Representação pgr decreto 9188 17 (1)

1. EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) PROCURADOR (A) DA REPÚBLICA
NA PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA EM BRASÍLIA – DF.
CARLOS ALBERTO ROLIM ZARATTINI, brasileiro, casado, economista,
portador da CI nº 4417827X - SSP/SP e CPF nº 003.980.998-63, atualmente no
exercício do mandato de Deputado Federal pelo PT/SP e, na oportunidade,
exercendo também a função de Líder da Bancada do Partido dos Trabalhadores
– PT, na Câmara Federal, com endereço no Anexo IV – Gabinete 808 – Brasília
(DF), AFONSO BANDEIRA FLORENCE, brasileiro, casado, professor, portador da CI
nº 151275327 - SSP/BA e CPF nº 177.341.505-00, atualmente no exercício do
Mandato de Deputado Federal pelo PT/BA, com endereço na Câmara dos
Deputados – Anexo IV – Gabinete nº 305 - Brasília (DF), DÉCIO NERY DE LIMA,
brasileiro, casado, advogado, portador da CI nº 574880 - SSP/SC e CPF nº
388.582.409-44, atualmente no exercício do mandato de Deputado Federal pelo
PT/SC, com endereço na Câmara dos Deputados, anexo IV, gabinete nº 218,
MARIA MARGARIDA MARTINS SALOMÃO, brasileira, professora, no exercício do
mandato de Deputada Federal pelo PT/MG, com endereço na Câmara dos
Deputados, anexo IV, gabinete nº 236 – Brasília (DF), HENRIQUE FONTANA
JUNIOR, brasileiro, médico, portador da CI nº 7.012.558.495 – SSP/RS e CPF nº
334.105.180-53, atualmente no exercício do mandato de Deputado Federal pelo
PT/RS, com domicílio na Câmara dos Deputados – Gabinete 256 – Anexo IV –
Brasília – DF e ERIKA JUCÁ KOKAY, brasileira, bancária, portadora da CI nº
626.183 SSP/DF e CPF nº 224.411.071-00, atualmente no exercício do mandato
de Deputada Federal pelo PT/DF, com endereço na Câmara dos Deputados –
Gabinete 203 – Anexo IV – Brasília – DF, ZÉ GERALDO, brasileiro, portador da CI
3271069 – SSP/PA e CPF 171.883.262-15, atualmente no exercício do mandato
de Deputado Federal pelo PT/PA, com endereço na Câmara dos Deputados –
Gabinete 266 – Anexo III – Brasília (DF), vêm à presença de Vossa Excelência,
com base em disposições legais e constitucionais
CÂMARA DOS DEPUTADOS
PARTIDO DOS TRABALHADORES
Gabinete da Liderança

2. REPRESENTAR POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA e/ou CRIME DE
RESPONSABILIDADE
contra Michel Miguel Elias Temer Lulia (Michel Temer), atualmente no exercício
do mandato de Presidente da República e Dyogo Henrique de Oliveira,
atualmente no exercício do cargo de Ministro de Estado do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão, em função dos fatos e fundamentos jurídicos a
seguir delineados.
I – Dos Fatos.
Com efeito, no último dia 1º de novembro de 2017, o Senhor
Presidente da República, Michel Temer, e o Ministro do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão, Senhor Dyogo Henrique de Oliveira, editaram o
Decreto nº 9.188/2017, objetivando, segundo a ementa, estabelecer regras de
governança, transparência e boas práticas de mercado para a adoção de regime
especial de desinvestimento de ativos pelas sociedades de economia mista
federais.
O Decreto é composto de 3 capítulos: (I – DO REGIME ESPECIAL DE
DESINVESTIMENTO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA; II – DO
PROCEDIMENTO COMPETITIVO DE ALIENAÇÃO e III – DA FISCALIZAÇÃO),
divididos em seções s subseções, num total de 41 artigos.
O principal objetivo do Decreto é o de permitir a alienação de ativos
(totais ou parciais) das sociedades de economia mista diretamente ao particular
interessado, sem qualquer procedimento licitatório e, supostamente, com maior
transparência e imparcialidade.
Os fundamentos de validade do Decreto são extraídos do artigo 28,
§3º, II e artigo 29, caput, XVIII, da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, que
dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios. (Lei das Estatais).
Tais dispositivos prescrevem o seguinte:
Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à
prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades

