As informações tributárias previstas em tratados

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As informações tributárias previstas em tratados

  1. 1. AS INFORMAÇÕES TRIBUTÁRIAS NO TRATADO Ricardo Henrique de jesus SUMÁRIO 1, Introdução 2, Respaldo legal da informação fiscal 3, Sigilo fiscal e bancário das informações 4. Garantia individual, intimidade e privacidade 5, Informações no tratado 6, Conclusão Estamos vivendo atualmente um período de acomodação da economia mundial, tendente ao chamado movimento da globalização no qual algumas nações por estratégias geopolíticas e geoeconômicas, procuram se ajustar ‘as condições e formas de melhor 1acomodarem sua economia de mercado, possibilitando-se assim maior lucratividade e ganho no intercâmbio e comercialização de mercadorias e produtos internos de cada uma destas mesmas nações como ente políticos soberanos e autônomos que são. Disto decorre, então, a necessidade de serem formalizados acordos e convenções internacionais, firmados através de claúsulas de tratados internacionais em matéria tributária, que nada mais são do que instrumentos jurídicos hábeis a formalização de corpo normativo internacional, tendendo ao ingresso no ordenamento jurídico interno de cada uma das nações envolvidas, segundo possibilite o filtro constitucional das mesmas. O presente trabalho, objetiva, portanto, discutir a possibilidade do ingresso no sistema jurídico interno de normas de tratados em matéria tributária que considerem a possibilidade de cláusulas de trocas de informações fiscais, evitando-se a sonegação, evasão e dupla tributação daqueles que obtém ganho e renda no exterior... 1
  2. 2. Considerou-se em primeiro momento o respaldo legal de informações fiscais em nosso legislação para, em seguida, anlisar-se as informaçoes a nível de tratado tributário. Confrontou-se a possibilidade de informações tributárias, levando-se em conta o sigilo fiscal e bancário, como forma de proteção ao direito individual, a intimidade e a privacidade do contribuinte. Respaldo Legal da Informação Fiscal No exercício das suas prerrogativas de Lei a Administração Fazendária possui em seu poder informações tributárias decorrentes da imposição legal do Estado, imposta não só ao contribuinte quando livremente vem oferecer informações, mas também aos terceiros que tem o dever legal para tanto, e a própria fazenda que no decorrer de sua investigação ou diligência passa a ter acesso aos elementos necessários às suas informações. Dispõe o artigo 194 do CTN que a legislação tributária em função da natureza do tributo, estabelecera a competência e o poder para a autoridade fiscal exercer o poder de fiscalização, quer trate-se de pessoa física ou de pessoa jurídica, imune, isenta, contribuinte ou não. Em seqüência ao raciocínio e asseverando a garantia à imposição legal do dever de informações, o CTN restringe a possibilidade de se limitar o direito da administração fazendária examinar os livros, documentos e mercadorias necessárias. Como se vê, a administração fazendária exerce o direito de exercer a fiscalização tributária, independente da vontade ou não do fiscalizado, posto que trata-se de uma norma cogente, imperativa de ordem pública, não deixando margem àquele que exerce atividade financeira.
  3. 3. Em outras linhas, aquele que tem o dever jurídico de fiscalizar não poderá se eximir da função legal de fazê-lo, pois é dever legal do Estado observar a realização da operação financeira, mediante a permissão legal da observância dos elementos necessários à comprovação da atividade financeira desempenhada ou concretizada, guardando, entretanto, o necessário e imprescindível sigilo das informações recebidas. SIGILO FISCAL E BANCÁRIO DAS INFORMAÇÕES Com efeito, a Lei 8112/90 em seu artigo 116, e o artigo 198 do CTN, assevera que é dever funcional daqueles que exercem atividade fazendária, guardar informações colhidas ou fornecidas pelos sujeitos passivos. Verifica-se claramente, a preocupação do legislador em preservar a intimidade do sujeito passivo, guardando e protegendo as informações prestadas e conseqüentemente preservando o direito individual e sua privacidade. Antonio de Moura Borges assevera que não se vislumbra, afora no caso da lei nº 6385, em seu artigo 28, em que se permite intercâmbio de informações, e no que prescreve o artigo 199 do CTN, nenhum caso que faculte a possibilidade de troca de informações pela fazenda pública com outros órgãos da administração. No, entretanto, bom se ressaltar, que os casos de requisição pelo judiciário serão excepcionados, e bem assim, os da comissão parlamentar de inquérito, os de requisição do Ministério Público e os de convenções internacionais destinados evitar a dupla tributação e evasão de rendas. Com efeito, verifica-se que a Lei procura exercer ao máximo o respeito ao sigilo das informações, sendo, portanto, este a regra enquanto que a troca de informações é a exceção.
