DIREITO PENAL IIPENA PRIVATIVA DE LIBERDADEFIXAÇÃO DO REGIME INICIALDE CUMPRIMENDO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Código Penal - CP - DL-002.848-1940Parte GeralTítulo VDas PenasCapítulo IDas Espécies de PenaSeção IDas Penas Privativas d...
“CONCEITO: Pena privativa de liberdade é amodalidade de sanção penal que retira do condenado seudireito de locomoção, em r...
“REGIMES PENITENCIÁRIOS: Regime ou sistemapenitenciário é o meio pelo qual se efetiva ocumprimento da pena privativa de li...
“FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DAPENA PRIVATIVA DE LIBERDADE‘A leitura do Art. 33, §§ 2º e 3º, do CP revela que...
“É o juiz sentenciante que fixa o regime decumprimento da pena privativa de liberdade ( Art. 59,III, do CP - Fixação da Pe...
“APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE:‘CONCEITO: A atividade de aplicar a pena,exclusivamente judicial, consiste em fi...
“O CRITÉRIO TRIFÁSICO:“O Art. 68, do CP adotou o critério ou sistematrifásico. Impõe-se a dosimetria da pena privativa del...
“A análise do Código Penal autoriza a extração de algumasregras inerentes ao critério trifásico:A – na pena-base o juiz de...
“Concluída a operação relativa à dosimetria da pena, aetapa seguinte consiste em determinar o regime inicial decumprimento...
“A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA:FIXAÇÃO DA PENA-BASE‘Para o cálculo da pena-base o juiz se vale dascircunstâncias j...
“Essas circunstâncias são também conhecidas comoinonimadas, ...
“Na hipótese de estarem presentes duas ou maisqualificadoras ( exemplo: homicídio qualificado pelo motivotorpe, pelo meio ...
“Mas também posicionamento... Ao contrário p. 656 ver
O Art. 59, caput, do CP contém 8 (oito) circunstânciasjudiciais, as quais devem ser enfrentadas pelo magistradofundamentad...
É necessário, na fixação da pena-base, o respeito aoprincípio da proporcionalidade, evidenciado pela relaçãológica entre o...
DA APLICAÇÃO DA PENAEmbora, consideremos que deverá haver anulidade do júri, em razão do descumprimento dos princípioscons...
O pedido de correção do regime inicial da pena éfeito em caráter liminar, pois, se considerando ainconstitucionalidade do ...
Saliente que essa posição já fora adotada pelo STF, em 20 de marçode 2006, pelo Ministro Marco Aurélio, no HC. 82959-SP, q...
Além disso, verifica-se conforme comprovado nosautos o réu JOÃO MARIA SOTO FREITAS, está presodesde o dia 6/2/2012 no Cent...
Como decidido pelo Supremo Tribunal Federal:“Asseverou-se que o reconhecimento dainconstitucionalidade do óbice à progress...
Além disso, há a Súmula Vinculante 471 do STJ:“Os condenados por crimes hediondos ouassemelhados cometidos antes da vigênc...
Portanto em face de todo o exposto, sem prejuízodo pedido de redução da pena, pelas razões expostas,pede a defesa de JOÃO ...
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D p ii fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade

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  1. 1. DIREITO PENAL IIPENA PRIVATIVA DE LIBERDADEFIXAÇÃO DO REGIME INICIALDE CUMPRIMENDO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
  2. 2. Código Penal - CP - DL-002.848-1940Parte GeralTítulo VDas PenasCapítulo IDas Espécies de PenaSeção IDas Penas Privativas de LiberdadeReclusão e DetençãoArt. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regimefechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regimesemi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência aregime fechado. (Alterado pela L-007.209-1984)
  3. 3. “CONCEITO: Pena privativa de liberdade é amodalidade de sanção penal que retira do condenado seudireito de locomoção, em razão da prisão por tempodeterminado”. 1“ESPÉCIES: O direito penal brasileiro admite trêsespécies de penas privativas de liberdade: reclusão edetenção, relativas a crimes ( Art. 33 e parágrafos do CP ), eprisão simples, inerente às contravenções penais (Art. 5º daLCP – Dec.Lei nº 003.688-1941 )
  4. 4. “REGIMES PENITENCIÁRIOS: Regime ou sistemapenitenciário é o meio pelo qual se efetiva ocumprimento da pena privativa de liberdade.O Art. 33, § 1º do CP elenca três regimes:a – fechado: a pena privativa de liberdade éexecutada em estabelecimento de segurança máximaou média;b – semiaberto: a pena privativa de liberdade eexecutada em colônia agrícola, industrial ouestabelecimento similar; ec - aberto: a pena privativa de liberdade éexecutada em casa de albergado ou estabelecimentoadequado.” 1
  5. 5. “FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DAPENA PRIVATIVA DE LIBERDADE‘A leitura do Art. 33, §§ 2º e 3º, do CP revela que trêsfatores são decisivos na escolha do regime inicial decumprimento da pena privativa de liberdade:‘reincidência, quantidade da pena e circunstânciasjudiciais’.‘Nesse sentido: “O regime inicial de cumprimento depena deve considerar a quantidade de pena imposta e aanálise das circunstâncias judiciais, assim como eventualreincidência. A gravidade abstrata do crime, por si só, nãopode levar à determinação do regime fechado inicialmente,pois esta já foi considerada na escala penal a ele cominada”.1 (STJ, HC 97.656/SP., rela. Min. Jane Silva (Desembargadoraconvocada do TJ/MG), 6ª Turma, j. 3.4.2008)
