Icms mercadorias - aula ibet

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Icms mercadorias - aula ibet

  1. 1. Gabriel Magalhães Borges Prat a
  2. 2. <ul><li>As competências como norma de estrutura (Bobbio) </li></ul><ul><li>Competência: o conceito como instrumento de outorga e conformação de competência </li></ul><ul><li>O papel seletor de propriedade do conceito </li></ul>
  3. 3. <ul><li>Sobre Direito e Linguagem </li></ul><ul><ul><li>Realidade e(é) linguagem </li></ul></ul><ul><ul><li>Interpretação como construção de sentido </li></ul></ul><ul><li>A delimitação do conceito pelo critério de uso </li></ul><ul><li>Âmbito de atuação do intérprete: </li></ul><ul><ul><li>Usos na linguagem comum </li></ul></ul><ul><ul><li>Usos na linguagem técnica (inclusive jurídica) </li></ul></ul><ul><ul><li>Usos na linguagem cientifica (inclusive jurídica) </li></ul></ul><ul><li>Conceitos constitucionais, via de regra, são amplos, mas as materialidades dos tributos devem ser compatíveis com as normas de competências </li></ul>
  4. 4. <ul><ul><li>Operações mercantis (importação); </li></ul></ul><ul><ul><li>Serviço de transporte interestadual e intermunicipal </li></ul></ul><ul><ul><li>Serviço de comunicação </li></ul></ul><ul><ul><li>Imposto sobre produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis e de energia </li></ul></ul><ul><ul><li>Imposto sobre a extração, circulação ou consumo de minerai s </li></ul></ul>
  5. 5. <ul><li>Princípio da Legalidade; </li></ul><ul><li>Princípio da Anterioridade; </li></ul><ul><li>Princípio da Anterioridade Nonagesimal; </li></ul><ul><li>Princípio da Irretroatividade; </li></ul><ul><li>Princípio da Vedação ao Confisco; </li></ul><ul><li>Princípio da Não Discriminação em razão da procedência e ou destino; </li></ul><ul><li>Princípio da Não-Cumulatividade; </li></ul><ul><li>Princípio da Seletividade; </li></ul>
  6. 6. <ul><li>Art. 155, §2º: </li></ul><ul><li>I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal </li></ul><ul><li>II – a isenção ou não-incidência , salvo determinação em contrário da legislação; </li></ul><ul><li>a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; </li></ul><ul><li>b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. </li></ul>
  7. 7. <ul><li>Direito subjetivo do contribuinte </li></ul><ul><li>Realiza os Princípios da Capacidade Contributiva, da Vedação ao Confisco e da Justiça Tributária </li></ul><ul><li>Interpretação ampla: únicas restrições </li></ul><ul><ul><li>Isenção; </li></ul></ul><ul><ul><li>Não-incidência; </li></ul></ul><ul><li>Redução de Base de Cálculo = isenção parcial? </li></ul><ul><li>Tributo cobrado x tributo incidido </li></ul>
  8. 8. <ul><li>Antecedente: </li></ul><ul><ul><li>C. M.: aquisição de mercadoria ou serviço com incidência do imposto </li></ul></ul><ul><ul><li>C. E.: local em que situado o estabelecimento </li></ul></ul><ul><ul><li>C. T.: momento do ingresso da mercadoria no estabelecimento </li></ul></ul><ul><li>Consequente: </li></ul><ul><ul><li>C.S.: Suj. Ativo: contribuinte; Suj. Passivo: Estado/DF </li></ul></ul><ul><ul><li>C.Q.: Valor do imposto destacado na NF </li></ul></ul>
  9. 9. <ul><li>Art. 155, §2º, III: “ poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;” </li></ul><ul><li>Faculdade ou Dever? </li></ul><ul><li>Guarda íntima relação com os princípios da Capacidade Contributiva, Dignidade da Pessoa Humana, direito à vida, à saúde, ao bem-estar; </li></ul><ul><li>Deve resguardar a não-cumulatividade, sob pena de ineficácia (Convênio ICMS 128/94) </li></ul>
  10. 10. <ul><li>- aspecto material - aspecto pessoal </li></ul><ul><li>- aspecto temporal - aspecto quantitativo </li></ul><ul><li>- aspecto espacial (BC e Al) </li></ul>Antecedente Consequente
  11. 11. <ul><li>Antecedente normativo : </li></ul><ul><li>Critério material – realizar operação relativa à circulação de mercadorias </li></ul><ul><li>Critério espacial – território do Estado competente (ou do DF) em que ocorre ou se inicia a operação </li></ul><ul><li>Critério temporal – momento em que se opera a tradição </li></ul>
  12. 12. <ul><li>Consequente : </li></ul><ul><li>Critério pessoal: </li></ul><ul><ul><li>Sujeito Ativo : Estado e ou DF </li></ul></ul><ul><ul><li>Sujeito Passivo : Produtor, Industrial ou Comerciante (LC 87/96 – art. 4º) </li></ul></ul><ul><li>Critério quantitativo: </li></ul><ul><ul><li>Base de Cálculo : valor da operação (art. 13 da LC 87/96) </li></ul></ul><ul><ul><li>Alíquota - fixada pelo legislador ordinário/ Resolução do Senado nº 22/89 </li></ul></ul>