3. de economia mista, inclusive de engenharia e de
publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de
bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à
execução de obras a serem integradas a esse patrimônio,
bem como à implementação de ônus real sobre tais bens,
serão precedidos de licitação nos termos desta Lei,
ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30. (g.n).
(...)
§3o
São as empresas públicas e as sociedades de
economia mista dispensadas da observância dos
dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:
(...)
II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja
associada a suas características particulares, vinculada a
oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada
a inviabilidade de procedimento competitivo.
Art. 29. É dispensável a realização de licitação por
empresas públicas e sociedades de economia mista:
(...)
XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de
crédito e de dívida e de bens que produzam ou
comercializem.
Ora, uma análise apenas superficial do conteúdo do citado Decreto
já permite divisar que os dispositivos da lei das estatais (Lei nº 13.303/2016)
apontados como supedâneo para as inovações do Decreto nº 9188/2017 estão
sendo usados de forma deturpada, alargada, de modo a consolidar inovações na
ordem jurídica só passíveis de serem feitas através do regular processo
legislativo ordinário (Projeto de Lei) onde, consequentemente, o Congresso
Nacional (e assim a sociedade brasileira) tenham voz e protagonismo.
A edição do Decreto nº 9188/2017 corresponde a uma verdadeira
fraude ao processo legislativo definido na Constituição Federal, com
consequências deletérias para as empresas de economia mista do País e,
consequentemente, para a sociedade brasileira.
É o que se passa a demonstrar.
II – Ilegalidades presentes no Decreto nº 9188/2017.
Com efeito, com base no inciso XVIII, do art. 29 da Lei das Estatais,
o art. 1º do Decreto cria o regime especial de desinvestimento de ativos das

4. sociedades de economia mista com dispensa de licitação, que nada mais é do que
a venda direta do patrimônio desses entes aos particulares interessado.
Ocorre que o caput do artigo 28 da mesma Lei das Estatais é
expresso, em sintonia com o texto constitucional, quando assevera a
necessidade de licitação em situações da espécie:
“Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à
prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades
de economia mista, inclusive de engenharia e de
publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de
bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à
execução de obras a serem integradas a esse patrimônio,
bem como à implementação de ônus real sobre tais bens,
serão precedidos de licitação nos termos desta Lei,
ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30. (g.n).
Vejam Senhores procuradores, que a Lei das Estatais é bastante
clara quando afirma que a alienação de bens e ativos integrantes do respectivo
patrimônio das empresas estatais, serão precedidos de licitação nos termos da
Lei.
Em resumo, afirma-se que:
a) A lei das estatais estabelece a vedação expressa à alienação de ativos
considerados em seu sentido amplo (“ativos integrantes do respectivo
patrimônio” – art.28).
b) A lei das estatais estabelece a exceção a essa vedação apenas para
alguns ativos explicitamente especificados (“de ações, de títulos de
crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem” –
art.29, XVIII).
c) O decreto objurgado permite a alienação, sem licitação dos ativos
vistos em seu sentido mais amplo (“as unidades operacionais e os
estabelecimentos integrantes do seu patrimônio, os direitos e as
participações, diretas ou indiretas, em outras sociedades” – art.1°, §
4º, II).
Ou seja, o decreto se apoia numa exceção na lei aplicada apenas a
ativos específicos para permitir a venda sem licitação de todos os ativos das
empresas.

5. E não socorre aos subscritores do Decreto aqui hostilizado, as
ressalvas indicadas acerca dos artigos 29 e 30. Na verdade, o inciso XVIII, do
artigo 29 permite a dispensa de licitação apenas e tão somente em relação ao
dia a dia da atividade econômica das empresas, não dando guarida para
qualquer interpretação no sentido de que a venda de ativos (patrimônio da
empresa) totais ou parciais, diretamente aos particulares, esteja abarcada na
exceção desse inciso XVIII, abaixo reproduzido:
Art. 29. É dispensável a realização de licitação por
empresas públicas e sociedades de economia mista:
(...)
XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de
crédito e de dívida e de bens que produzam ou
comercializem.
Já o artigo 2º define que o regime especial de desinvestimento de
ativos, tem entre outros objetivos, os seguintes: transparência e
impessoalidade, segurança jurídica, permitir fiscalização, obtenção de maior
retorno econômico à sociedade de economia mista, entre outros.
Ora, como assegurar que o processo de dissipação do patrimônio
(total ou parcial) dessas sociedades sejam pautados pela transparência e
impessoalidade, se o objetivo principal do Decreto aqui delineado é o de
permitir a negociação direta entre a empresa pública (estatal) e os investidores
privados, sem trilhar quaisquer das fases públicas do processo licitatório e,
consequentemente, afastando o controle prévio direto (da sociedade brasileira)
e indireto (dos órgãos de controle, a exemplo do Tribunal de Contas e do
próprio Ministério Público), que somente serão cientificados do processo ao
final da alienação?
Como afirmar que esses processos serão pautados pela segurança
jurídica, quando o próprio Decreto normativo vem ao mundo jurídico em frontal
colidência com a legislação de regência (Lei das Estatais) e a própria
Constituição Federal, desestabilizando, toda a ordem jurídica?
De que forma será viabilizada a fiscalização do processo de
desinvestimento das empresas estatais, se o Decreto permite que as tratativas
negociais para a venda de ativos sejam realizadas diretamente entre a empresa
pública e os interessados privados, com comunicação ao Tribunal de Contas da
União somente após 30 (trinta) dias de conclusão do negócio e sem que o povo
brasileiro e o Ministério Público saibam em que bases e condições o patrimônio
foi alienado?