  4. 4. Logo, temos que quando a Fazenda desvirtua o alcance do que determina a Lei, fornecendo dados sobre contribuintes e terceiros que não estavam previstos em Lei, foge do conteúdo de legitimidade das suas prerrogativas de órgão fiscalizador, eis que fere frontalmente o direito individual de intimidade daquele que tem direito ao sigilo de suas informações pessoais. A lei 8021, de 12 de abril de 1990, que disciplina obtenção de informações e o valor do exame, por autoridade fiscal, de documentos, livros e registros das Bolsas de valores de mercadorias, dispõe que as informações contidas no art. 2º da mesma, só serão aceitas com base no cumprimento das obrigações tributárias. De outra parte o Decreto –Lei nº 5844/43, que dispõe sobre a cobrança bancaria e a fiscalização, diz categoricamente que todas as pessoas que tomarem parte nos serviços do imposto de renda são obrigadas a manter sigilo sobre a situação de riqueza do contribuinte, sendo expressamente proibido revelar ou utilizar para qualquer fim, o conhecimento que os servidores adquirem quanto aos segredos dos negócios ou da profissão dos contribuintes. No tocante ao sigilo bancário, Antonio de Moura Borges, citando a Decisão do Supremo Tribunal Federal, em que o Relator foi o Ministro Carlos Mario Velloso, traz in verbis o que segue: “O Sigilo Bancário protege interesses privados, é ele espécie de direito à privacidade, inerente`a personalidade das pessoas e que a Constituição consagra (C.F., art.5º, x), além de atender à uma finalidade de ordem pública, qual seja a de proteção do sistema de crédito, registra Carlos Alberto Hagstrom, forte no magistério de G. Ruta (Lê Secret Bancarie em droit Italien, Rapprt, p. 17; Carlos Alberto Hagstrom. ‘O Sigilo Bancário e o Poder Público”, Ver. de Direito Mercantil, 79/34). Não é ele um direito absoluto, devendo ceder, é certo, diante do interesse público, do interesse da justiça, do interesse social, conforme, aliás, tem decidido
  5. 5. esta corte (RMS 15.925-GB, Relator o Ministro Gonçalves de Oliveira; RE nº 71.640 – BA, Relator Ministro Djaci Falcão, RTJ 59/571; MS 1.047, Relator Ministro Ribeiro da Costa, Ver. Forense 143/154; MS 2.172, Relator Ministro Nelson Hungria, ‘DJ’ de 5.1.54; RE nº 94.608-SP, Relator Ministro Cordeiro Guerra, RTJ 110/195). Esse caráter não absoluto do segredo bancário, que constitui regra em direito comparado, no sentido de que deve ele ceder diante do interesse público, é reconhecido pela maioria dos doutrinadores. (Carlos Alberto Hagstrom, ob. cit., pág. 37; Sérvio Carlos Covello; “O Sigilo Bancário como ‘Proteção ‘a Intimidade’, Ver. Dos Tribs., 648/27, 29; Ary Brandão de Oliveira, Considerações Acerca do Segredo Bancário, Ver. De Dir. Civil, 23/144,119 ). O Segredo há de ceder, entretanto, na forma e com observância de procedimento estabelecido em lei”. Garantia Individual, intimidade e privacidade. As situações em que o legislador excepciona a possibilidade de informações fiscais, restringindo-as ao máximo, e o respeito ao sigilo das informações de pessoas físicas e jurídicas, nada mais são do que a garantia individual dada ao contribuinte de ver guardado segredo sobre a sua intimidade e privacidade . É, portanto, o princípio constitucional da inviolabilidade das garantias individuais, da intimidade e da privacidade, a prerrogativa dada ao titular do direito de ver o Aparato Estatal, eximir-se momentaneamente da sua potestade ante a individualidade daquele que é detentor do direito. No dizer de Celso Ribeiro Bastos, a intimidade e a privacidade consiste no direito que o indivíduo tem de obstar a intromissão de estranhos na sua vida
  6. 6. privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso à informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgados informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano. Dentro deste diapasão merece transcrição a norma constitucional e a legislação infraconstitucional in verbis. “ Art. 5º... Inciso X – são invioláveis a intimidade, a vida privada...; Inciso XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telefônicas...; Art. 145 do CTN... & 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultando a administração tributária, ...identificar, respeitados os direitos individuais... INFORMAÇÕES NO TRATADO . O Código Tributário, no seu art. 98, como Legislação Especial, recepciona o Tratado como fonte de Direito Interno, tornando-o, inclusive, com força imperativa de Lei de conteúdo revogador e modificador da Legislação Interna que, deve respeitar as Normas de Tratados incorporadas e recepcionadas pelo ordenamento jurídico pátrio em Matéria Tributária, mesmo que esta mesma Legislação Interna sofra alterações. O problema maior reside quando tratamos de tratados que trazem em específico a possibilidade de trocas de informações tendentes a evitar a dupla tributação e a prevenir a evasão tributária em matéria de imposto de renda.
