A polêmica da chamada trava bancária ecio perin júnior - sustentare escola de negócios

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A polêmica da chamada “trava bancária”. Efeitos da alienação fiduciária de recebíveis em garantia na recuperação judicial. Palestra na SUSTENTARE ESCOLA DE NEGÓCIOS do prof. Dr. Ecio Perin Junior
Consultor Jurídico de Viseu Advogados. Doutor e Mestre em Direito Comercial pela PUC-SP. Especialista em Direito Empresarial pela Università degli Studi di Bologna. Sócio Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial – IBRADEMP

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A polêmica da chamada trava bancária ecio perin júnior - sustentare escola de negócios

  1. 1. A polêmica da chamada “trava bancária”. Efeitos da alienação fiduciária de recebíveis em garantia na recuperação judicial Ecio Perin Junior Consultor Jurídico de Viseu Advogados Doutor e Mestre em Direito Comercial pela PUC-SP Especialista em Direito Empresarial pela Università degli Studi di Bologna Sócio Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial – IBRADEMP Membro Efetivo da Comissão de Direito Empresarial da OAB/SP
  2. 2. O que é a trava bancária?
  3. 3. <ul><li>O mecanismo, que ganhou o nome de trava bancária, é a garantia oferecida aos bancos pelas empresas dos recebíveis futuros, ou seja, do faturamento a ser obtido com a produção financiada pelo banco. </li></ul><ul><li>Juridicamente, a operação é conhecida por cessão fiduciária de recebíveis futuros. Com a crise econômica internacional de 2008, várias empresas em recuperação recorreram ao Judiciário para tentar liberar a trava bancária desses recebíveis e aumentar seu capital de giro . </li></ul>
  4. 4. A operação em si <ul><li>Trata-se de operação de empréstimo utilizada pelas instituições financeiras, justamente para evitar a sujeição aos efeitos da recuperação judicial materializando-se através da emissão de CCBs (cédula de crédito bancário) com garantia de cessão fiduciária de direitos creditórios. </li></ul>
  5. 5. <ul><li>Assim, essas operações, em tese, apresentariam riscos menores e poderiam ser praticadas a juros reduzidos, beneficiando tanto instituições financeiras como tomadores de crédito, com a possibilidade concreta de agilizar a cobrança, a diminuição do risco e do custo da operação. </li></ul>
  6. 6. <ul><li>Portanto, a polêmica reside no fato de que ao outorgar esse verdadeiro ( fast track ) privilégio às instituições financeiras, elas poderão imediatamente expropriar do patrimônio da devedora-recuperanda, por exemplo, fluxo de caixa presente e inclusive futuro, uma vez que não estariam sujeitos ao plano recuperatório, o que agrava a situação da empresa. </li></ul>
  7. 7. <ul><li>Por outro lado, os demais credores estarão obrigatoriamente submetidos à moratória estabelecida no momento da aprovação do plano e deverão aguardar o cumprimento do estabelecido na novação do plano de recuperação judicial. </li></ul>
  8. 8. A polêmica, gira em torno da propriedade fiduciária Cumpre esclarecer que os tribunais estaduais com decisões conflitantes vem sistematicamente excluindo esses créditos do âmbito de incidência da norma falitária, extendendo a aplicação do comando do artigo 49. Não há, ainda nesse instante, decisão do Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema, gerando larga insegurança jurídica.
  9. 9. As empresas em recuperação judicial não têm conseguido na Justiça desfazer a operação que o mercado denominou de &quot;trava bancária&quot; . Em uma pesquisa realizada a pedido do Ministério da Justiça pela FGV, os pesquisadores levantaram o tema nos 27 Tribunais de Justiça do país, e viram que há 90 processos sobre a questão nas Cortes, tendo como parte 37 diferentes instituições financeiras .