6. Como aduzir que se buscará maior retorno financeiro à sociedade
de economia mista se não haverá qualquer tipo de competição entre os
interessados na aquisição dos ativos que serão colocados à venda (totais ou
parciais), haja vista que o objetivo do Decreto, como afirmando alhures, é a
negociação e venda diretamente entre a empresa estatal e o interessado
privado?
Tratam-se de objetivos principiologicamente incompatíveis com as
próprias regras que fundamentam todo o alicerce do Decreto ora em análise:
facilitação do processo de venda direta, sem licitação, do patrimônio das
empresas estatais.
Lado outro, o parágrafo único do art. 4º do Decreto estatui que os
instrumentos jurídicos negociais firmados no processo de alienação serão
regidos pelos preceitos de direito privado.
O referido dispositivo conflita objetivamente com o caput do art. 37
da Constituição Federal, quando escreve que “a administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ”
Na verdade, diferentemente do que estatui o Decreto, para além
do que prescreve a própria Lei das Estatais, conquanto essas sociedades se
conduzam sob o pálio das regras de direito privado, não se pode afastar, em
qualquer hipótese, inclusive no processo de desinvestimento eventualmente
levado a termo, a incidência das normas de direito público, entre as quais os
princípios constitucionais regedores da atividade administrativa.
Nessa mesma toada das ilegalidades veiculadas no texto do
Decreto, o seu §2º, do art. 5º possibilita que os sócios, acionistas ou os parceiros
poderão afastar normativos internos de procedimento competitivo de alienação
para adotar o procedimento de que trata este Decreto (...).
Veja-se que os normativos internos que garantem a
competitividade em eventual anulação poderão ser afastados para a adoção do
regime especial de desinvestimento que, como se viu ao norte, não assegura,
verdadeiramente, a necessária competitividade, na medida em que a venda do
patrimônio majoritariamente público poderá ser feita diretamente para um
parceiro privado, sem quaisquer das nuances legais que asseguram, seja na Lei
das Estatais, seja na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), maiores e melhores
oportunidades para o patrimônio das empresas e, como decorrência, para a
sociedade brasileira.

7. Na mesma trilha das ilegalidades que contaminam o Decreto, o seu
artigo 15 define as fases do procedimento de alienação dos ativos, sem prever a
possibilidade de realização de qualquer audiência pública para ausculta e
participação da sociedade brasileira, afastando o controle social e a participação
democrática em decisões de relevância econômica, social e política.
O Decreto cria ainda uma Comissão de Avaliação e uma Comissão
de Alienação, em seus artigos 17 e 18, sem descrever como será formada e
quais as pessoas comporão esses colegiados.
O art. 19 do Decreto possibilita a contratação de instituição
financeira especializada independente para efetuar avaliação econômico-
financeira formal e independente do ativo e/ou para assessorar a execução e o
acompanhamento da alienação, sem deixar claro se essa contratação será
efetuada mediante licitação ou, no espírito inovador e ilegal do Decreto, se
haverá contratação direta também nesse ponto.
Por fim, entendemos como extremamente lesivo ao interesse
público, o disposto no §1º, do art. 40 do Decreto 9188/17, que possibilita a
regularização, a partir da adesão ao regime especial de desinvestimento, de
todos os atos anteriormente praticados pelas empresas estatais em processo de
venda de ativos.
Trata-se de uma tentativa ilegal de regularização de eventuais
irregularidades até então perpetradas, de modo a permitir a continuidade de
processos de desinvestimentos (venda de ativos) viciados e incompatíveis com a
legislação e a Constituição Federal.
III – Inconstitucionalidades presentes no Decreto nº 9188/2017.
Além das ilegalidades delineadas acima, o destacado Decreto viola
diversos dispositivos da Constituição Federal.
A Constituição de 1988, tal como já fizera a Constituição de
1967/1969, (art. 153, § 2º, c/c 81, III), consagra no art. 5º, II, os princípios da
supremacia da lei e da reserva legal como elementos fundamentais do Estado
de Direito, exigindo que o poder regulamentar do Executivo seja exercido
apenas para fiel execução da lei (CF, art. 84, IV).
Disso resulta diretamente, pelo menos no que concerne aos
direitos individuais, que a ilegalidade de um regulamento equivale a uma

