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                                                                                                            3?

^                                              PODER JUDICIÁRIO
                                 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SAO PATTT.n
                                                                 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
                                                                  ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA
*
                                                                       REGISTRADO(A) SOB N°
    P                                                ACÓRDÃO     i iiiiii um IIIII uni um mil mil lllll llll III'
    fef
                    Vistos,      relatados       e   discutidos      estes          autos          de
          Mandado    de      Segurança    n°   990.09.100287-9, da Comarca                         de
          Santos, em que são impetrantes FÁBIO DA SILVA RODRIGUES e
          BEATRIZ    DA MOTA      SIMÕES       sendo    impetrado MM.           JUIZ(A)            DE
          DIREITO DA VARA DO JÚRI DA COMARCA DE SANTOS.




                    ACORDAM,      em     6a    Câmara    de    Direito        Criminal             do
          Tribunal      de    Justiça    de    São   Paulo, proferir            a     seguinte
          decisão: "CONCEDERAM A SEGURANÇA, NOS TEMOS DO V. ACÓRDÃO,
          DETERMINANDO-SE A IMEDIATA EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ E DEMAIS
          OFÍCIOS QUE SE FIGUREM NECESSÁRIOS. V.U.", de conformidade
          com o voto do Relator, que integra este acórdão.


                    O        julgamento         teve      a      participação                    dos
          Desembargadores        MARCO ANTÔNIO          (Presidente),         RUY       ALBERTO
          LEME CAVALHEIRO E RICARDO TUCUNDUVA.


                                        aulo, 21 de maio




                                           MARCO ANTONI
                                        PRESIDENTE E RE
PODER JUDICIÁRIO
                  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO




MANDADO DE SEGURANÇA n° 9 9 0 . 0 9 . 1 0 0 2 8 7 - 9
6 a Câmara Criminal
Imptes: FÁBIO DA SILVA RODRIGUES e BEATRIZ DA MOTA
SIMÕES
Autoridade Coatora: JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JÚRI DA
COMARCA DE SANTOS - SP
Voto n° 8 6 9 3




                               FÁBIO DA SILVA RODRIGUES e
BEATRIZ DA MOTA SIMÕES, por sua advogada Rosy
Natario        Neves, impetram Mandado de Segurança com
pedido liminar, contra ato do MM. Juiz de Direito da
Vara do Júri da Comarca de Santos - SP, que indeferiu
pedido de interrupção da gestação.


                               Argumentam             os    impetrantes,       em
síntese, que em se tratando de gestação de gêmeos
xifópagos          e     comprovada              a   inviabilidade   de       vida
extrauterina            dos       fetos       ligados      pelo   abdômen,      o
prosseguimento da gestação pode colocar em risco a
vida da gestante, além do grave abalo emocional e
psíquico a que estão sujeitos.


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                                                                      /
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                                   A      liminar        foi    indeferida     (fls.
106/107)           e a autoridade                    apontada    como    coatora
prestou as informações (fls. 109/110), juntando cópia
dos documentos pertinentes (fls. 121/160).


                                   A Procuradoria Geral de Justiça
opinou pela concessão do mandamus                              (fls. 113/119).


                                   É o relatório.


                                   A segurança deve ser concedida.


                                   Trata-se de gestação de gêmeos
xifópagos,           ligados        pelo       abdômen,          compartilhando
mesmo coração e fígado, cordão umbilical único, sem
possibilidade              de        futura          correção      cirúrgica      e
comprovada a inviabilidade de vida extrauterina dos
fetos.


                                   Os impetrantes               Fábio da     Silva
Rodrigues e Beatriz da Mota Simões, ao que consta dos
autos, são casados há aproximadamente nove anos (fls.
29) e têm u m a filha, Sarah, que conta com quatro anos
de idade (fls. 30).



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                                   Beatriz, em dezembro de 2008,
descobriu que estava grávida e, através de exame de
ultrassom, realizado em janeiro do corrente, constatou-
se a gestação de gêmeos ligados pelo abdômen (fls.
31/37). No mês seguinte, fevereiro de 2009, por exame
de          ultrassom                 morfológico             gemelar      com
dopplerfluxometria,                    apurou-se          a        gemelaridade
imperfeita,          estando os fetos unidos pelo tórax e
abdômen, compartilhando a área cardíaca e do fígado,
tendo cordão umbilical único (fls. 39/50). Resultado
confirmado por novo exame feito em março deste ano
(fls. 51/61).


                                   Na        seqüência,        a     impetrante
submeteu-se a u m a ressonância magnética fetal onde,
apontando a existência de único coração, consignou-se
que a possibilidade de separação dependia de avaliação
cardíaca (fls. 63/65), o que foi feito, através                             de
ecocardiografia fetal. Nesse novo exame, apontando
malformação                    complexa,             concluiu-se           pela
impossibilidade de correção cirúrgica para separação
das massas cardíacas (fls. 66).




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                                   Buscando confirmar o diagnóstico,
submeteram os exames à análise de equipe médica,
composta por três médicos do Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da USP, que confirmaram a
impossibilidade de separação dos gêmeos, bem como
que         as       diversas            anomalias         presentes        eram
incompatíveis com a vida extrauterína.                            Informaram,
ainda, que todos os dados da literatura                                médica,
apontam para a morte dos recém-nascidos após o
parto.         Consignaram                 que       Beatriz    encontrava-se
extremamente angustiada face a essa situação sem
solução (fls. 67).


                                   Por fim, no mês de abril de 2009, o
Médico Chefe do Serviço de Patologia Clínica do
Hospital Beneficência Portuguesa de Santos e Membro
da Comissão de Ética Médica desse hospital, atestou
que as malformações diagnosticadas não permitiam
tratamento intra ou extrauterino, sendo incompatíveis
com a vida pós-parto. Registrou que as alterações
fetais,       anatômicas,               fisiológicas      e    funcionais     se
traduziam em gestação de alto risco. Além disso, que a
evolução do quadro representava grave risco à saúde



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física e mental da gestante, indicando a interrupção da
gestação como peremptória e urgente (fls. 72).


                                   Por solicitação do representante do
Ministério Público, todos os exames realizados foram
submetidos aos peritos do IML, concluindo os experts
que o quadro de anomalia dos fetos não possibilitaria a
vida de u m só deles, quanto mais de dois. Observaram
que, independentemente do período da resolução da
gestação, o resultado morte para eles já é definido.
Anotaram, ainda, que a retirada dos fetos antes do
termo        final     da gravidez implicaria menor risco            à
gestante, que estará menos debilitada, no todo de seu
organismo (fls. 92/96).


                                   O aborto tem como foco questões
jurídicas, éticas, morais, religiosas, com repercussão
n a sociedade e no seu sistema de valores.


                                   Ao Direito cumpre o papel de gerir
todos os acontecimentos que se refletem na vida do
homem, para manutenção de seu equilíbrio.