  10. 10. <ul><li>Do total de julgamentos, os tribunais foram favoráveis aos bancos em 53 casos, excluindo-os da recuperação judicial. </li></ul><ul><li>Em apenas 13 decisões , os juizes liberaram as empresas da trava bancária. </li></ul><ul><li>A maioria das decisões - 80% do total - foram proferidas pelos tribunais do Sudeste do país. </li></ul>
  11. 11. <ul><li>Esse entendimento está inclusive SUMULADO pelo TJ/SP - Súmula nº 62. </li></ul><ul><li>O enunciado está entre as 25 súmulas editadas pelo tribunal a partir da jurisprudência da Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais.
 </li></ul><ul><li>No Estado de São Paulo, as decisões eram esparsas. Agora, varas e comarcas tendem a seguir o que diz a súmula do TJ-SP. </li></ul>
  12. 12. Nesse cenário quais são as questões que se levantam? 1) Quais são os limites de incidência da norma, considerando o princípio maior da preservação da empresa? 2) Seria razoável a inclusão dessa espécie de crédito no plano de recuperação judicial, impondo a seus credores os mesmos efeitos daqueles sujeitos à empresa recuperanda?
  13. 13. <ul><li>3) Com a exclusão dessa espécie de créditos dos efeitos da recuperação e a sistematica migração que se percebe na prática, dos créditos hipotecários para as chamadas cessões fiduciárias de recebíveis em garantia, não estariam colocando em risco o próprio princípio norteador da lei, previsto no artigo 47 ? </li></ul>
  14. 14. <ul><li>Diante das questões suscitadas, passaremos a abordar o princípio da preservação da empresa como norteador legislação falimentar. </li></ul><ul><li>O que deve prevalecer? O direito dos credores decorrentes de cessões fiduciárias em garantia ou a manutenção da fonte produtora ? </li></ul>
  15. 15. <ul><li>Um dos principais objetivos da LFRE é ampliar o acesso ao crédito e reduzir seu custo no Brasil, ou seja, dar condições para a diminuição do spread bancário. </li></ul>
  16. 16. <ul><li>Juros e spread bancários são temas econômicos relevantes e de interesse permanente. Contudo, especialmente a partir da metade de 2003, eles foram elevados à condição de quase uma obsessão nacional . </li></ul><ul><li>E tudo indica que o assunto ainda permanecerá na mídia, e também nas agendas de autoridades e dirigentes, por mais algum tempo. </li></ul>
  17. 17. <ul><li>Como em princípio a questão da redução dos juros básicos parece equacionada, as atenções estão voltadas para a questão da redução do spread bancário. </li></ul><ul><li>Até porque a queda dos spreads tem sido muito mais lenta e certamente não se dá na mesma proporção da queda dos juros básicos. </li></ul>
  18. 18. <ul><li>Daí o nosso ceticismo com relação ao processo recuperatório, ou seja, não pode ser tomado como justificativa para a manutenção, por parte dos tribunais, da exclusão dos efeitos da recuperação judicial, do crédito de cessão fiduciária em garantia. </li></ul>
  19. 19. <ul><li>Certamente, este fato reforça o que já é ponto pacífico de praticamente todas as análises. </li></ul><ul><li>Os spreads praticados pelos bancos são exorbitantes. Sem dúvida, esta é a percepção que se tem ao examinar os dados disponíveis. </li></ul>
  20. 20. <ul><li>O pensamento majoritário considera que a redução do spread bancário depende de uma regulação adequada e de medidas para aumentar a transparência e concorrência no setor. </li></ul>
  21. 21. <ul><li>As principais iniciativas do BACEN nesta direção são: </li></ul><ul><li>divulgar na internet informações sobre os juros cobrados pelas instituições financeiras; </li></ul><ul><li>aperfeiçoamento do COSIF para aumentar a transparência dos balanços; </li></ul>
  22. 22. <ul><li>estudo sobre a composição do spread; </li></ul><ul><li>ampliação das informações coletadas pelo sistema Central de Risco de Crédito, especialmente a inclusão de informações positivas; </li></ul><ul><li>portabilidade de informações cadastrais; </li></ul><ul><li>redução de exigências burocráticas; etc. </li></ul>