8. inconstitucionalidade, porque a legalidade das normas secundárias define
princípio do Direito Constitucional objetivo1
("Ninguém está obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (CF art. 5º, II).
Entendimento contrário levaria a uma completa ruptura com a
necessária vinculação da administração à Constituição, uma vez que ela poderia
editar qualquer ato regulamentar, ainda que em contradição com os direitos
individuais, sem observância do princípio da reserva legal2
. Nesse caso, tal como
já ressaltado por Papier, a legalidade da restrição configura condição de sua
constitucionalidade. A contrariedade à lei representa sempre um caso de ofensa
a direito individual3
.
Com efeito, o citado decreto nº 9188/17 autoriza a venda sem
licitação dos ativos das empresas de economia mista, como a Petrobras, a
Eletrobrás, Instituições Financeiras, entre outras. E, ainda pior, permite a venda
apenas dos ativos valiosos e rentáveis, deixando aqueles que não têm valor no
colo do governo e seus prejuízos sendo pagos pelos contribuintes.
Apenas a título de exemplo, o mercado passa a ter direito de
comprar tudo o que dá lucro na Petrobras, e abrir mão de tudo o que pode dar
prejuízo ou lucro pouco significativo. E vale o mesmo para a Eletrobrás e as
demais empresas estatais que mantêm ações em Bolsa, tudo à revelia das leis
de regências (Lei das Estatais e Lei das Licitações) e da Constituição Federal.
Nesse sentido, o conjunto das disposições do Decreto nº 9188, de
1º de novembro de 2017, violam diretamente os artigos 2º, 44 a 52, 173 e 175
da Constituição Federal.
Ora, exsurge evidente que matérias dessa envergadura não podem
ser deliberadas sem a participação do Congresso Nacional, sob pena de ofensa
direta e frontal à independência e harmonia do Poder Legislativo e às
prerrogativas inerentes às casas do Congresso Nacional.
Nessa quadra, o artigo 2º da Constituição Federal, ora violado pelo
Decreto, prescreve:
“Art. 2º São Poderes da União, independentes e
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário”.
1
. Ataliba, Geraldo. Poder Regulamentar do Executivo.: RDP, n. 57-58, p. 197-198.
2
. Cf., a propósito, no direito alemão, Erichsen. Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit. vol. I, p.
20.
3
. Papier, Hans-Jürgen. "Spezifisches Verfassungsrecht" und "einfaches Recht" als Argumentationsformel des
Bundesverfassungsgerichts. in: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. vol. I, p. 432 (434)

9. Sobre a independência e harmonia dos poderes, já ensinava João
Barbalho, em seus Comentários à Constituição Federal de 1891 que "a
Constituição os estatui harmônicos, devendo cada qual respeitar a esfera de
atribuições dos outros e exercer as próprias de modo que nunca de embaraço,
mas de facilidade e coadjuvação, sirvam às dos demais, colaborando todos
assim, a bem da comunhão". (vol. 3, RJ., 1902, pág. 163).
A lição é antiga, mas de difícil assimilação por aqueles a quem se
destina. O mau hábito da sobreposição de interesses outros aos interesses da
coletividade fica evidente no contexto ora apreciado, pela notoriedade das
razões que justificaram a edição do Decreto impugnado.
Da mesma forma, os artigos 44 a 52 da Constituição, com as
ressalvas expressamente destacadas no art. 48, afirmam que o Congresso
Nacional, por suas casas, participam obrigatoriamente de toda a formulação da
política federal de investimentos e das medidas administrativas e políticas
(licitações, desinvestimentos, privatizações, contratações etc) propostas pelo
Executivo, de modo que não há espaço, na quadra constitucional vigente, para
tratamento dessas matérias, como faz o Chefe do Poder Executivo,
exclusivamente por meio de Decreto editado pelo Presidente da República.
Por outro lado, tem-se que a Constituição Federal é bastante clara
quando afirma que os processos de desestatização devem ser precedidos de
autorização legislativa e de participação do Congresso Nacional.
É o que estatui os artigos 173 e 175 da CF:
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
§1º. (...)
III – licitação e contratação de obras, serviços,
compras e alienações, observados os princípios da
administração pública;
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da
lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e
permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de

10. seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições
de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão; ”
Desse modo, não encontra amparo constitucional qualquer ação na
seara da desestatização (venda de ativos das sociedades de economia mista),
que exclua, de qualquer modo, a participação do Congresso Nacional ou que, de
forma generalizada, afaste os princípios da administração pública, notadamente
da licitação, na venda de ativos dessas sociedades.
Afirma-se, por outro lado, que o Decreto ora hostilizado, , viola
também o artigo 37 da Constituição Federal, especialmente quando afasta
peremptoriamente, da sua incidência, os princípios da publicidade
(transparência) e da moralidade administrativa.
A propósito, não basta que os atos administrativos sejam honestos,
eles precisam demonstrar, ter aparência de que são honestos, em prol da
moralidade pública.
Ora, a Constituição Federal exige, pela via da
moralidade pública, não apenas a honestidade, mas a aparência de honestidade
e lisura dos atos administrativos. Cobra-se transparência da atividade pública e
dos atos administrativos. Ao afastar a transparência e a publicidade do processo
de alienação dos ativos das sociedades de economia mista, o Decreto viola,
expressamente, os mencionados princípios constitucionais.
Essa falta de transparência, se pode eventualmente vir a ser
relevada nos contratos regidos exclusivamente pelo regime do direito privado, é
absolutamente incompatível com os ditames do direito público (e as sociedades
de economia mista tem maioria do capital social de propriedade da sociedade),
cujos princípios constitucionais elencados no artigo 37 servem de baldrame.
Cabe afirmar, por derradeiro, que atividade estatal exercida pelo
Chefe do Poder Executivo, quando da edição de normas da espécie, designada
como poder regulamentar, deriva de atribuição legítima classificada como
função normativa secundária e, como tal, autoriza-lhe apenas, nas palavras de
Clèmerson Merlin Clève, a prática de atos "com fundamento na lei e insuscetíveis
de inovar, originariamente, a ordem jurídica." (Atividade Legislativa do Poder
Executivo no Estado Contemporâneo, RT, 1993, pág. 149).
Desse modo, ao inovar ilegalmente na ordem jurídica e avançar
sobre dispositivos constitucionais, o Decreto 9188, de 1º de novembro de 2017,

11. exsurge totalmente incompatível com a Lei das Estatais, Lei das Licitações e com
o texto constitucional
IV – Da Improbidade Administrativa.
No artigo “A improbidade Administrativa por Atos Legislativos –
Panorama atual e breves reflexões, disponível em
http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/ricardo-benetti-fernandes-
moca/a-improbidade-administrativa-por-atos-legislativos-panorama-atual-e-
breves-reflexoes (pesquisado em 7.11.17), o professor Ricardo Benetti
Fernandes assevera:
“(...)
O jurista Fábio Medina Osório defende a submissão dos atos
tipicamente legislativos à Lei de Improbidade quando a
norma ostentar verdadeira feição de ato administrativo,
ou seja, operar diretamente efeitos concretos (Cf.
Improbidade Administrativa. 2.ed. Porto Alegre: Síntese.
1998, p. 106).
No mesmo sentido, passamos a citar trecho de obra de
Pedro Roberto Decomain, que afirma:
"A ação por improbidade administrativa não é meio
processual adequado para impugnar ato legislativo
propriamente dito. Isso não significa, todavia, que todos os
atos a que se denomina formalmente de 'lei' estejam
infensos ao controle jurisdicional por seu intermédio. Leis
que usualmente passaram a receber a denominação de 'leis
de efeitos concretos’, e que são antes atos
administrativos que legislativos, embora emanados do
Poder Legislativos, podem ter sua eventual lesividade
submetida a controle pela via da ação por improbidade
administrativa (...) Improbidade Administrativa. São
Paulo:Dialética. 2007, p. 64 e 66).
No Superior Tribunal de Justiça, o leading case em que
definiu tal orientação é oriundo do RESP nº 1.316.951 – SP,
do qual destacamos o fragmento da ementa que segue:
"ATO LEGISLATIVO DE EFEITOS CONCRETOS E IMPROBIDADE
(....)