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                                   Para        Jean    Jacques          Rosseau 1 ,
todo homem                nasce livre e muda                    essa      condição,
transferindo a totalidade de seus direitos naturais ao
Estado,           com          a      finalidade        de       desenvolvê-los,
transformá-los em direitos civis, garanti-los e protegê-
los pelas leis, de acordo com os pactos sociais que
aderiram.


                                   Por outro lado, cabe ao Juiz, no
desempenho de seu mister, a conformação do Direito à
realidade humana, constantemente modificada pelo
avanço social, o que faz emergir novas necessidades,
novos embates.


                                   José Renato Nalini 2 , acerca da
função do julgador frente aos problemas e evolução da
sociedade e da cidadania, assim ponderou:


                                   "De acordo com essa                       premissa,
temos que a Junção do julgador                           é compatibilizar            os
direitos        e princípios             consolidados         com       as      novas
perspectivas           que se apresentam              à realidade            humana,

  Rosseau, Jean Jacques O Contrato Social São Paulo Cultnx, 1999, pág 21.
" Nalini, José Renato, A Humanidade do Juiz, ín Temas Atuais de Direito , São Paulo: LTR,
1998, p 279.




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visando         à preservação               e o respeito         da vida e da
dignidade.


                                   O ser humano              chamado      a julgar
não é diferente dos demais. Apenas                            assina sob            seus
julgamentos,            o que não ocorre com a totalidade                            do
gênero.        Todas         as pessoas              estão   continuamente            a
proferir julgamentos.              Escolhendo entre o certo e o errado,
definindo o que é bom e o que é mau, dizendo o que é
feio e o que é bonito."


                                   E prossegue:


                                   "Numa sociedade que convive com
extremos         paradoxos,            mas que tem a pretensão                       de
construir        uma        sociedade          fraterna,     pluralista     e       sem
preconceitos,           o Juiz não tem o direito a                     permanecer
isolado. Em cidadania não há neutralidade. E quem não
estiver         construindo             essa         sociedade     nova,            está
preservando           a sociedade           velha e iníqua. Em termos de
reforma da sociedade,                   quem não é parte da solução é
parte do problema.3"

1
 Nalini, José Renato. A Humanidade do Juiz, ín Temas Atuais de Direito , São Paulo LTR,
1998,p 279




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                                                                                /
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                                   Mário Guimarães ponderava que
a função do julgador é tão antiga quanto à própria vida
em sociedade, haja vista os inevitáveis conflitos de
interesses que surgem quando se convive, seja no
restrito âmbito familiar, seja na coletividade. De início,
a função de apaziguar as desavenças e resolver as
contendas era cometida ao Rei, que concentrava todos
os poderes. Entretanto, com o aumento do número de
súditos e, consequentemente, quantidade maior de
demandas, o governante se viu obrigado a nomear
preposto para desempenhar esse papel em seu nome -
o juiz:


                                   "Quando           se   torna   a grei   mais
numerosa,            crescem           e    se       complicam    as   relações
humanas.           O rei, absorvido por outras atividades,                 não
terá tempo de prover todos os dissídios                           de seu povo,
cometendo tais funções a um preposto, o juiz. Este, mero
auxiliar do monarca, em cujo nome e por delegação                            se
distribui a justiça. Nas mais antigas civilizações, seja no
Egito, na Assíria, na Pérsia, na índia, seja mesmo                          em
Jerusalém afigura do juiz, distribuía a justiça, muita vez




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orientada por um juízo divino e isonômico.4"


                                   Por       sua        vez,       Rogério       Lauria
Tucci 5 anota que a jurisdição é a função                                        estatal
inerente         ao poder-dever                de realização da justiça,
mediante atividade substitutiva de agentes do poder
judiciário - juizes e tribunais -                                  concretizada         na
aplicação do direito objetivo a u m a relação jurídica,
com        a     respectiva           declaração,              e    o   conseqüente
reconhecimento, satisfação ou assecuração do direito
subjetivo material de um dos titulares das situações
(ativa e passiva) que a compõem.


                                   Mauro             Capelletti 6 ,     da       mesma
forma, aponta o crescimento extraordinário do Poder
Judiciário como u m a das características da sociedade
moderna.            Esse         fenômeno              é    paralelo         a     outro
crescimento, pelo qual o primeiro foi em muitos modos
estimulado ou verdadeiramente causado: o crescimento
-   em dimensões sem precedentes - dos "poderes
políticos" no moderno estado "social" ou promocional,

4
  Guimarães, Mário O Juiz e a Função Junsdicional Rio de Janeiro Forense, Ia Ed , 1958,
pag 19
5
   Tucci, Rogério Launa Teoria do Dueilo Processual Penal São Paulo Revista dos
Tribunais, 2002, p. 21.
6
  Capelletti, Mauro. Juizes irresponsáveis? Porto Alegre Sérgio Antônio Fabris Editor, 1989,
pág 19/21.



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                  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO




tanto n a s suas formas mais modernas ocidentais,
quanto, obviamente, nas versões prevalentes n a família
jurídica socialista.


                                   Feitas as considerações que              se
faziam           necessárias,              retomamos        o    objeto     do
mandamus.


                                   A       criminalização       de   práticas
abortivas tem por escopo proteger a vida desde a
concepção.


                                   Em nosso ordenamento jurídico, a
interrupção da gravidez (aborto) é admitida                               como
medida de exceção, nos termos do artigo 128, do
Código Penal, se não houver outro meio de salvar a
vida da gestante ou se a gravidez resulta de estupro,
dependendo, neste caso, de consentimento da gestante
ou, quando incapaz, de seu representante legal.


                                   O chamado aborto humanitário ou
sentimental, resultante de estupro, fundamenta-se n a
preservação dos sentimentos da gestante que, além da
agressão sofrida, teria que suportar a gravidez, com



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todas suas conseqüências morais, familiares e sociais.


                                   O          aborto       necessário          ou
terapêutico, admitido quando não h á outra forma de
salvar a vida da mãe, encontra justificativa na solução
dada ao eventual conflito entre direitos fundamentais -
direito        à     vida       do      nascituro      e   da   gestante       -,
prevalecendo o desta, como mais viável, inclusive
socialmente.


                                   Na presente hipótese, a despeito
da gestante, em tese, não correr risco maior do que
outra        mulher           com         gravidez     múltipla,   devemos
considerar a peculiaridade do caso e as conseqüências
que o prosseguimento dessa gestação, levada a termo
por parto, pode causar.


                                   Os impetrantes, antes de chegar a
esta via, submeteram o caso a análise de vários
médicos, buscando, certamente, solução diversa, que
pudesse afastar o prognóstico.


                                   Todavia, inexiste probabilidade de
sobrevida aos fetos, o que foi unanimemente apontado



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pelos        médicos            consultados,          como        também           pela
doutrina médica, em estudos de casos semelhantes.