  23. 23. <ul><li>Não restam dúvidas de que regulação, concorrência e transparência são requisitos essenciais para assegurar o bom funcionamento de qualquer setor da economia. </li></ul><ul><li>Também ninguém contesta que as medidas em debate não sejam impulsionadoras da redução dos spreads . Porém, entendemos que elas são insuficientes para produzir os resultados esperados por todos. </li></ul>
  24. 24. <ul><li>Em nosso ponto de vista a questão do spread bancário deve ser tratada no contexto da política de preços praticada pelos bancos. </li></ul><ul><li>Trata-se de uma visão bastante óbvia, já que o spread é um dos meios utilizados no pagamento do preço dos serviços financeiros. Porém, na prática não é isso que se percebe, principalmente quando abordamos a questão no universo do direito falimentar, em especial da recuperação de empresas. </li></ul>
  25. 25. <ul><li>Não se pode, por outro lado, afirmar categoricamente que a segurança na recuperação do crédito seja fator determinante do custo de obtenção de recursos (dinheiro), uma vez que depende de uma complexidade de fatores econômicos, políticos e sociais . </li></ul>
  26. 26. <ul><li>Todavia, é inegável que a capacidade de recuperação de crédito compõe a chamada “ taxa de risco ” , que é levada em consideração para a formação do preço da disponibilização do capital, os malfadados juros . </li></ul><ul><li>Para a teoria econômica, maiores chances na recuperação do crédito implicam menor risco, o que tende a fomentar a circulação do crédito a custos mais baixos . Quanto maior a disponibilização de capital, como mencionado, menores serão os juros, nessa espiral econômica virtuosa. </li></ul>
  27. 27. <ul><li>A redução dos juros é uma das componentes essenciais para o desenvolvimento econômico e viabiliza o investimento a um custo menor, num ciclo gerador de riquezas. </li></ul>
  28. 28. <ul><li>Portanto, para atingir esse objetivo, ou seja, a busca pela redução do spread bancário, pode haver a limitação na capacidade de recuperação da empresa em crise? </li></ul><ul><li>Essa é a análise que se deve promover no debate da sujeição ou não da cessão fiduciária aos efeitos da recuperação judicial. </li></ul>
  29. 29. <ul><li>Dentro desta perspectiva, é fácil notar o papel essencial que a empresa exerce sobre a economia nacional devendo prevalecer a sua preservação, impondo-se por via de conseqüência maiores restrições aos direitos dos credores. </li></ul>
  30. 30. <ul><li>O debate que se instala é: </li></ul><ul><li>O interesse público da preservação da empresa deve prevalecer em relação ao interesse privado dos credores nesse estado de exceção que se encontra a empresa em crise? </li></ul><ul><li>Desde já nos posicionamos pela prevalência da preservação apoiada no princípio constitucional da proporcionalidade . </li></ul>
  31. 31. <ul><li>Desta forma, insistimos que o interesse social envolvido na preservação da empresa deve ser o foco de atenção do aplicador da lei e dos operadores do direito pátrio. </li></ul>
  32. 32. <ul><li>E, nessa linha de raciocínio a Constituição Federal de 1988, autoriza que a norma (infraconstitucional, no caso a Lei 11.101/05) restrinja ou mesmo limite o interesse particular, em determinadas situações (como é o caso da excepcionalidade da empresa em crise ), em favor do interesse público. </li></ul>
  33. 33. <ul><li>Não seria a supremacia, mas sim a prevalência do interesse público em relação ao interesse privado. </li></ul><ul><li>Nesse caso, sempre deverá estar presente a observância da proporcionalidade (razoabilidade), vedação ao excesso e preservação do chamado núcleo essencial. </li></ul>
  34. 34. <ul><li>A resolução de conflito de princípios jurídicos e do conflito de valores está relacionada à ponderação, aplicando-se o princípio ou o valor na medida do possível. </li></ul><ul><li>O princípio da razoabilidade, basicamente, se propõe a eleger a solução mais razoável para o problema jurídico concreto, dentro das circunstâncias sociais, econômicas, culturais e políticas que envolvem a questão, sem se afastar dos parâmetros legais. </li></ul>