  7. 7. Pois bem, a pretexto do suso citado, institui a Convenção da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico da Organização das Nações Unidas no seu art. 26: ““. 1. As autoridades competentes dos Estados contratantes, trocarão entre si as informações necessárias para aplicar esta convenção ou as lei internas dos Estados contratantes relativas aos impostos abrangidos por esta convenção, na medida em que a tributação nelas previstas, não seja contrária a esta convenção. A troca de informações não é restringida pelo disposto no artigo 1º. As informações obtidas por um Estado contratante serão consideradas secretas no mesmo modo que as informações obtidas com base nas informações internas desse Estado, e só poderão ser comunicadas às pessoas ou autoridades (incluindo tribunais e autoridades administrativos) encarregadas do lançamento ou cobrança dos impostos abrangidos por esta convenção, ou dos procedimentos declarativos ou executivos relativos a esses impostos ou de decisão de recursos referentes a estes impostos. Essas pessoas ou autoridades utilizarão as informações assim obtidas apenas para os fins referidos. Essas informações poderão ser reveladas no decurso de audiências públicas de tribunais ou de sentença judicial. 2. O disposto no nº 1, nunca poderá ser interpretado no sentido de impor a um Estado contratante a obrigação: a) de tomar medidas administrativas contrárias à sua legislação e a sua prática administrativa ou às do outro estado contratante; b) de fornecer informações que não possam ser obtidas com base na sua legislação ou no âmbito da sua prática administrativa normal ou das do outro estado contratante; c) de transmitir informações reveladoras de segredo ou processos comerciais, industriais ou profissionais, ou informações cuja comunicação seja contrária à ordem pública.”“.
  8. 8. Como se vê, o Tratado com cláusula de informações tributárias deve respeitar as restrições e limites impostos pelo ordenamento jurídico interno de cada um dos Estados celebrantes, nos limites dos impostos objetos da convenção, e, bem assim, nos limites em razão da competência dos Estados e da matéria, não podendo assim colidir ou ir de encontro com as regras de legislação interna no âmbito da prática administrativa normal de cada Estado. Também devem ser preservadas as informações que revelem segredo dos respectivos contribuintes conforme a ordem jurídica do Estado convenente. Logo, verifica-se que a troca de informações destinada a evitar a dupla tributação e a prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda não poderá ultrapassar os limites do filtro constitucional ou da ordem jurídica interna de cada um dos Estados. “Assim a constitucionalidade da cláusula da troca de informações inserida em Tratados Internacionais em que o Brasil é parte, deve ser aferida verificando-se a sua compatibilidade com denominado” direito à privacidade “, previsto no inciso x, do artigo 5º das Constituição ao declarar invioláveis intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Este dispositivo constitucional tem sido objeto de controvérsias tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, de modo a não se afigurar fácil a tarefa de determinar-lhe o sentido de precisar-lhe o alcance. Grande esforço intelectual destinado a esclarecer o conteúdo de tal dispositivo constitucional, foi realizado por Técio Sampaio Ferraz Júnior, chegando a resultados irretorquíveis, segundo este autor (0p. cit., p.143).” “Embora os comentadores não vejam diferença entre vida privada e intimidade (cf. Ferreira Filho, 1990: 35, Cretella Júnior, 1990: 257), pode-se vislumbrar um diferente grau de exclusividade entre ambas. A intimidade é o âmbito do exclusivo que alguém reserva para si, sem nenhuma repercussão social, nem mesmo ao alcance de sua vida privada que, por isolada que seja é sempre um viver entre os outros, na família, no trabalho, no lazer em comum.).