                                    Dessa        forma,     a    princípio,         não
haveria que se falar em sacrifício da vida dos gêmeos,
que só se mantêm vivos por conta do organismo
materno que os sustentam. Além disso, considerando a
sobrevivência ao parto, não ficariam vivos mais do que
poucos instantes, afastando a incidência da norma
penal, que busca proteger da vida humana e não sua
falsa existência 7 .


                                    Nesse       sentido     se manifestou              o
Ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal
Federal, decidindo, em I o de julho de 2004, Medida
Cautelar na Ação de Descumprimento de Preceito
Fundamental                n°       54,     arguida       pela       Confederação
Nacional dos Trabalhadores da Saúde - CNTS:


                    "a gestante            convive diuturnamente                   com
                    a      triste         realidade        e     a        lembrança
                    ininterrupta             do feto,     dentro       de si,       que
                    nunca poderá               se tornar um ser vivo. Se
7
 Posição idêntica- Mandado de Segurança n° 418.592-3/4 - 5a Câmara Criminal - TJ/SP - Rei
Barbosa Pereira, 12/03/2003 - V I I



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                    assim        é - e ninguém                ousa contestar       -,
                    trata-se        de situação          concreta      que foge à
                    glosa própria               ao aborto        - que       conflita
                    com a dignidade                   humana,      a      legalidade,
                    a liberdade            e a autonomia          da      vontade.^


                                   Por       outro       lado,    se     o    aborto
humanitário tem como fundamento a preocupação com
os sentimentos da mãe, porque não admitir                                       esse
cuidado           no      caso        de      feto      com      anomalia       sem
possibilidade             de      vida       extrauterina,         mantendo        a
gestante subjugada a tamanho dissabor?


                                   A resposta não é fácil. A questão
envolve         o      aparente          confronto        de     vários      direitos
fundamentais, como à saúde, à liberdade em seu
sentido maior, à autonomia da vontade, à legalidade,
mas, acima de tudo, à dignidade humana.


                                   Como solução, devemos buscar o
equilíbrio entre o direito e a realidade, de forma que
não se absolutize u m e aniquile outro.


                                   Como              aponta      Andreia       Sofia



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Esteves Gomes 8 : "Enquanto e onde não existe direito
constituído, o princípio da dignidade da pessoa                              humana
pode ser mobilizado para resolver os problemas,                                         de
forma autônoma;                 estará, depois, necessariamente,                        na
base da constituição                   do direito e, assim, passará                      a
resolver        os problemas                 indirectamente         ou por              seu
intermédio."


                                   O direito à vida, consagrado pela
Constituição Federal Brasileira é muito mais amplo do
que assegurar apenas "o estar vivo"; compreende o
direito à "vida digna".


                                   A dignidade da pessoa humana,
por sua vez, erigida a fundamento de nossa República 9 ,
está       diretamente             ligada        ao   sistema        de      direitos
fundamentais,              na medida em que não é possível
conceber dignidade sem o mínimo imprescindível ao
pleno desenvolvimento da personalidade humana 1 0 .



8
   Gomes, Andreia Sofia Esteves. A Dignidade da Pessoa Humana e o seu valor jurídico
partido da experiência constitucional portuguesa. ín Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade
Humana, Ia Ed São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 35.
0
  Constituição Federal de 1988, Artigo 1°. inciso III
10
   Silva, Marco Antônio Marques, Cidadania e Democracia Instrumentos paia a efetivação da
Dignidade Humana, ín Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. Ia Ed São Paulo
Quartier Latin, 2008, p. 224



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                                   Antônio Luis Chaves Camargo
afirmava que "inexiste uma específica definição para a
dignidade humana, porém, ela se manifesta em todas as
pessoas,        já que cada um, ao respeitar o outro, tem a
visão do outro. A dignidade humana existe em todos os
indivíduos e impõe o respeito mútuo entre as                              pessoas,
no ato          da     comunicação,              e que      se    opõe    a     uma
interferência indevida na vida privada pelo Estado. Tais
direitos são inerentes, porque conhecidos pelas                           pessoas,
não podendo, portanto, o Estado desconhecê-los.                               A este
cabe,       ainda,        criar condições            favoráveis      para       uma
integral realização dos mesmos".


                                   Assim, para a efetivação                   desse
ideal constitucional, se faz necessário garantir, entre
outros,        o respeito às convicções, à igualdade,                               à
liberdade e à saúde de cada indivíduo.


                                   Obrigar a mãe carregar em seu
ventre, pelo longo período da gestação, os filhos que
não irá ter, imaginando, a cada instante, que nascerão
mal       formados            e    morrerão          logo    em     seguida,        é
constrangê-la a sofrimento inútil, cruel, incompatível

'' Camargo, Antônio Luís Chaves. Culpabilidade e reprovação penal. São Paulo Sugestões
Literárias, 1994, p. 12 e 31



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ao conceito de vida digna.


                                   Ademais,           a         circunstância
angustiante que passa não só a gestante, mas seu
marido e toda a família, sabedores de que os fetos
apresentam formação imperfeita e que, não se podendo
afastar a anomalia, não haverá sobrevida ao parto,
inflige-lhes grande pesar, que pode trazer                               reflexos
sérios, quiçá irreparáveis, à saúde psíquico-emocional
de todos os envolvidos.


                                   Maria         Helena   Pereira         Franco
Bromberg 12 observa que para os pais de crianças com
doenças fatais, o processo de luto começa no momento
em que lhes é comunicado o diagnóstico.


                                   Entendemos, pois, que o direito às
vidas dos fetos, exíguas e inviáveis, não podem se opor
ou prevalecer sobre a saúde psíquica da gestante e de
seus familiares.


                                   Já      tivemos   a    oportunidade           de


'" Bromberg, Mana Helena Pereira Franco. Luto A Morte do Ouro em Si, ín Vida e Morte:
Laços da Existência São Paulo Casa do Psicólogo, 1996.



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escrever 13 que "a dignidade decorre da própria                           natureza
humana,          o ser humano                deve ser sempre tratado               de
modo diferenciado em face da sua natureza racional. É
no relacionamento entre as pessoas e o mundo exterior e
entre o Estado e a pessoa que se exterioriza os limites
da interferência               no âmbito desta           dignidade.         O seu
respeito,        é importante              que se ressalte,        não é        uma
concessão do Estado, mas nasce da própria                                soberania
popular,          ligando-se           à     própria    noção       de       Estado
Democrático de Direito."


                                   Não se trata de valorar de maneira
diferente o mesmo bem jurídico tutelado - vida da mãe,
vida dos fetos. Analisa-se o alcance social de cada u m a
delas e, considerando que os gêmeos não sobreviverão
ao parto ou logo após ele, prevalente deve ser a vida da
mãe, sua dignidade.


                                   Na         manifestação         de        Jorge
Miranda14: "Cada pessoa tem de ser compreendida                                   em
relação        com       as      demais.         Por isso,    a      Constituição

n
   Silva, Marco Antônio Marques, Acesso à Justiça Penal e Estado Demouático de Direito
São Paulo. Juarez de Oliveira, 2001, p 01
14
   Miranda, Jorge. A Dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema de
Direitos Fundamentais, ín Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana, Ia Ed São Paulo
Quartier Latin, 2008, p 173.