  6. 6. “É o juiz sentenciante que fixa o regime decumprimento da pena privativa de liberdade ( Art. 59,III, do CP - Fixação da Pena ). E, na hipótese deconcurso de crimes, leva-se em conta o total daspenas impostas, somadas (concurso material econcurso formal imperfeito) ou exasperadas dedeterminado percentual (concurso formal perfeito ecrime continuado).‘Mas se durante a execução penal surgiremoutras condenações criminais transitadas em julgado,o juízo da execução deverá somar o restante da penaobjeto da execução com as novas penas,estabelecendo, em seguida, o regime decumprimento para o total de reprimendas”. 1
  7. 7. “APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE:‘CONCEITO: A atividade de aplicar a pena,exclusivamente judicial, consiste em fixá-la, na sentença,depois de superadas todas as etapas do devido processolegal, em quantidade determinada e respeitando os requisitoslegais, em desfavor do réu a quem foi imputada a autoria ouparticipação em uma infração penal’. ‘Cuida-se de atodiscricionário juridicamente vinculado. O juiz está preso aosparâmetros que a lei estabelece. Dentro deles poderá fazeras suas opções, para chegar a uma aplicação justa da pena,atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suassingularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente àpessoa a quem a sanção se destina. É o que se convencionouchamar de teoria das margens, ou seja, limites mínimo emáximo para a dosimetria da pena. 1
  8. 8. “O CRITÉRIO TRIFÁSICO:“O Art. 68, do CP adotou o critério ou sistematrifásico. Impõe-se a dosimetria da pena privativa deliberdade em três fases distintas e sucessivas’.‘Cada etapa de fixação da pena deve sersuficientemente fundamentada pelo julgador. Permite-se,assim, a regular individualização da pena ( Art. 5º, XLVI, da CF), além de conferir ao réu o exercício da ampla defesa, poislhe concede o direito de acompanhar e impugnar, se reputaradequado, cada estágio de aplicação da pena’.‘A ausência de fundamentação leva à nulidade dasentença (CF, Art. 93, IX), ou, pelo menos, à redução da penaao mínimo legal pela instância superior. Com efeito,prevalece o entendimento de que a aplicação da pena nomínimo legal prescinde de motivação, em face da inexistênciade prejuízo ao réu”. 1
  9. 9. “A análise do Código Penal autoriza a extração de algumasregras inerentes ao critério trifásico:A – na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legaiscominados à infração penal, isto é, não pode ultrapassar o patamarmínimo nem o patamar máximo corresponde ao crime ou àcontravenção penal pelo qual o réu foi condenado.B – se estiverem presentes agravantes ou atenuantes genéricas , apena não pode ser elevada além do máximo abstratamente cominadonem reduzida aquém do mínimo legal.C – as causas de aumento e de diminuição são aplicáveis em relação àreprimenda resultante da segunda fase, e não sobre a pena-base. E, seexistirem causas de aumento ou de diminuição, a pena pode serdefinitivamente fixada acima ou abaixo dos limites máximo e mínimoabstratamente definidos pelo legislador.D – na ausência de agravantes e/ou atenuantes genéricas, e também decausas de aumento e/ou diminuição da pena, a pena-base resultarácomo definitiva”. 1
  10. 10. “Concluída a operação relativa à dosimetria da pena, aetapa seguinte consiste em determinar o regime inicial decumprimento da pena privativa de liberdade: fechado,semiaberto ou aberto’.‘Após, o magistrado deve analisar, na própria sentençacondenatória, eventual possibilidade de substituição da penaprivativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa. (13) Ese não for cabível a substituição, mas a pena for igual ouinferior a 2 (dois) anos, exige-se manifestação fundamentadaacerca da pertinência ou não da suspensão condicional dapena (sursis), se presentes os requisitos legais’.‘Por último, depois de concretizada a sanção penal, ese não for possível a substituição ou a suspensão condicionalda pena privativa de liberdade, o magistrado, na sentença,decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção se for ocaso da imposição da prisão preventiva (CPP., art 387, parágrafo único)
  11. 11. “A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA:FIXAÇÃO DA PENA-BASE‘Para o cálculo da pena-base o juiz se vale dascircunstâncias judiciais indicadas no Art. 59, caput, do CP (14)Posteriormente, sobre essa pena-base incidirão asatenuantes e agravantes genéricas (2ª fase), bem como ascausas de diminuição ou de aumento da pena ( 3ª fase)’.‘Nessa etapa, ainda que todas as circunstâncias sejamextremamente favoráveis ao réu, a pena-base não pode serinferior ao mínimo abstratamente cominado ao crime. E, deigual modo, mesmo sendo as circunstâncias judiciaisinteiramente contrárias ao acusado, a pena-base deverespeitar o máximo legalmente previsto. Em suma, o juiz estáadstrito aos parâmetros legais, não podendo ultrapassá-los”.1
  12. 12. “Essas circunstâncias são também conhecidas comoinonimadas, ...