  9. 9. Não há um conceito absoluto de intimidade, mas é possível exemplifica-lo: o diário íntimo, o segredo sob juramento, as próprias convicções, as situações indefazáveis de pudor pessoal, o segredo íntimo cuja mínima publicidade constrange. Já a vida privada envolve a proteção de formas exclusivas de convivência. Trata-se de situações em que a comunicação é inevitável em termos de relação de alguém que, entre si, trocam mensagens), das quais, em princípio são excluídos terceiros. Terceiro é, por definição, o que não participa, que não troca mensagens, está interessado em outras coisas... A vida privada pode envolver, pois, situações de opção pessoal, como a escolha do regime de bens de casamento, mas que, em certos momentos, podem requerer a comunicação a terceiros (na aquisição, por exemplo, de um bem imóvel). Por aí, ela difere da intimidade que não experimenta esta forma de repercussão. Já a honra e a imagem têm ostensivamente um sentido comunicacional que inevitavelmente envolve terceiros. Ambos, especialmente a imagem, são situações personalíssimas perante os outros. Direito à honra é assim, direito de sustentar o modo pelo qual cada um supõe e deseja ser bem visto pela sociedade. É uma combinação entre auto-respeito e respeito e respeito dos outros. A honra se projeta na imagem que, embota de alguém, é sempre como alguém julga e quer aparecer para os outros. O direito a imagem é o direito de não vê-la mercantilizada, usada, sem o seu exclusivo consentimento, em proveito de outros interesses que não os próprios.” Ao arremate entendemos que a razão de ser das normas de tratados de trocas de informações tributárias estão em sua compatibilidade com o respeito ao direito individual. No entanto, não podemos nos esquecer de que o Direito individual de privacidade, não deve e nem pode ser absoluto ante o interesse público de trocas de informações e ante ao princípio constitucional da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.
  10. 10. CONCLUSÃO Entendemos conforme os parâmetros de Lei do Ordenamento Interno, que a troca de informações tributárias é decorrente de imposição legal do Estado, podendo a administração fazendária exercer o seu direito de fiscalização, independente ou não da vontade do fiscalizado, respeitado, todavia, o sigilo das informações por parte daqueles que que exercem a atividade fazendária. O sigilo fiscal não é absoluto, sobretudo nos casos do art.28 da Lei nº 6385 e na Lei 5172/66, art. 199, e, bem assim nas Comissões Parlamentares de Inquérito, nos casos de requisição do Ministério Público e da determinação da Justiça. O Sigilo Bancário protege interesses privados, sendo espécie de direito à privacidade consagrado constitucionalmente no art.5º, X, não é absoluto, devendo ele ceder, é certo, diante do interesse público, do interesse da justiça e do interesse social. A bem da verdade, o sigilo fiscal e bancário, estão resguardados pelo principio constitucional da inviolabilidade das garantias individuais, da intimidade e da privacidade, todavia tais princípios sofrem exceção quando o bem jurídico a ser alcançado é o interesse da coletividade. As normas de Tratado Internacional em Matéria Tributária, quando recepcionadas pelo filtro constitucional, passam a integrar o ordemante jurídico nacional, tendo o cunho de Lei Ordinária Federal. Como fonte de direito do ordenamento jurídico pátrio, após recepcionadas, podem trazer em si claúsulas de troca de informações, atinente ao controle da
  11. 11. sonegação, evasão e dupla tributação daqueles que obtém ganho e renda no exterior. A possibilidade da troca de informações em Tratado Tributário está respaldada no respeito e na compatibilidade com o Direito Pátrio e com o que dispõe o art. 26 da Convenção da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico da Organização das Nações Unidas, onde fica estabelecido que os Estados Contratantes trocarão entre si as informações necessárias para aplicar as Leis internas dos Estados contratantes na medida em que a legislação neles previstas não seja contrária a esta Convenção. Por fim, o argumento que fundamenta a troca de informaçãos é sempre o do interesse da coletividade acima do interesse pessoal. Logo, não se pode falar em inconstitucionalidade de informações.

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