  13. 13. <ul><li>Operação : significa negócio jurídico, ou seja, uma manifestação de vontades que cria, modifica ou extingue direitos. ( RDT n.º 43, p. 222-234, 1998 – Geraldo Ataliba e Cleber Giardino ) </li></ul><ul><li>Circulação : significa mudança de titularidade. Para fins jurídicos, só se pode falar em circulação se alguém que detém os direito de propriedade de determinado bem transfere-o para outrem.” ( ICMS NA IMPORTAÇÃO, Atlas, p. 32 – Marcelo Viana Salomão ) </li></ul><ul><li>Mercadoria : é o bem econômico que alguém, com o propósito deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender” (REVISTA FORENSE, n.º 250, p. 143 – Aliomar Baleeiro) </li></ul>
  14. 14. <ul><li>LC 87/96 : </li></ul><ul><li>  </li></ul><ul><li>Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: </li></ul><ul><li>I - tratando-se de mercadoria ou bem: </li></ul><ul><li>a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador; </li></ul><ul><li>b) onde se encontre, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; </li></ul><ul><li>c) o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o título que a represente, de mercadoria por ele adquirida no País e que por ele não tenha transitado; </li></ul>
  15. 15. <ul><li>LC 87/96: </li></ul><ul><li>Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: </li></ul><ul><li>   I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; </li></ul><ul><li>Saída da mercadoria ou tradição? </li></ul><ul><li>Cláusula FOB x CIF </li></ul>
  16. 16. <ul><li>LC 87/96: </li></ul><ul><li>Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica , que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial , operações de circulação de mercadoria (...), ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. </li></ul><ul><li>Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) </li></ul><ul><li>I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) </li></ul><ul><li>... </li></ul><ul><li>III – adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) </li></ul>
  17. 17. <ul><li>Base de cálculo: </li></ul><ul><li>Art. 13. A base de cálculo do imposto é: </li></ul><ul><li>I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; </li></ul><ul><li>II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; </li></ul><ul><li>(alimentação em bares e restaurantes) </li></ul><ul><li>  ... </li></ul><ul><li>IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12; </li></ul><ul><li>a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; (sem ISS) </li></ul><ul><li>b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b; (com ISS) </li></ul>
  18. 18. <ul><li>Art. 13, § 1º da LC 87/1996: </li></ul><ul><li>§ 1º integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: </li></ul><ul><li>I – o montante do próprio imposto , constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; </li></ul><ul><li>II - o valor correspondente a: </li></ul><ul><li>   a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição ; </li></ul><ul><li>b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. </li></ul>
  19. 19. <ul><li>Interna: mínima e máxima poderão ser fixadas pelo Senado por resolução (art. 155, § 2º, V e VI, CF/88); salvo disposição em Convênio, a mínima não poderá ser inferior às interestaduais (VI); </li></ul><ul><li>Interestadual e exportação: fixada pelo Senado Federal – RES. NO. 22 DE 1989 (7%, NE, N, e ES, e 12% demais); </li></ul><ul><li>Interestadual com alíquota interna: quando a operação é efetuada com consumidor final </li></ul><ul><li>(art. 155, § 2º, VII e VIII, CF/88); </li></ul>
  20. 20. <ul><li>Das regiões Sudeste e Sul para as regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e ES: 7% </li></ul><ul><li>Das regiões Nordeste, Nordeste, Centro-Oeste e ES para as Regiões Sudeste e Sul: 12% </li></ul><ul><ul><li>Art. 155, § 2º, VII e VIII, CF/88: </li></ul></ul><ul><li>Operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto: Aplica-se alíquota interestadual; competirá ao consumidor final recolher o diferencial de alíquota; </li></ul><ul><li>O perações interestaduais com destinatário “não-contribuinte” : Aplica-se a alíquota interna </li></ul>