  13. 13. “Na hipótese de estarem presentes duas ou maisqualificadoras ( exemplo: homicídio qualificado pelo motivotorpe, pelo meio cruel e pelo recurso que dificultou a defesado ofendido - CP, art. 121, § 2º, I, III e IV), o magistrado deveutilizar uma delas para qualificar o crime, e as demais comoagravantes genéricas, na segunda fase, desde que encontremcorrespondências nos artigos 61 e 62 do Código Penal. Emoutras palavras, a circunstância que funciona comoqualificadora do crime deve ser também prevista comoagravante genérica’.‘E se não houver essa correspondência, as demaisqualificadoras passam a funcionar como circunstânciasjudiciais desfavoráveis, incidindo na fixação da pena-base (1ªfase )’. ( 17)
  14. 14. “Mas também posicionamento... Ao contrário p. 656 ver
  15. 15. O Art. 59, caput, do CP contém 8 (oito) circunstânciasjudiciais, as quais devem ser enfrentadas pelo magistradofundamentadamente, sob pena de nulidade da sentença. Nãoé suficiente a indicação genérica dessas circunstâncias. Exige-se a análise específica de cada uma delas, reportando-se ojulgador aos elementos dos autos da ação penal relativos aelas. De fato, se a pena-base for majorada semfundamentação, estará configurado o excesso de pena, (18)reclamando sua diminuição pela instância superior.Convencionou-se chamar-se essa tarefa judicial deredimensionamento da pena”. ( 19)
  16. 16. É necessário, na fixação da pena-base, o respeito aoprincípio da proporcionalidade, evidenciado pela relaçãológica entre o número de circunstâncias judiciais prejudiciaisao réu e a elevação da pena mínima legalmente prevista.(inserir jurisprudência do STF.)
  17. 17. DA APLICAÇÃO DA PENAEmbora, consideremos que deverá haver anulidade do júri, em razão do descumprimento dos princípiosconstitucionais, penais e processuais já citados, como já foiaplicada uma pena concreta ao réu JOÃO MARIA SOTOFREITAS, requeremos, eventual e subsidiariamente, caso adecisão de Vossas Excelência não seja como pedimos, amudança do regime inicial da pena, que consta no fechado,para o regime semi aberto, pois é o adequado para quem écondenado a 7 anos, 2 meses e 12 dias, por estar abaixo dopatamar de oito anos.“Quando as circunstâncias previstas no Artigo 59 do CódigoPenal forem favoráveis ao réu, não é possível o estabelecimento deregime mais rigoroso com base tão somente na gravidade do delito.Tratando-se de réu primário e possuidor de bons antecedentes, daí ter opróprio juiz fixado a pena no seu mínimo, tem o condenado direito ainiciar o cumprimento da pena no regime legalmente adequado. ( STJ., HC.114664/SP, Rel. Nilson Naves, 6ª T, Dje. 13/4/2009).
  18. 18. O pedido de correção do regime inicial da pena éfeito em caráter liminar, pois, se considerando ainconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei 8.072/1990, que, aoinstituir um regime-padrão, violava o princípio constitucional daindividualização da pena e a Lei nº 11464/07, pela qual setentou corrigir essa distorção foi promulgada depois da época dodelito aqui tratado, que ocorreu em 2/3/2004, não há comosustentar sua permanência em regime mais gravoso, quando sesabe que o fato delituoso, com fundamento no princípio dairretroatividade não pode ser aplicada ao réu.Saliente que essa posição já fora adotadapelo STF, em 20 de março de 2006, pelo Ministro Marco Aurélio,no HC. 82959-SP, que declarou a inconstitucionalidade da regraentão prevista no Artigo 2º, § 1º da Lei 8.072/1990, que, aoinstituir um regime-padrão, violava o princípio constitucional daindividualização da pena.