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(Portuguesa)            completa         a referência           à dignidade         da
pessoa       humana com a referência à "mesma                             dignidade
social" que possuem                     todos os cidadãos               e todos     os
trabalhadores            (arts. 13°, n° 1, e 59°, n° 1, alínea h),
decorrente da inserção numa comunidade                                  determinada,
fora da qual, como diz o art. 29°, n° 1, da Declaração
Universal,              "Não       é     possível         o     livre     e      pleno
desenvolvimetno              da sua         personalidade."


                                   Oportuno citar mais u m                      trecho
das considerações do Ministro Marco Aurélio Mello,
n a A D P F n 0 5415:


                    "Quando se chega ao final da                              gestação,
                    a        sobrevida               é        diminuta,            não
                    ultrapassando                período        que possa           ser
                    tido      como razoável,               sendo    nenhuma          a
                    chance         de afastar-se,             na sobrevida,         os
                    efeitos       da deficiência.             Então,      manter-se
                    a gestação            resulta        em impor à            mulher,
                    à        respectiva              família,           danos        à
                    integridade             moral        e psicológica,           além
15
  Medida Cautelar na Ação de Descumpnmento de Preceito Fundamental n° 54, julgada em Io
de julho de 2004, Supremo Tribunal Federal




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                    dos        riscos         físicos          reconhecidos                     no
                    âmbito          da medicina.                   Como                registrado
                    na inicial,          a saúde,           no sentido                  admitido
                    pela       Organização                  Mundial           da            Saúde,
                    fica      solapada,              envolvidos           os               aspectos
                    físicos,       mental e               sociahn


                                   Decidindo                acerca        da               mesma
matéria, o Desembargador Sebastião Carlos Garcia,
deste        Egrégio           Tribunal              de      Justiça,             assim         se
manifestou:

                    ei
                      Consigne-se,              a propósito,                  o            evidente
                    confronto                 entre                dois                    direitos
                   fundamentais                      -     direito        à        vida         do
                    nascituro          e direito            à dignidade                    pessoal
                    e à saúde psíquica-emocional                              e        eugênica
                    da parturiente.                      Situada     nesse ponto                 a
                    questão          süb judice,              não haveria                    como
                    deixar         de garantir                primazia                 à      vida,
                    como         direito             inalienável              da            pessoa
                    humana,            estendida             ao nascituro.                    Essa
                    equação,          não obstante,                cede e              inverte-se
                    ao se defrontar                  com a certeza                 -        certeza



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                    científica          , aliás        - da inviabilidade        da
                    vida do feto pós-parto."                     (Apelação Cível
                    com Revisão n° 5 1 6 . 2 9 9 - 4 / 5 - 6 a Câmara
                    de Direito Privado - 13.09.2007 - M.V.).


                                   Diante            dessa     situação,   deve-se
abreviar-lhes o sofrimento; afastar-lhes do forte abalo
psicológico pelo qual estão passando e o pesaroso
sentir; assegurar-lhes a saúde 16 , e a dignidade.


                                   Nesse sentido:


                                    "Entendemos              que estas     vivências
diferentes e, ao mesmo tempo tão semelhantes,                                trazem
como maior entrave para sua adequada                                elaboração a
ausência do necessário suporte social. Isto nos remete à
necessidade           de mudança dos paradigmas                      e sobretudo
de mentalidade              em relação à experiências humanas                    de
tamanho impacto pessoal e social17."


                                   A justiça entra aqui. Auxilia n a
diminuição e elaboração de um luto que de certo modo
16
    A Organização Mundial de Saúde define saúde como "um estado de completo bem-estar
físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença " http.//www.opas org br/
14
   Casellato, Gabnela. Morta, Mana Antometa P. Lutos Matemos - Um Estudo Comparativo.
ín Estudos Avançados sobre o Luto Campinas: Livro Pleno, 2002, pág 121 e 127



= Mandado de Segurança n° 990 09 100287-9 - Santos
PODER JUDICIÁRIO
                  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO




não é franqueado pela sociedade.

                                   Convivemos com o "mito do amor
materno" e rechaçar um filho, ainda que sabidamente
natimorto, é algo criticado pela sociedade. É como se
sua dor não pudesse ser reconhecida e autorizada.

                                   É o caso!

                                   Assim: "O luto experimentado                  por
essa       mãe        não       é franqueado,              não     é     autorizado
socialmente,            a perda             não pode         ser       abertamente
reconhecida,            socialmente             validada     ou        publicamente
lamentada.            A     sociedade            revela     que    não    só     não
reconhece a necessidade                       de enlutar-se        como     também
não         reconhece              que         tenha        havido         qualquer
relacionamento significativo anterior à perda.18"

                                   Esta       Corte       de Justiça      tem      se
posicionado no sentido de, n a impossibilidade                                    de
sobrevida do feto, permitir o aborto, com o propósito de
abreviar o sofrimento materno, em respeito ao seu luto,
sua saúde e dignidade:


IS
   Casellato, Gabnela Motta, Mana Antonieta P Luíos Maternos - Um Estudo Competi ativo.
ín Estudos Avançados sobre o Luto. Campinas Livro Pleno, 2002. pág 122/123.



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22
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                TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO




                  Aborto          -    Eugênico          -       Feto       com        má
                  formação congênita - Impossibilidade de
                  vida extrauterina comprovada - Medida
                  destinada a evitar sofrimento                               físico    e
                  psicológico              à       mãe       e       familiares
                  Expedição de autorização e eventuais
                  ofícios             determinada                -          Segurança
                  concedida             (Mandado de Segurança                          n°
                  309.340-3 - Cotia - I a Câmara Criminal -
                  Rei. David Haddad - 2 2 . 0 5 . 0 0 - V.U.).


                  Aborto          -     Eugênico         -       Autorização            -
                  Admissibilidade                  -   Impossibilidade                 de
                  vida         extrauterina              -       Detecção              de
                  cardiopatia             grave e má formação                          de
                  diversos órgãos - Deformidade absoluta e
                  irreversível - interrupção da gravidez
                  que vem a evitar tanto o risco de vida da
                  mãe tanto o seu sofrimento em saber
                  que       daria       à luz          a um          natimorto          -
                  Segurança               concedida              (Mandado              de
                  Segurança n° 4 1 8 . 5 9 2 - 3 / 4 - São Paulo -
                  5a     Câmara            Criminal          -       Rei.     Barbosa
                  Pereira - 12.06.2003 - V.U.).