12. 12. Inexiste, in casu, restrição à aplicabilidade da LIA. Não se
cuida aqui de ato legislativo típico, de conteúdo geral e
abstrato.
Debate-se aqui norma de autoria do presidente da
Câmara, cujos efeitos são concretos e delimitados à
majoração de subsídios próprios e dos demais vereadores,
em manifesta afronta ao texto constitucional e a despeito
de inúmeros alertas feitos por instituições civis e pelo
Ministério Público.
13. Em situações análogas, o STF e o STJ admitiram o
repúdio de tal conduta com amparo na LIA, sem cogitar da
aludida presunção de legitimidade/legalidade, por se tratar
de ato ímprobo amparado em norma (cfr. STF, RE 597.725,
Relatora Min. Cármen Lúcia, publicado 25/09/2012; STJ,
AgRg no REsp 1.248.806/SP, Rel. Min. Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 29/6/2012; REsp 723.494/MG, Rel.
Min.Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8/9/2009; AgRg
no Ag 850.771/PR, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma,
DJ 22/11/2007; REsp 1.101.359/CE, Rel. Ministro Castro
Meira, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).
14. Precedente desta Turma, relatado pelo eminente
Ministro Castro Meira, lastreado em doutrina de Pedro
Roberto Decomain, no sentido de que "A ação por
improbidade administrativa não é meio processual
adequado para impugnar ato legislativo propriamente dito.
Isso não significa, todavia, que todos os atos a que se
denomina formalmente de 'lei' estejam infensos ao controle
jurisdicional por seu intermédio. Leis que usualmente
passaram a receber a denominação de 'leis de efeitos
concretos’, e que são antes atos administrativos que
legislativos, embora emanados do Poder Legislativos,
podem ter sua eventual lesividade submetida a controle
pela via da ação por improbidade administrativa (...)" (REsp
1.101.359/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe
9/11/2009).(REsp 1316951/SP, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe
13/06/2013)
A propósito do assunto, vale citar, a arrebatadora
fundamentação do Ministro Sérgio Kukina, no julgamento
do REsp 1.181.511/RS:

13. "Há de se observar que a atividade legislativa não é
incontestável, ao revés, cabe ao Poder Judiciário verificar
a adequação da lei aos padrões de probidade, os quais
devem nortear toda a atividade legislativa, desde a fase de
proposição até a apreciação final pela Casa Legislativa.
Ademais, há de se proceder a uma análise de
proporcionalidade dos atos discricionários, notadamente,
para o fim de comprovação da existência ou não de
desvio de finalidade no caso concreto, a indicar violação a
princípios administrativos pelos agentes públicos. A
doutrina é assente em proclamar a possibilidade de o Poder
Judiciário realizar controle difuso de constitucionalidade dos
atos legislativos para o fim de se caracterizar atos de
improbidade."
Em termos claros e objetivos, comprovada a hipótese da
imputação de conluio entre membros do Poder Legislativo e
terceiros com interesse direto na formação correta ou
incorreta de determinada norma de efeito concreto
(exemplos: isenções fiscais direcionadas e sem o
atendimento dos preceitos da Lei de Responsabilidade
Fiscal; aumento do subsídio de vereadores sem atender
a CF/88), plenamente possível que ocorra a aplicação das
sanções por ato de improbidade administrativa.
(...)
Assim, se o ato legislativo é praticado com dolo, almejando
fins ilícitos, não parece ter maiores problemas na
identificação do uso indevido da função pública
parlamentar.
Dessa forma, o que é combatido não é o ato legislativo em
si, mas a conduta ilícita, muita das vezes ímproba, que lhe
antecede e que lhe contamina. Nessa linha de raciocínio, a
atividade parlamentar pode ser alcançada pela improbidade
ou desonestidade do legislador, ocasião em que será
aplicável a responsabilidade pessoal do agente político à luz
da Lei nº 8.429/92, desde que observado o devido processo
legal.
Relativamente à configuração da improbidade
administrativa por ato legislativo, entendemos que deverá
atender aos seguintes requisitos:

14. a) edição de lei de efeito concreto em evidente desvio de
finalidade;
b) dolo do(s) agente(s) ou terceiro(s);
c) nexo de causalidade entre a ação/omissão e a respectiva
lesividade que trouxe a norma editada dissociada do
interesse público. (...)”
Ora, a hipótese em que se delineia a incidência da Lei da
Improbidade em função do ato legislativo viciado aplica-se perfeitamente em
relação ao ato normativo emanado do Poder Executivo e que vem ao mundo
jurídico desprovido da necessária legalidade e em contrariedade frontal com
dispositivos constitucionais, permitindo, como divisado acima, a prevalência do
interesse privado, na alienação de ativos das empresas estatais, em detrimento
do interesse mais geral da sociedade brasileira.
O Decreto nº 9188, de 2017 viola diversos dispositivos
constitucionais e legais, inova a ordem jurídica de forma exorbitante, para além
da legislação que lhe dá fundamento, tudo de moldo a permitir, de qualquer
forma, de modo mais aligeirado e sem grandes interferências dos Poderes
Legislativo e Judiciário, a venda do patrimônio (ativos) das sociedades de
economia mista.
Insta trazer à baila o ensinamento sempre lembrado acerca da
moralidade administrativa, da lavra de Hely Lopes Meirelles:
"'A moralidade administrativa constitui, hoje em
dia, pressuposto de todo ato da Administração Pública (CF,
art. 37, caput). Não se trata - diz Hauriou, o sistematizador
de tal conceito - da moral comum, mas sim de uma moral
jurídica, entendida como 'o conjunto de regras de conduta
tiradas da disciplina interior da Administração'.
(...)
O certo é que a moralidade do ato administrativo
juntamente com sua legalidade e finalidade, além da sua
adequação aos demais princípios, constituem pressupostos
de validade sem os quais toda atividade pública será
ilegítima" (Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros,
1991:79).
Ora, era de se esperar que o Presidente da República e o Ministro
do Planejamento editasse um decreto em sintonia com a legislação das
empresas estatais e com a Constituição Federal.
Não obstante, no intento de furtar-se à apreciação dos demais
Poderes da República, o malsinado Decreto cumpre um papel antidemocrático,
permitindo a simplificação e a antecipação da política desenfreada de

