001 (PCI)
37. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
(A) cabe nos crimes culposos se a condenação não for superior a quatro anos.

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(B) não cabe para o condenado reincidente.
(C)) pode ser feita apenas por multa, se a condenação for de um ano.
(D) não pode ser feita por multa, ainda que cumulada com restritiva de
direitos, se superior a um ano.
(E) cabe em qualquer condenação não superior a quatro anos.
Gabarito oficial: C.
Resolução: Questão simples que exige somente o conhecimento literal da lei. A
letra A está errada uma vez que, de acordo com o que dispõe o artigo 44, I, do
CP, quando culposo o crime a substituição por restritiva de direitos independe da
quantidade da pena. A letra B está errada já que de acordo com o artigo 44, II,
do CP, não se admitirá a restritiva de direitos quando o agente for reincidente
em crime doloso. Assim, não basta a reincidência para proibir a concessão do
benefício. Além do mais, até mesmo ao reincidente em crime doloso se admite a
concessão desde que presentes os requisitos do parágrafo 3º do artigo 44 do CP.
Portanto, a princípio ao reincidente em crime doloso não se permite a concessão
das restritivas de direitos. Mas, desde que não reincidente específico, mesmo
que em crime doloso, admite-se a concessão da benesse. A alternativa C está
correta já que, de acordo com o disposto no artigo 44, parágrafo 2º do CP, se a
pena for igual ou inferior a um ano, admite-se a substituição por multa somente.
A alternativa D está incorreta já que o próprio artigo 44, parágrafo 2º, do CP
admite que, se a pena privativa de liberdade for superior a 1 ano, admite a
substituição por multa cumulada com restritiva de direitos ou por duas
restritivas de direitos. A alternativa E está errada já que se a pena não é
superior a 04 anos, mas o crime foi cometido mediante violência ou grave
ameaça à pessoa, não se admite a substituição (artigo 44, I, do CP).
Portanto correta a alternativa C.
35. Se presentes no caso concreto, o Juiz, no cálculo da pena, deverá
considerar, sucessivamente,
(A)) a culpabilidade do agente, o fato de o crime haver sido praticado contra
ascendente e a participação de menor importância.
(B) os antecedentes do agente, o arrependimento posterior e a confissão
espontânea.
(C) o crime continuado, as conseqüências da infração e a conduta social do
agente.
(D) a menoridade do acusado, o concurso formal e a reincidência.

19
(E) o fato de o crime haver sido praticado contra velho, a tentativa e a
personalidade do agente.
Gabarito oficial: A.
A questão não é tão simples. Mas, para respondê-la basta conhecer o sistema
trifásico par aplicação da penal (artigo 68 do CP). Analisa-se primeiro as
circunstâncias judiciais (artigo 59). Posteriormente, agravantes e atenuantes e,
ao final, as causas de diminuição e de aumento de pena. A letra B está errada já
que o arrependimento posterior (artigo 16 do CP) é causa de diminuição de pena
e, com isso, deve ser analisado posteriormente à confissão espontânea que é
circunstância atenuante. A alternativa C também está errada já que as
conseqüências da infração e a conduta social do agente são circunstâncias
judiciais (artigo 59) e, com isso, devem ser apreciadas antes do crime
continuado (artigo 71). A alternativa D também está equivocada já que o
concurso formal de crimes será aferido depois de superada todas as três fase
para a fixada da pena de cada um dos crimes cometidos, e, só então depois, o
juiz escolherá a pena e a fixará de forma aumentada nos moldes do que dispõe o
concurso formal de crimes (artigo 70). Assim, a menoridade do agente
(atenuante) e a reincidência (agravante) serão apreciadas antes de se
estabelecer a pena do concurso formal de crimes. A alternativa E está errada, já
que a tentativa, causa de diminuição deve ser apreciada na terceira fase e a
personalidade do agente na primeira, quando se trata das circunstâncias
judiciais. O fato de o crime ser cometido contra velho pode configurar agravante
que não pode ser apreciada antes das circunstâncias judiciais. Restou a
alternativa A. Realmente está correta, já que a culpabilidade é circunstância
judicial inserta no artigo 59 do CP e deve ser apreciada em primeiro lugar. O fato
de o crime ter sido praticado contra ascendente é agravante e deve ser tratado
na segunda fase e, por sua vez, a participação de menor importância (artigo 29
parágrafo 1º, do CP) deve ser apreciada na ultima das três fases, pois é causa
de diminuição de penal. Assim, correta a alternativa A.
Julgue o item abaixo (Prova do MPE SC 2005 – FCC).
II – Para a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos exige-se que o réu não seja reincidente em crime doloso. Todavia, se o
condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que não se
configure a reincidência específica e a medida seja socialmente recomendável.
O item está absolutamente correto. Observe a literalidade do artigo 44 do CP.
Especialmente o inciso II e seu parágrafo 3º.
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as
privativas de liberdade, quando:
II - o réu não for reincidente em crime doloso;

20
§ 3o
Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde
que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável
e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
MPE SP – 2005 - FCC
5. Assinale a alternativa que está em desacordo com disposição do Código Penal
relacionada com circunstâncias agravantes.
(A) A agravação da pena é obrigatória, ainda que a circunstância funcione,
também, como elementar do crime.
(B) A enumeração das agravantes é taxativa.
(C) A incidência de uma agravante não pode conduzir a pena para além do
patamar máximo cominado ao crime.
(D) Descaracterizada a reincidência, pelo decurso do prazo de 5 anos, a
condenação anterior pode ser considerada a título de maus antecedentes.
(E) O Código Penal não estabelece limite máximo de idade quando se refere à
"criança" como agravante.
Gabarito: A.
Resolução: A alternativa A está em desacordo com o Código Penal, já que, se a
circunstância agravante é elementar do crime, não se permite que funcione
como agravante. As demais estão absolutamente corretas.
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime.
12. Perante o Código Penal, a chamada embriaguez preordenada pode, por si
só,
(A) conduzir à exclusão da imputabilidade penal.
(B) constituir causa de diminuição de pena.
(C) render ensejo à incidência de circunstância atenuante.
(D) configurar circunstância agravante.
(E) caracterizar qualificadora do crime de homicídio.
Resolução: A embriaguez preordenada é agravante genérica. Não é qualificadora
do crime de homicídio. Diferentemente da embriaguez completa que decorre do
fortuito ou de força maior, não exclui a imputabilidade. Também não é causa de
diminuição de pena. Trata-se, sim, de circunstância agravante prevista no artigo
61, “l”, do CP.

antonio inacio ferraz-Agravante e atenuante-técnico em eletronica/agropecuária e estudante de direito na Unip Assis SP

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