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                  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO




                    Mandado de Segurança - Indeferimento
                    de      medida           cautelar -            Concessão       de
                    autorização              para        que       a    impetrante
                    realize aborto - Feto com má formação
                    congênita, portador da chamada acrania
                    - Anomalia incompatível com a vida para
                    o feto -             Recomendação                  medida     pela
                    interrupção da gestação - Preservar o
                    bem        estar         psicológico           e    clínico    da
                    gestação - Segurança concedida. Em se
                    tratando            de           solicitação        de    aborto
                    eugênico ou necessário, em decorrência
                    de      má       formação            congênita           do   feto
                    comprovada                 cabalmente              por    laudos
                    médicos,              admite-se            a        autorização
                   judicial para a interrupção da gravidez,
                    como forma de se evitar a amargura e o
                    sofrimento psicológico da mãe, que, de
                    antemão, sabe que o filho não                                 terá
                    qualquer            possibilidade              de     sobrevida
                    (Mandado de Segurança n° 375.201-3 -
                    São Vicente - 3 a Câmara Criminal - Rei.
                    Tristão Ribeiro - 21.03.2002 - M.V.).



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24   ^
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                  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO




                    Mandado de Segurança n° 8 8 4 . 7 1 6 - 3 / 6 -
                    São Paulo - 5 a Câmara Criminal - Rei.
                    Marcus Zanuzzi - 15.12.2005 - V.U.;


                    Mandado de Segurança n° 8 8 6 . 6 5 0 - 3 / 9 -
                    São Paulo - 12 a Câmara Criminal - Rei.
                    João Morenghi - 0 2 . 0 8 . 2 0 0 6 - V.U.


                                   Em       conclusão,   não   havendo    a
possibilidade de vida extrauterina dos fetos, para evitar
maiores danos e em respeito à dignidade humana, o
reclamo          apresentado             é legítimo,     autorizando-se   a
intervenção cirúrgica para a interrupção da gravidez.


                                   Pelo       exposto,   CONCEDE-SE       a
segurança nos termos declarados, determinando-se a
imediata expedição do alvará e demais ofícios que
fizerem necessários.




                                                                1 <*w
                                MARCO ANTÔNIO
                                        Relator



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TJSP - MS Gêmeos Xifópagos 2009