15. desinvestimentos das empresas estatais no País, de modo a alienar, sem o
necessário estudo das consequências deletérias e sem o controle social e
político do Congresso, os ativos e as riquezas majoritariamente ainda
pertencentes ao conjunto da sociedade brasileira.
Desse modo, entende-se que as condutas dos Representados, por
violarem o dever de lealdade às instituições e o princípio constitucional da
legalidade e moralidade (CF, art. 37) podem ser enquadradas na previsão do art.
11, caput, da lei n. 8.429/92.
Como se refere Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"O ato de improbidade administrativa, para
acarretar a aplicação das medidas sancionatórias previstas
no artigo 37, §4º, da Constituição, exige a presença de
determinados elementos:
a) sujeito passivo: uma das entidades
mencionadas no artigo 1º da Lei n. 8.429;
b) sujeito ativo: o agente público ou terceiro
que induza ou concorra para a prática do ato
de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta (arts. 1º e 3º);
c) ocorrência do ato danoso descrito na lei,
causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo,
prejuízo para o erário ou atentado contra os princípios da
Administração Pública; o enquadramento do ato pode dar-
se isoladamente, em uma das três hipóteses, ou,
cumulativamente, em duas ou nas três;
d) o elemento subjetivo: dolo ou culpa" (Direito
administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007: 753)
A aplicação do Decreto ora questionado poderá, para além das
violações aos princípios da administração pública, acarretar sérios prejuízos para
o patrimônio nacional, permitindo que ativos valiosos sejam alienados de
qualquer forma e sem que os Poderes Legislativo e Judiciário tenham
oportunidade se interferirem, a priori, no conjunto desses fatos.
Ora, nenhum particular pode escusar o cumprimento da lei,
alegando desconhecimento (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
art. 3º), quiçá os representantes políticos e principais mandatários do Poder
Executivo, cujos atos só são legítimos se respaldados em norma legal e na
Constituição da República.
É sempre bom lembrar, sobre a importância dos princípios violados
com a edição do Decreto, que com sabedoria preleciona Celso Antônio Bandeira
de Mello:
"Violar um princípio é muito mais grave que
transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio
implica ofensa não apenas a um específico mandamento

16. obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais
grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalão do princípio atingido, porque
representa insurgência contra todo o sistema, subversão de
valores fundamentais, contumélia irremissível a seu
arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra"
(Curso de Direito Administrativo. 16 ed. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 818).
Os Representados deveriam adotar medidas que protegessem o
patrimônio das empresas estatais. Entretanto, diversamente, agiram contra os
interesses da coletividade, no que se presume a improbidade, como esclarece
Hugo Nigro Mazilli:
"Se ele é negligente com a coisa pública, ele é desonesto:
um administrador negligente está violando o dever de
eficiência e lealdade da Administração; está descurando de
um zelo que é ao mesmo tempo o pressuposto e
a finalidade de seu trabalho; está deixando de lado a
honestidade que deveria iluminar o seu trabalho; ele é
ímprobo. O administrador não está lidando com bens seus,
e sim com bens coligidos com muito sacrifício pela
coletividade, dos quais ele espontaneamente pediu para
cuidar, e ainda é remunerado para isso. Assim, o
administrador não tem o direito de ser negligente com
recursos públicos; pode até sê-lo com recursos da sua vida
privada, nunca com recursos da coletividade. (...) Se ele é
imprudente, desidioso ou negligente, ele é desonesto -
assim o considera o art. 11 da Lei
de Improbidade Administrativa. Esse artigo considera ato
de improbidade administrativa aquele que atente contra os
princípios da Administração pública, ou ainda qualquer ação
ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições." (In: A
defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e
outros interesses. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 179).
Desse modo, a edição do Decreto nº 9188/2017 configura, em tese,
prática de Improbidade Administrativa, que deve ser melhor aprofundada por
esse Ministério Público Federal.