  21. 21. <ul><li>Art. 42, I, do RICMS/2002 </li></ul><ul><li>Geral: 18% (alínea ‘e’) </li></ul><ul><li>Específicas: </li></ul><ul><ul><li>25% - alínea ‘a’ (cigarros, bebidas, armas e munições, fogos de artifício, embarcações etc.) </li></ul></ul><ul><ul><li>12% - alínea ‘b’ (arroz, feijão, fubá, farinha, carne bovina, maquinas agrílocas etc.) </li></ul></ul><ul><ul><li>30% - alínea ‘c’ (energia elétrica para consumo residencial) </li></ul></ul><ul><ul><li>7% - alínea ‘d’ (tijolos cerâmicos, telhas, manilhas, produtos alimentícios destinados à merenda escolar etc) </li></ul></ul>
  22. 22. <ul><li>Transferência de mercadorias de matriz para filial (Súmula 166 do STJ); </li></ul><ul><li>Mudança de estabelecimento; </li></ul><ul><li>Venda de bem do ativo fixo; </li></ul><ul><li>Consignação mercantil; </li></ul><ul><li>Arrendamento mercantil – Leasing </li></ul><ul><li>Cisão, incorporação, fusão e transformação de pessoa jurídica; </li></ul><ul><li>Software </li></ul>
  23. 23. <ul><li>Venda com bonificação ou desconto (Súmula 457 do STJ); </li></ul><ul><li>Venda com financiamento (Súmula 237 do STJ); </li></ul><ul><li>Auto-consumo; </li></ul><ul><li>Remessa de bens para demonstração; </li></ul><ul><li>Composição gráfica (súmula 156 do STJ); </li></ul><ul><li>Alimentação fornecida em bares e restaurantes (súmula 163 do STJ; art. 2º, I, LC 87/96) </li></ul>
  24. 24. <ul><li>Art. 155, IX, “a”: O imposto incidirá também sobre: “ a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento , assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço;” (redação original) </li></ul><ul><li>Redação após a EC 33/01: “ sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto , qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;” </li></ul>
  25. 25. <ul><li>Antecedente: </li></ul><ul><li>C.M. – importar (introduzir) mercadorias e bens estrangeiros no Brasil, no âmbito de operação jurídica que implica a tradição, com o objetivo de inseri-los no mercado brasileiro, seja no círculo econômico, seja no processo de produção ou de consumo; </li></ul><ul><li>C.E. – território dos Estados (e do DF) em que situarem os estabelecimentos importadores das mercadorias e/ou bens; </li></ul><ul><li>C.T. – entrada do bem no território nacional – desembaraço ou entrada no estabelecimento? </li></ul>
  26. 26. <ul><li>Consequente : </li></ul><ul><li>Critério Pessoal: </li></ul><ul><ul><li>Sujeito Ativo : Estados ou DF </li></ul></ul><ul><ul><li>Sujeito Passivo : Comerciantes, industriais e produtores * </li></ul></ul><ul><li>Critério Quantitativo: </li></ul><ul><ul><li>Base de Cálculo : valor da operação [Valor Aduaneiro (Mercadoria + Frete + Seguro), IPI, II, IOF e taxas e despesas aduaneiras] – art. 13, V, da LC 87/96 </li></ul></ul><ul><ul><li>Alíquota : 18% (art. 42 do RICMS) </li></ul></ul>
  27. 27. <ul><li>Súmula 660 do STF: “não incide o ICMS em importações realizadas por pessoas físicas ou jurídicas que não sejam contribuintes do imposto.” </li></ul><ul><li>A EC 33/01 teve a clara finalidade de escapar à súmula em questão. </li></ul><ul><li>Tal EC é inconstitucional? É possível a interpretação conforme a Constituição? </li></ul><ul><li>  </li></ul><ul><li>Questão pendente de análise no STF: foi reconhecida a repercussão geral nos RREE n.os 439.796 e 594.996 </li></ul>
  28. 28. <ul><li>Artigo 155, §2º, IX, a, da CF: “(...) cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço ;” </li></ul><ul><li>Artigo 11, I, a e d , da LC n.º 87/96: O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: </li></ul><ul><li>        I - tratando-se de mercadoria ou bem: </li></ul><ul><li>      ... </li></ul><ul><li>d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física ; </li></ul>
  29. 29. Artigo 27 da Lei n.º 10.637/02 : “A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos artigos 77 a 81 da Medida Provisória n.º 2.158-35, de 24 de agosto de 2001.” Importação por conta e ordem: Instruções Normativas SRF 225/02 e 247/02. Importação por encomenda: Instrução Normativa SRF 634/06. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA trading é apenas prestadora de serviços trading é o real importador operação realizada com recursos do adquirente operação realizada com recursos da trading câmbio fechado pelo adquirente câmbio fechado pela trading contrato de importação por conta e ordem contrato de importação por encomenda DI – Declaração de Importador: adquirente é citado como “real adquirente”. DI – Declaração de Importador: importador é trading