  • 1. ^ 3? ^ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SAO PATTT.n TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA * REGISTRADO(A) SOB N° P ACÓRDÃO i iiiiii um IIIII uni um mil mil lllll llll III' fef Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n° 990.09.100287-9, da Comarca de Santos, em que são impetrantes FÁBIO DA SILVA RODRIGUES e BEATRIZ DA MOTA SIMÕES sendo impetrado MM. JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA DO JÚRI DA COMARCA DE SANTOS. ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONCEDERAM A SEGURANÇA, NOS TEMOS DO V. ACÓRDÃO, DETERMINANDO-SE A IMEDIATA EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ E DEMAIS OFÍCIOS QUE SE FIGUREM NECESSÁRIOS. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO ANTÔNIO (Presidente), RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO E RICARDO TUCUNDUVA. aulo, 21 de maio MARCO ANTONI PRESIDENTE E RE
  • 2. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO MANDADO DE SEGURANÇA n° 9 9 0 . 0 9 . 1 0 0 2 8 7 - 9 6 a Câmara Criminal Imptes: FÁBIO DA SILVA RODRIGUES e BEATRIZ DA MOTA SIMÕES Autoridade Coatora: JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JÚRI DA COMARCA DE SANTOS - SP Voto n° 8 6 9 3 FÁBIO DA SILVA RODRIGUES e BEATRIZ DA MOTA SIMÕES, por sua advogada Rosy Natario Neves, impetram Mandado de Segurança com pedido liminar, contra ato do MM. Juiz de Direito da Vara do Júri da Comarca de Santos - SP, que indeferiu pedido de interrupção da gestação. Argumentam os impetrantes, em síntese, que em se tratando de gestação de gêmeos xifópagos e comprovada a inviabilidade de vida extrauterina dos fetos ligados pelo abdômen, o prosseguimento da gestação pode colocar em risco a vida da gestante, além do grave abalo emocional e psíquico a que estão sujeitos. = Mandado de Segurança n° 990.09.100287-9 - Santos / /
  • 3. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO A liminar foi indeferida (fls. 106/107) e a autoridade apontada como coatora prestou as informações (fls. 109/110), juntando cópia dos documentos pertinentes (fls. 121/160). A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela concessão do mandamus (fls. 113/119). É o relatório. A segurança deve ser concedida. Trata-se de gestação de gêmeos xifópagos, ligados pelo abdômen, compartilhando mesmo coração e fígado, cordão umbilical único, sem possibilidade de futura correção cirúrgica e comprovada a inviabilidade de vida extrauterina dos fetos. Os impetrantes Fábio da Silva Rodrigues e Beatriz da Mota Simões, ao que consta dos autos, são casados há aproximadamente nove anos (fls. 29) e têm u m a filha, Sarah, que conta com quatro anos de idade (fls. 30). = Mandado de Segurança n° 990.09.100287-9 - Santos
  • 4. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Beatriz, em dezembro de 2008, descobriu que estava grávida e, através de exame de ultrassom, realizado em janeiro do corrente, constatou- se a gestação de gêmeos ligados pelo abdômen (fls. 31/37). No mês seguinte, fevereiro de 2009, por exame de ultrassom morfológico gemelar com dopplerfluxometria, apurou-se a gemelaridade imperfeita, estando os fetos unidos pelo tórax e abdômen, compartilhando a área cardíaca e do fígado, tendo cordão umbilical único (fls. 39/50). Resultado confirmado por novo exame feito em março deste ano (fls. 51/61). Na seqüência, a impetrante submeteu-se a u m a ressonância magnética fetal onde, apontando a existência de único coração, consignou-se que a possibilidade de separação dependia de avaliação cardíaca (fls. 63/65), o que foi feito, através de ecocardiografia fetal. Nesse novo exame, apontando malformação complexa, concluiu-se pela impossibilidade de correção cirúrgica para separação das massas cardíacas (fls. 66). = Mandado de Segurança n° 990.09.100287-9 - Santos
  • 5. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Buscando confirmar o diagnóstico, submeteram os exames à análise de equipe médica, composta por três médicos do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP, que confirmaram a impossibilidade de separação dos gêmeos, bem como que as diversas anomalias presentes eram incompatíveis com a vida extrauterína. Informaram, ainda, que todos os dados da literatura médica, apontam para a morte dos recém-nascidos após o parto. Consignaram que Beatriz encontrava-se extremamente angustiada face a essa situação sem solução (fls. 67). Por fim, no mês de abril de 2009, o Médico Chefe do Serviço de Patologia Clínica do Hospital Beneficência Portuguesa de Santos e Membro da Comissão de Ética Médica desse hospital, atestou que as malformações diagnosticadas não permitiam tratamento intra ou extrauterino, sendo incompatíveis com a vida pós-parto. Registrou que as alterações fetais, anatômicas, fisiológicas e funcionais se traduziam em gestação de alto risco. Além disso, que a evolução do quadro representava grave risco à saúde = Mandado de Segurança n° 990.09.100287-9 - Santos
  • 6. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO física e mental da gestante, indicando a interrupção da gestação como peremptória e urgente (fls. 72). Por solicitação do representante do Ministério Público, todos os exames realizados foram submetidos aos peritos do IML, concluindo os experts que o quadro de anomalia dos fetos não possibilitaria a vida de u m só deles, quanto mais de dois. Observaram que, independentemente do período da resolução da gestação, o resultado morte para eles já é definido. Anotaram, ainda, que a retirada dos fetos antes do termo final da gravidez implicaria menor risco à gestante, que estará menos debilitada, no todo de seu organismo (fls. 92/96). O aborto tem como foco questões jurídicas, éticas, morais, religiosas, com repercussão n a sociedade e no seu sistema de valores. Ao Direito cumpre o papel de gerir todos os acontecimentos que se refletem na vida do homem, para manutenção de seu equilíbrio. = Mandado de Segurança n° 990.09.100287-9 - Santos
  • 7. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Para Jean Jacques Rosseau 1 , todo homem nasce livre e muda essa condição, transferindo a totalidade de seus direitos naturais ao Estado, com a finalidade de desenvolvê-los, transformá-los em direitos civis, garanti-los e protegê- los pelas leis, de acordo com os pactos sociais que aderiram. Por outro lado, cabe ao Juiz, no desempenho de seu mister, a conformação do Direito à realidade humana, constantemente modificada pelo avanço social, o que faz emergir novas necessidades, novos embates. José Renato Nalini 2 , acerca da função do julgador frente aos problemas e evolução da sociedade e da cidadania, assim ponderou: "De acordo com essa premissa, temos que a Junção do julgador é compatibilizar os direitos e princípios consolidados com as novas perspectivas que se apresentam à realidade humana, Rosseau, Jean Jacques O Contrato Social São Paulo Cultnx, 1999, pág 21. " Nalini, José Renato, A Humanidade do Juiz, ín Temas Atuais de Direito , São Paulo: LTR, 1998, p 279. = Mandado de Segurança n° 990 09.100287-9 - Santos
  • 8. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO visando à preservação e o respeito da vida e da dignidade. O ser humano chamado a julgar não é diferente dos demais. Apenas assina sob seus julgamentos, o que não ocorre com a totalidade do gênero. Todas as pessoas estão continuamente a proferir julgamentos. Escolhendo entre o certo e o errado, definindo o que é bom e o que é mau, dizendo o que é feio e o que é bonito." E prossegue: "Numa sociedade que convive com extremos paradoxos, mas que tem a pretensão de construir uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, o Juiz não tem o direito a permanecer isolado. Em cidadania não há neutralidade. E quem não estiver construindo essa sociedade nova, está preservando a sociedade velha e iníqua. Em termos de reforma da sociedade, quem não é parte da solução é parte do problema.3" 1 Nalini, José Renato. A Humanidade do Juiz, ín Temas Atuais de Direito , São Paulo LTR, 1998,p 279 = Mandado de Segurança n° 990 09.100287-9 - Santos /
  • 9. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Mário Guimarães ponderava que a função do julgador é tão antiga quanto à própria vida em sociedade, haja vista os inevitáveis conflitos de interesses que surgem quando se convive, seja no restrito âmbito familiar, seja na coletividade. De início, a função de apaziguar as desavenças e resolver as contendas era cometida ao Rei, que concentrava todos os poderes. Entretanto, com o aumento do número de súditos e, consequentemente, quantidade maior de demandas, o governante se viu obrigado a nomear preposto para desempenhar esse papel em seu nome - o juiz: "Quando se torna a grei mais numerosa, crescem e se complicam as relações humanas. O rei, absorvido por outras atividades, não terá tempo de prover todos os dissídios de seu povo, cometendo tais funções a um preposto, o juiz. Este, mero auxiliar do monarca, em cujo nome e por delegação se distribui a justiça. Nas mais antigas civilizações, seja no Egito, na Assíria, na Pérsia, na índia, seja mesmo em Jerusalém afigura do juiz, distribuía a justiça, muita vez = Mandado de Segurança n° 990.09 100287-9 - Santos