  35. 35. <ul><li>Sua utilização autoriza a interpretação de que o direito possa captar a riqueza das circunstâncias fáticas dos diferentes conflitos sociais, o que não poderia ser feito se a lei fosse interpretada “ ipsis litteris ipsis facti ”, ou pela fria letra do texto legal. </li></ul>
  36. 36. <ul><li>Houve, sem dúvida, notória interferência do mercado financeiro na elaboração da lei , que se mostrou determinante para uma mudança de rumo destinada a preservar os créditos de origem financeira dos efeitos da recuperação judicial, conforme se pode verificar da simples leitura do artigo 49, §§ 3° e 4° da LFRE. </li></ul>
  37. 37. <ul><li>Como justificativa para a diminuição do spread bancário em nosso país, houve o favorecimento das instituições financeiras, isso é fato. </li></ul><ul><li>Contudo, tal favorecimento, tem se mostrado ineficaz quanto à pretensa redução de juros, proporcionando em realidade um dos maiores obstáculos para o êxito de muitos processos de recuperação judicial, colocando em risco o sucesso da própria lei falitária . </li></ul>
  38. 38. <ul><li>E, nesse sentido, percebe-se que as próprias decisões judiciais, por exemplo, tem ampliado o prazo de suspensão de 180 dias previsto nos artigos 6°, §4° e 49, §3° (prazo esse improrrogável), objetivando a manutenção de bens considerados essenciais no estabelecimento da empresa recuperanda. </li></ul>
  39. 39. <ul><li>Contudo, não se pode demonizar o debate e transformá-lo numa questão maniqueísta onde se reduziria a discussão erroneamente a simples posições antagônicas entre o “bem” (interesse público da preservação da empresa) e o “mal” (interesse privado dos credores). </li></ul>
  40. 40. <ul><li>Não há que se falar em irrestrita supremacia do interesse público sobre o privado eis que o público só poderá prevalecer em determinadas condições que não impliquem em negação absoluta dos interesses privados (ideias, repise-se, de preservação do núcleo essencial e de vedação do excesso na restrição).  </li></ul>
  41. 41. <ul><li>Ao mesmo tempo, deverão empenhar-se na &quot; ponderação de princípios &quot; - o da conservação e da função social da empresa, o da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho e o da segurança jurídica e da efetividade do Direito. </li></ul>
  42. 42. <ul><li>A recuperação judicial busca proporcionar a reestruturação da empresa para permitir a superação da crise economico-financeira, sendo que sua reorganização exige uma série de medidas destinadas a permitir a viabilidade do empreendimento, capacitação técnica e gerencial da administração, credibilidade e transparência interna e externa da administração com regras claras de governança corporativa e sustentabilidade, estrutura de capital e organização patrimonial, bem como a capacidade de acesso a capitais e créditos. </li></ul>
  43. 43. <ul><li>Entretanto, em grande parte dos processos de recuperação judicial os planos de recuperação limitam-se à ampliação dos prazos para o pagamento das dívidas e ao “ hair cut ” (deságio) que na prática variam de 70% a 90% sobre o valor da dívida, apresentando soluções que se mostram, muitas vezes, incapazes de permitir a reestruturação necessária à efetiva superação da crise. </li></ul>
  44. 44. <ul><li>Nos apoiamos em YVES GUYON para concluir que sempre no caso concreto há a exigência do “sacrifício” de determinado fim, se indispensável para o saneamento da empresa, como unidade produtiva que é . </li></ul><ul><li>Por outro lado, pode haver o “sacrifício” parcial do interesse da empresa em benefício de empregados, fornecedores e credores, pois, como ressaltam os franceses,os procedimentos coletivos são “procedimentos de sacrifício” que limitam os poderes da empresa devedora e restringem os direitos dos credores . </li></ul>
  45. 45. <ul><li>E, sem dúvida, viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira da empresa, nos exatos termos do artigo 47, da LFRE, é permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores. </li></ul><ul><li>Pensar em sentido contrário, é retornarmos ao vetusto Dec-Lei 7.661/45. </li></ul>
  46. 46. MUITO OBRIGADO A TODOS! [email_address] [email_address]

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