  30. 30. <ul><li>RE 405457; Rel. Min. Joaquim Barbosa; 2ª Turma 04/12/2009: </li></ul><ul><li>CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO OU ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO FINAL DA OPERAÇÃO (ESTABELECIMENTO ONDE HAVERÁ A ENTRADA DO BEM). ART. 155, § 2º, IX, A, DA CONSTITUIÇÃO. </li></ul><ul><li>Nas operações das quais resultem a importação de bem do exterior, o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS é devido ao estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico do bem , pouco importando se o desembaraço ocorreu por meio de ente federativo diverso. </li></ul><ul><li>Recurso extraordinário conhecido e provido. </li></ul>
  31. 31. <ul><li>Conceito: “[...] é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica ou física, pretendendo utilizar determinado equipamento, comercial ou industrial, ou certo imóvel, consegue que uma instituição financeira o adquira, arrendando-o ao interessado por tempo determinado, possibilitando-se ao arrendatário, findo tal prazo, optar entre a devolução do bem, a renovação do arrendamento, ou a aquisição do bem arrendado mediante um preço residual previamente fixado no contrato, isto é, o que fica após a dedução das prestações até então pagas [...]” (DINIZ, Maria HelenaTratado Teórico e Prático dos Contratos, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, pp 445/50.) </li></ul><ul><li>Leasing operacional: não há opção de compra; </li></ul><ul><li>Leasing financeiro: há opção de compra. </li></ul>
  32. 32. <ul><li>RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. NÃOINCIDÊNCIA. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II DA CB. LEASING DE AERONAVES E/OU PEÇAS OU EQUIPAMENTOS DE AERONAVES. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. 1. A importação de aeronaves e/ou peças ou equipamentos que as componham em regime de leasing não admite posterior transferência ao domínio do arrendatário. 2. A circulação de mercadoria é pressuposto de incidência do ICMS . O imposto --- diz o artigo 155, II da Constituição do Brasil --- é sobre &quot;operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior&quot;. 3. Não há operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS em operação de arrendamento mercantil contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas . 4. Recurso Extraordinário do Estado de São Paulo a que se nega provimento e Recurso Extraordinário de TAM - Linhas Aéreas S/A que se julga prejudicado. (RE 461968 / SP; Relator: Min. EROS GRAU; Julgamento: 30/05/2007; Órgão Julgador: Tribunal Pleno) </li></ul><ul><li>OBRIGADO! </li></ul><ul><li>[email_address] </li></ul>
  33. 33. <ul><li>A importação via leasing não ser verificar no bojo de uma operação de circulação de mercadoria; </li></ul><ul><li>Portanto, tal operação fato não está compreendido na competência dos Estados / DF; </li></ul><ul><li>Ainda que assim não fosse, o ICMS só atingiria importadores contribuintes habituais do imposto </li></ul>
  34. 34. Empresa A arrendante (exterior) Empresa B arrendatária (Brasil)
  35. 35. Possível planejamento tributário Empresa A (exterior) Compra de ativo Instituição Financeira arrendante (Brasil) Empresa B arrendatária (Brasil)
  36. 36. <ul><li>Via de regra são concedidos na forma de crédito presumido / redução de base de cálculo / benefícios financeiros </li></ul><ul><li>Argumentos da Fazenda para glosa do crédito: </li></ul><ul><ul><li>Todo e qualquer benefício, fiscal ou financeiro, deve estar amparado por convênio, aprovado de forma unânime pelo CONFAZ, nos termos da CF 88 e da LC 24/75 (art. 2º, par. 2º) </li></ul></ul><ul><ul><li>O artigo 8ª da LC 24/75 permite reputar ineficaz a lei que, unilateralmente, concede algum tipo de benefício </li></ul></ul>
  37. 37. <ul><li>Impossibilidade de glosa ou exigência de estorno dos créditos relativos ao montante beneficiado: </li></ul><ul><ul><li>Princípio da Não-Cumulatividade (incidência x recolhimento) </li></ul></ul><ul><ul><li>Vedação à auto-tutela </li></ul></ul><ul><ul><li>Violação à Separação dos Poderes: não pode o Estado “prejudicado” negar validade e vigência a norma editada por outro ente; </li></ul></ul><ul><ul><li>Obrigação do Estado que concedeu o benefício exigir o imposto (Lei de Responsabilidade Fiscal) </li></ul></ul><ul><li>Repercussão geral sobre o tema: RE 628075 </li></ul>
  38. 38. <ul><li>OBRIGADO! </li></ul><ul><li>[email_address] </li></ul>

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