  19. 19. Saliente que essa posição já fora adotada pelo STF, em 20 de marçode 2006, pelo Ministro Marco Aurélio, no HC. 82959-SP, que declarou ainconstitucionalidade da regra então prevista no Artigo 2º, § 1º da Lei8.072/1990, que, ao instituir um regime-padrão, violava o princípioconstitucional da individualização da pena.E, assim, com o mesmo fundamento do princípio dairretroatividade não pode ser aplicada ao réu a Lei nº 11464/2007, ao casoaqui tratado, por ter ocorrido em época anterior, ou seja, em 2/3/2004, requera redução da pena aplicada pois, na época do delito a Lei vigente nº 7209,de 11/7/1984, estabelecia no Artigo 14, II, parágrafo único do CP., que a Penada tentativa:“Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa coma pena correspondente ao crime consumado, diminuída de uma a doisterços”.Portanto, tendo a pena base sido fixada em 12 anos, aredução equivalente à que foi aplicada em concreto, dever-se-ia ser de 1/3,portanto, de 4 (quatro) anos de reclusão, e assim sendo, o regime inicialdeveria ser outro mais benéfico para o réu e não o aplicado.
  20. 20. Além disso, verifica-se conforme comprovado nosautos o réu JOÃO MARIA SOTO FREITAS, está presodesde o dia 6/2/2012 no Centro de Detenção deSorocaba ( fl. 134) e assim reúne os requisitossubjetivos necessários para auferir o regime semiaberto,pois é primário, com bons antecedentes, residência fixae local de trabalho, além disso, apresenta bomcomportamento penitenciário e já cumpriu 1 ano, 4meses e 5 dias, que corresponde a mais de 1/6 dapena que lhe foi aplicada, e não haver contra sirequisitos da prisão preventiva que impeçam essaconcessão, podendo por essa razão, recorrer emliberdade, motivo, pelo qual pede sua soltura, com aexpedição do respectivo Alvará de Soltura.
  21. 21. Como decidido pelo Supremo Tribunal Federal:“Asseverou-se que o reconhecimento dainconstitucionalidade do óbice à progressão de regime contido naredação original do § 1º, do art. 2º, da Lei 8072/1990 impediria que essedispositivo legal fosse utilizado como “parâmetro de comparação” para oexame da norma penal aplicável ao caso. Assim, afirmou-se que essaverificação deveria ocorrer a partir da apreciação das demais normasvalidamente existentes no ordenamento jurídico e que tiveram vigênciadesde a prática do fato pelo qual o paciente fora condenado, a saber: aLEP e a Lei 11.464/2007, que entrou em vigor posteriormente, em29.3.2007. Aduziu-se, entretanto, que esta última, no ponto em quedisciplinou a progressão de regime estabeleceu lapsos temporais maisgravosos do que os anteriormente fixados na LEP, constituindo-se, pois,verdadeira novatio legis in pejus. Concluiu-se, nesse sentido, que se ofato ocorreu antes de 29.3.2007, como na espécie, incidem as regrasprevistas na LEP, exigindo-se para a progressão, o cumprimento de aomenos, 1/6 da pena (LEP., artigo 112)”
  22. 22. Além disso, há a Súmula Vinculante 471 do STJ:“Os condenados por crimes hediondos ouassemelhados cometidos antes da vigência da Lei nº11464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 122 da Lei7210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão deregime prisional”.“Importa em violação ao artigo 59 do CP., diantedo significado da expressão antecedentes, aliada àpresunção de inocência inscrita no art. 5º, LVII, da CF., serconsiderada para recrudescimento da sanção penal aexistência de inquéritos policiais e/ou ações sem títulocondenatório definitivo” ( STJ. 6ª T. R Esp. 84.779, RS.22.9.997, Rel. Fernando Gonçalves ).
  23. 23. Portanto em face de todo o exposto, sem prejuízodo pedido de redução da pena, pelas razões expostas,pede a defesa de JOÃO MARIA SOTO FREITAS, anulidade do júri realizado no dia 23 de maio de 2013,com consequente determinação para que seja realizadonovo Júri, em data a ser designada pelo Juiz de Direitocompetente e reitera o pedido de soltura do réu, emface de já ter cumprido mais de 1/6 da pena que lhe foiaplicada, neste processo e/ou em face dos princípiosconstitucionais que lhe conferem o direito de sedefender em liberdade que seja expedido o respectivoAlvará de Soltura, para que em liberdade sejasubmetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri daComarca de Sorocaba, sem algemas.Sorocaba para São Paulo, 29 de maio de 2013.DIRCEU MARCELINOADVOGADO

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