17. V – Do Crime de Responsabilidade.
É importante deixar consignado na oportunidade, que o
Requerente não desconhece a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal
em 2007, por maioria apertada, quando do julgamento da Reclamação nº
2138/DF, deixou consignado que os agentes políticos sujeitos aos crimes de
responsabilidade da Lei nº 1.079/50 não respondem por improbidade
administrativa.
Não obstante essa antiga decisão vislumbra-se um cenário
diferenciado atualmente, seja pela elevada renovação da composição da Corte
desde então, seja em função do avanço jurisprudencial delineado pelo Tribunal,
no sentido de afastar, sempre vislumbrando o primado da igualdade
democrática, privilégios incompatíveis com o texto constitucional.
Nesta perspectiva, os Requerentes não vislumbram qualquer
impedimento a que os Representados, se for o caso, sejam submetidos aos
ditames da Lei de Improbidade Administrativa.
Não obstante essa realidade e na eventualidade do Ministério
Público continuar trilhando o caminho adotado na Rcl 2138, afirma-se que os
Representados também incorreram nas penas da Lei nº 1.079, de 1950.
Com efeito, prescreve o art. 9º, item 4 e 11, item 5, da destacada lei
o seguinte:
“Art. 9º São crimes de responsabilidade contra a
probidade na administração:
(...)
4 - expedir ordens ou fazer requisição de forma
contrária às disposições expressas da Constituição; ”
Art. 11. São crimes contra a guarda e legal
emprego dos dinheiros públicos:
(...)
5 - negligenciar a arrecadação das rendas
impostos e taxas, bem como a conservação do patrimônio
nacional.
Desta feita, seja por improbidade, seja por crime de
responsabilidade, os Representados devem responder pela conduta ilegal e
inconstitucional consistente na edição do atacado Decreto nº 9188/2017.

18. VI – Da Legitimidade do Ministério Público Federal.
Com efeito, em recentes palavras do Ministro Dias Toffoli, “esta
Suprema Corte já pacificou o entendimento de que os membros do Ministério
Público concorrem com interesse de agir, bem como detêm legitimidade ativa
para a propositura de ações civis públicas na defesa de interesses coletivos,
máxime em situações em que avulta a necessidade de sua pronta intervenção,
dada a dimensão dos fatos relacionados à demanda que se está a propor,
vinculados que estão a valores e preceitos maiores, consagrados na Constituição
Federal e, por isso, pertinentes ao interesse de toda uma coletividade, como é o
caso de lesão ao patrimônio público. Cito:”
“CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA PARA PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. ART. 129,
III, DA CF. Legitimação extraordinária conferida ao órgão pelo
dispositivo constitucional em referência, hipótese em que age
como substituto processual de toda a coletividade e,
consequentemente, na defesa de autêntico interesse difuso,
habilitação que, de resto, não impede a iniciativa do próprio ente
público na defesa de seu patrimônio, caso em que o Ministério
Público intervirá como fiscal da lei, pena de nulidade da ação
(art. 17, § 4º, da Lei nº 8.429/92). Recurso não conhecido” (RE nº
208.790/SP, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ
de 15/12/2000).
“CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA PARA PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO.
LEGITIMIDADE. ART. 129, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. I. O
entendimento da Corte é no sentido de que o Ministério Público
está legitimado à propositura de ação civil pública em defesa do
patrimônio público. Precedentes. II. Agravo não provido” (AI nº
491.081/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos
Velloso, DJ de 7/5/04).
Tem o Parquet Federal, nessa perspectiva, totais condições de
avaliar, à luz da legislação de regência e da Constituição Federal, a pertinência
jurídica da edição, como editado, do referido Decreto, sob o olhar, como se
espera, da improbidade administrativa.
VII – Do Pedido.
Face ao exposto requer-se:

19. a) A instauração de Inquérito Civil Público com vistas a apurar a
prática de Improbidade Administrativa pelos Representados;
b) Entendendo, eventualmente, que os Representados estão
imunes à Lei de Improbidade Administrativa, o que se admite
apenas para argumentar, seja analisada, à luz da legislação e da
Constituição, a prática, em tese, de crime de responsabilidade;
c) Avaliando a existência de elementos suficientes, sejam adotadas
medidas judiciais cabíveis, com vistas à retirada do referido
instrumento normativo do mundo jurídico.
Termos em que
Pede e espera deferimento.
Brasília (DF), 7 de novembro de 2017.
Carlos Zarattini
Deputado Federal – PT/SP
Afonso Bandeira Florence
Deputado Federal – PT/BA
Décio Nery de Lima
Deputado Federal – PT/SC
Maria Margarida Martins Salomão
Deputada Federal – PT/MG
Henrique Fontana
Deputado Federal – PT/RS
Érika Jucá Kokay
Deputada Federal – PT/DF
Zé Geraldo
Deputado Federal – PT/PA

20. Anexo: Texto do Decreto nº 9188, de 1º de novembro de 2017.