  • 10. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO orientada por um juízo divino e isonômico.4" Por sua vez, Rogério Lauria Tucci 5 anota que a jurisdição é a função estatal inerente ao poder-dever de realização da justiça, mediante atividade substitutiva de agentes do poder judiciário - juizes e tribunais - concretizada na aplicação do direito objetivo a u m a relação jurídica, com a respectiva declaração, e o conseqüente reconhecimento, satisfação ou assecuração do direito subjetivo material de um dos titulares das situações (ativa e passiva) que a compõem. Mauro Capelletti 6 , da mesma forma, aponta o crescimento extraordinário do Poder Judiciário como u m a das características da sociedade moderna. Esse fenômeno é paralelo a outro crescimento, pelo qual o primeiro foi em muitos modos estimulado ou verdadeiramente causado: o crescimento - em dimensões sem precedentes - dos "poderes políticos" no moderno estado "social" ou promocional, 4 Guimarães, Mário O Juiz e a Função Junsdicional Rio de Janeiro Forense, Ia Ed , 1958, pag 19 5 Tucci, Rogério Launa Teoria do Dueilo Processual Penal São Paulo Revista dos Tribunais, 2002, p. 21. 6 Capelletti, Mauro. Juizes irresponsáveis? Porto Alegre Sérgio Antônio Fabris Editor, 1989, pág 19/21. = Mandado de Segurança n° 990 09 100287-9 - Santos
  • 11. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO tanto n a s suas formas mais modernas ocidentais, quanto, obviamente, nas versões prevalentes n a família jurídica socialista. Feitas as considerações que se faziam necessárias, retomamos o objeto do mandamus. A criminalização de práticas abortivas tem por escopo proteger a vida desde a concepção. Em nosso ordenamento jurídico, a interrupção da gravidez (aborto) é admitida como medida de exceção, nos termos do artigo 128, do Código Penal, se não houver outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez resulta de estupro, dependendo, neste caso, de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. O chamado aborto humanitário ou sentimental, resultante de estupro, fundamenta-se n a preservação dos sentimentos da gestante que, além da agressão sofrida, teria que suportar a gravidez, com = Mandado de Segurança n° 990 09.100287-9 - Santos
  • 12. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO todas suas conseqüências morais, familiares e sociais. O aborto necessário ou terapêutico, admitido quando não h á outra forma de salvar a vida da mãe, encontra justificativa na solução dada ao eventual conflito entre direitos fundamentais - direito à vida do nascituro e da gestante -, prevalecendo o desta, como mais viável, inclusive socialmente. Na presente hipótese, a despeito da gestante, em tese, não correr risco maior do que outra mulher com gravidez múltipla, devemos considerar a peculiaridade do caso e as conseqüências que o prosseguimento dessa gestação, levada a termo por parto, pode causar. Os impetrantes, antes de chegar a esta via, submeteram o caso a análise de vários médicos, buscando, certamente, solução diversa, que pudesse afastar o prognóstico. Todavia, inexiste probabilidade de sobrevida aos fetos, o que foi unanimemente apontado = Mandado de Segurança n° 990.09.100287-9 - Santos /
  • 13. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO pelos médicos consultados, como também pela doutrina médica, em estudos de casos semelhantes. Dessa forma, a princípio, não haveria que se falar em sacrifício da vida dos gêmeos, que só se mantêm vivos por conta do organismo materno que os sustentam. Além disso, considerando a sobrevivência ao parto, não ficariam vivos mais do que poucos instantes, afastando a incidência da norma penal, que busca proteger da vida humana e não sua falsa existência 7 . Nesse sentido se manifestou o Ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal Federal, decidindo, em I o de julho de 2004, Medida Cautelar na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 54, arguida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde - CNTS: "a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se 7 Posição idêntica- Mandado de Segurança n° 418.592-3/4 - 5a Câmara Criminal - TJ/SP - Rei Barbosa Pereira, 12/03/2003 - V I I = Mandado de Segurança n° 990.09.100287-9 - Santos
  • 14. / 3 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim é - e ninguém ousa contestar -, trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto - que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia da vontade.^ Por outro lado, se o aborto humanitário tem como fundamento a preocupação com os sentimentos da mãe, porque não admitir esse cuidado no caso de feto com anomalia sem possibilidade de vida extrauterina, mantendo a gestante subjugada a tamanho dissabor? A resposta não é fácil. A questão envolve o aparente confronto de vários direitos fundamentais, como à saúde, à liberdade em seu sentido maior, à autonomia da vontade, à legalidade, mas, acima de tudo, à dignidade humana. Como solução, devemos buscar o equilíbrio entre o direito e a realidade, de forma que não se absolutize u m e aniquile outro. Como aponta Andreia Sofia = Mandado de Segurança n° 990.09 100287-9 - Santos
  • 15. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Esteves Gomes 8 : "Enquanto e onde não existe direito constituído, o princípio da dignidade da pessoa humana pode ser mobilizado para resolver os problemas, de forma autônoma; estará, depois, necessariamente, na base da constituição do direito e, assim, passará a resolver os problemas indirectamente ou por seu intermédio." O direito à vida, consagrado pela Constituição Federal Brasileira é muito mais amplo do que assegurar apenas "o estar vivo"; compreende o direito à "vida digna". A dignidade da pessoa humana, por sua vez, erigida a fundamento de nossa República 9 , está diretamente ligada ao sistema de direitos fundamentais, na medida em que não é possível conceber dignidade sem o mínimo imprescindível ao pleno desenvolvimento da personalidade humana 1 0 . 8 Gomes, Andreia Sofia Esteves. A Dignidade da Pessoa Humana e o seu valor jurídico partido da experiência constitucional portuguesa. ín Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana, Ia Ed São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 35. 0 Constituição Federal de 1988, Artigo 1°. inciso III 10 Silva, Marco Antônio Marques, Cidadania e Democracia Instrumentos paia a efetivação da Dignidade Humana, ín Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. Ia Ed São Paulo Quartier Latin, 2008, p. 224 = Mandado de Segurança n° 990.09 100287-9 - Santos / /
  • 16. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Antônio Luis Chaves Camargo afirmava que "inexiste uma específica definição para a dignidade humana, porém, ela se manifesta em todas as pessoas, já que cada um, ao respeitar o outro, tem a visão do outro. A dignidade humana existe em todos os indivíduos e impõe o respeito mútuo entre as pessoas, no ato da comunicação, e que se opõe a uma interferência indevida na vida privada pelo Estado. Tais direitos são inerentes, porque conhecidos pelas pessoas, não podendo, portanto, o Estado desconhecê-los. A este cabe, ainda, criar condições favoráveis para uma integral realização dos mesmos". Assim, para a efetivação desse ideal constitucional, se faz necessário garantir, entre outros, o respeito às convicções, à igualdade, à liberdade e à saúde de cada indivíduo. Obrigar a mãe carregar em seu ventre, pelo longo período da gestação, os filhos que não irá ter, imaginando, a cada instante, que nascerão mal formados e morrerão logo em seguida, é constrangê-la a sofrimento inútil, cruel, incompatível '' Camargo, Antônio Luís Chaves. Culpabilidade e reprovação penal. São Paulo Sugestões Literárias, 1994, p. 12 e 31 = Mandado de Segurança n° 990 09 100287-9 - Santos
  • 17. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO ao conceito de vida digna. Ademais, a circunstância angustiante que passa não só a gestante, mas seu marido e toda a família, sabedores de que os fetos apresentam formação imperfeita e que, não se podendo afastar a anomalia, não haverá sobrevida ao parto, inflige-lhes grande pesar, que pode trazer reflexos sérios, quiçá irreparáveis, à saúde psíquico-emocional de todos os envolvidos. Maria Helena Pereira Franco Bromberg 12 observa que para os pais de crianças com doenças fatais, o processo de luto começa no momento em que lhes é comunicado o diagnóstico. Entendemos, pois, que o direito às vidas dos fetos, exíguas e inviáveis, não podem se opor ou prevalecer sobre a saúde psíquica da gestante e de seus familiares. Já tivemos a oportunidade de '" Bromberg, Mana Helena Pereira Franco. Luto A Morte do Ouro em Si, ín Vida e Morte: Laços da Existência São Paulo Casa do Psicólogo, 1996. = Mandado de Segurança n° 990.09.100287-9 - Santos
  • 18. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO escrever 13 que "a dignidade decorre da própria natureza humana, o ser humano deve ser sempre tratado de modo diferenciado em face da sua natureza racional. É no relacionamento entre as pessoas e o mundo exterior e entre o Estado e a pessoa que se exterioriza os limites da interferência no âmbito desta dignidade. O seu respeito, é importante que se ressalte, não é uma concessão do Estado, mas nasce da própria soberania popular, ligando-se à própria noção de Estado Democrático de Direito." Não se trata de valorar de maneira diferente o mesmo bem jurídico tutelado - vida da mãe, vida dos fetos. Analisa-se o alcance social de cada u m a delas e, considerando que os gêmeos não sobreviverão ao parto ou logo após ele, prevalente deve ser a vida da mãe, sua dignidade. Na manifestação de Jorge Miranda14: "Cada pessoa tem de ser compreendida em relação com as demais. Por isso, a Constituição n Silva, Marco Antônio Marques, Acesso à Justiça Penal e Estado Demouático de Direito São Paulo. Juarez de Oliveira, 2001, p 01 14 Miranda, Jorge. A Dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema de Direitos Fundamentais, ín Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana, Ia Ed São Paulo Quartier Latin, 2008, p 173. = Mandado de Segurança n° 990.09.100287-9 - Santos
  • 19. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Portuguesa) completa a referência à dignidade da pessoa humana com a referência à "mesma dignidade social" que possuem todos os cidadãos e todos os trabalhadores (arts. 13°, n° 1, e 59°, n° 1, alínea h), decorrente da inserção numa comunidade determinada, fora da qual, como diz o art. 29°, n° 1, da Declaração Universal, "Não é possível o livre e pleno desenvolvimetno da sua personalidade." Oportuno citar mais u m trecho das considerações do Ministro Marco Aurélio Mello, n a A D P F n 0 5415: "Quando se chega ao final da gestação, a sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido como razoável, sendo nenhuma a chance de afastar-se, na sobrevida, os efeitos da deficiência. Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além 15 Medida Cautelar na Ação de Descumpnmento de Preceito Fundamental n° 54, julgada em Io de julho de 2004, Supremo Tribunal Federal = Mandado de Segurança n° 990.09.100287-9 - Santos
  • 20. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina. Como registrado na inicial, a saúde, no sentido admitido pela Organização Mundial da Saúde, fica solapada, envolvidos os aspectos físicos, mental e sociahn Decidindo acerca da mesma matéria, o Desembargador Sebastião Carlos Garcia, deste Egrégio Tribunal de Justiça, assim se manifestou: ei Consigne-se, a propósito, o evidente confronto entre dois direitos fundamentais - direito à vida do nascituro e direito à dignidade pessoal e à saúde psíquica-emocional e eugênica da parturiente. Situada nesse ponto a questão süb judice, não haveria como deixar de garantir primazia à vida, como direito inalienável da pessoa humana, estendida ao nascituro. Essa equação, não obstante, cede e inverte-se ao se defrontar com a certeza - certeza = Mandado de Segurança n° 990 09 100287-9 - Santos
  • 21. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO científica , aliás - da inviabilidade da vida do feto pós-parto." (Apelação Cível com Revisão n° 5 1 6 . 2 9 9 - 4 / 5 - 6 a Câmara de Direito Privado - 13.09.2007 - M.V.). Diante dessa situação, deve-se abreviar-lhes o sofrimento; afastar-lhes do forte abalo psicológico pelo qual estão passando e o pesaroso sentir; assegurar-lhes a saúde 16 , e a dignidade. Nesse sentido: "Entendemos que estas vivências diferentes e, ao mesmo tempo tão semelhantes, trazem como maior entrave para sua adequada elaboração a ausência do necessário suporte social. Isto nos remete à necessidade de mudança dos paradigmas e sobretudo de mentalidade em relação à experiências humanas de tamanho impacto pessoal e social17." A justiça entra aqui. Auxilia n a diminuição e elaboração de um luto que de certo modo 16 A Organização Mundial de Saúde define saúde como "um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença " http.//www.opas org br/ 14 Casellato, Gabnela. Morta, Mana Antometa P. Lutos Matemos - Um Estudo Comparativo. ín Estudos Avançados sobre o Luto Campinas: Livro Pleno, 2002, pág 121 e 127 = Mandado de Segurança n° 990 09 100287-9 - Santos
  • 22. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO não é franqueado pela sociedade. Convivemos com o "mito do amor materno" e rechaçar um filho, ainda que sabidamente natimorto, é algo criticado pela sociedade. É como se sua dor não pudesse ser reconhecida e autorizada. É o caso! Assim: "O luto experimentado por essa mãe não é franqueado, não é autorizado socialmente, a perda não pode ser abertamente reconhecida, socialmente validada ou publicamente lamentada. A sociedade revela que não só não reconhece a necessidade de enlutar-se como também não reconhece que tenha havido qualquer relacionamento significativo anterior à perda.18" Esta Corte de Justiça tem se posicionado no sentido de, n a impossibilidade de sobrevida do feto, permitir o aborto, com o propósito de abreviar o sofrimento materno, em respeito ao seu luto, sua saúde e dignidade: IS Casellato, Gabnela Motta, Mana Antonieta P Luíos Maternos - Um Estudo Competi ativo. ín Estudos Avançados sobre o Luto. Campinas Livro Pleno, 2002. pág 122/123. = Mandado de Segurança n° 990.09 100287-9 - Santos
  • 23. 22 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Aborto - Eugênico - Feto com má formação congênita - Impossibilidade de vida extrauterina comprovada - Medida destinada a evitar sofrimento físico e psicológico à mãe e familiares Expedição de autorização e eventuais ofícios determinada - Segurança concedida (Mandado de Segurança n° 309.340-3 - Cotia - I a Câmara Criminal - Rei. David Haddad - 2 2 . 0 5 . 0 0 - V.U.). Aborto - Eugênico - Autorização - Admissibilidade - Impossibilidade de vida extrauterina - Detecção de cardiopatia grave e má formação de diversos órgãos - Deformidade absoluta e irreversível - interrupção da gravidez que vem a evitar tanto o risco de vida da mãe tanto o seu sofrimento em saber que daria à luz a um natimorto - Segurança concedida (Mandado de Segurança n° 4 1 8 . 5 9 2 - 3 / 4 - São Paulo - 5a Câmara Criminal - Rei. Barbosa Pereira - 12.06.2003 - V.U.). Mandado de Segurança n° 990.09 100287-9 - Santos
  • 24. 23 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Mandado de Segurança - Indeferimento de medida cautelar - Concessão de autorização para que a impetrante realize aborto - Feto com má formação congênita, portador da chamada acrania - Anomalia incompatível com a vida para o feto - Recomendação medida pela interrupção da gestação - Preservar o bem estar psicológico e clínico da gestação - Segurança concedida. Em se tratando de solicitação de aborto eugênico ou necessário, em decorrência de má formação congênita do feto comprovada cabalmente por laudos médicos, admite-se a autorização judicial para a interrupção da gravidez, como forma de se evitar a amargura e o sofrimento psicológico da mãe, que, de antemão, sabe que o filho não terá qualquer possibilidade de sobrevida (Mandado de Segurança n° 375.201-3 - São Vicente - 3 a Câmara Criminal - Rei. Tristão Ribeiro - 21.03.2002 - M.V.). = Mandado de Segurança n° 990.09.100287-9 - Santos
  • 25. 24 ^ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Mandado de Segurança n° 8 8 4 . 7 1 6 - 3 / 6 - São Paulo - 5 a Câmara Criminal - Rei. Marcus Zanuzzi - 15.12.2005 - V.U.; Mandado de Segurança n° 8 8 6 . 6 5 0 - 3 / 9 - São Paulo - 12 a Câmara Criminal - Rei. João Morenghi - 0 2 . 0 8 . 2 0 0 6 - V.U. Em conclusão, não havendo a possibilidade de vida extrauterina dos fetos, para evitar maiores danos e em respeito à dignidade humana, o reclamo apresentado é legítimo, autorizando-se a intervenção cirúrgica para a interrupção da gravidez. Pelo exposto, CONCEDE-SE a segurança nos termos declarados, determinando-se a imediata expedição do alvará e demais ofícios que fizerem necessários. 1 <*w MARCO ANTÔNIO Relator = Mandado de Segurança n° 990.09.100287-9 - Santos