Militar pleiteia diferenças salariais por desvio de função

30/04/2017 Evento 42 SENT1
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Poder Judiciário
JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Rio Grande do Sul
2ª Vara Federal de Porto Alegre
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PROCEDIMENTO COMUM Nº 504686040.2015.4.04.7100/RS
AUTOR: JADIR DE ORNELAS DE ARAUJO
ADVOGADO: VANESSA BOURSCHEIT DE AZAMBUJA
ADVOGADO: ANDRÉ LUIZ CORRÊA DE OLIVEIRA
RÉU: UNIÃO ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
SENTENÇA
1. RELATÓRIO
Tratase de ação ordinária ajuizada por Jadir de Ornelas de Araújo
contra a União, através da qual o autor, militar da reserva, pleiteia o pagamento de
diferenças remuneratórias em razão do desempenho de função exclusiva de
Primeiro Tenente. Narrou que era Subtenente de Comunicações,
tendo ingressado no Exército em 1987 e transferido para a reserva em 31/08/201.
Disse que no período de 18/06/2010 a 10/12/2012 exerceu o Comando do Pelotão
de Comunicações do 2º Regimento de Cavalaria Mecanizado, no Município
de São Borja, atribuição exclusiva de Primeiro Tenente, sem ter recebido o solto
correspondente
Foi concedido ao autor o benefício da gratuidade da justiça (Evento
3).
Citada, a União contestou a ação no Evento 6. Alegou a prescrição
parcial da ação e defendeu que a função exercida pelo autor não é exclusiva de
Primeiro Tenente, mas sim atribuída preferencialmente a militar ocupante do
referido posto. Sustentou não existir a hipótese de desvio de função no serviço
militar vez que as Forças Armadas remuneram o seu pessoal conforme o posto ou
graduação dos militares, e não conforme a função por eles desempenhada.
O autor apresentou réplica no Evento 9, postulando a designação de
audiência para a produção de prova testemunhal.
A União também requereu a produção de prova oral (Evento 12).
No Evento 14, foi indeferida a realização de audiência.
Contra essa decisão o autor interpôs agravo retido (Evento 18).

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O recurso não foi contraarrazoado (Evento 31).
A decisão proferida no Evento 14 foi mantida (Evento 33).
É o relatório. Decido.
2. FUNDAMENTAÇÃO
Prescrição
Tratandose de pedido de recebimento das diferenças entre o posto
que ocupava o autor e as funções que ele afirma ter exercido, sob o fundamento de
que, ao utilizar o militar em funções incompatíveis com o seu posto, a
Administração Militar locupletase indevidamente, pois remunera o militar em
patamar que não corresponde à vantagem que aufere com seu trabalho, constatase
a natureza indenizatória da verba postulada.
Nessa hipótese, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça determina a aplicação do prazo quinquenal previsto no artigo 1º, do
Decreto nº 20.910/32, conforme precedentes que seguem:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ESTADO. DANO MORAL E MATERIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART.
1º DO DECRETO N. 20.910/32. NORMA ESPECIAL QUE PREVALECE
SOBRE LEI GERAL. PRECEDENTES. ACÓRDÃO A QUO EM DISSONÂNCIA
COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. As ações por responsabilidade civil
contra o Estado prescrevem em cinco anos, nos termos do art. 1º do Decreto n.
20.910/32, porquanto é norma especial, que prevalece sobre lei geral. 2. Agravo
regimental não provido. (AgRg no REsp 1149621/PR, Rel. Ministro Benedito
Gonçalves, Primeira Seção, DJe 18/05/2010)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR
PÚBLICO. INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO.
PRAZO QUINQUENAL. DECRETO N. 20.910/1932. ART. 206, § 3º, DO
CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. 1. Caso em que se discute se o prazo
prescricional para o pagamento da indenização por desvio de função seria o
trienal previsto no art. 206, § 3º, incisos IV e V, do Código Civil, ou o quinquenal
estabelecido no Decreto 20.910/1932. 2. A jurisprudência desta Corte Superior
de Justiça firmouse no sentido de que é quinquenal o prazo prescricional para
propositura da ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, a teor do
art. 1° do Decreto n. 20.910/32, afastada a aplicação do Código Civil.
Precedentes: AgRg no REsp n. 969.681/AC, Ministro Arnaldo Esteves Lima,
Quinta Turma, DJe 17/11/2008; AgRg no REsp n. 1.073.796/RJ, Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1/7/2009; AgRg no Ag 1.230.668/RJ,
Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/5/2010. 3. Agravo
regimental não provido. (AgRg no AREsp 69696, Rel. Ministro Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, DJe 21/08/2012)
No caso dos autos, a parte autora requer o pagamento da
indenização no período de 18/06/2010 a 10/12/2012.
Considerando que a presente ação foi ajuizada em
31/07/2015, encontramse prescritas as parcelas vencidas antes de 31/07/2010.

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Mérito
A designação do autor para o exercício do Comando do Pelotão de
Comunicações do 2º Regimento de Cavalaria Mecanizado é questão
incontroversa.
O Boletim Interno juntado ao Evento 1, Out9, comprova a nomeação
do autor para o desempenho da referida função.
Por sua vez, a União não negou os fatos. Contudo, referiu que a
função exercida não é exclusiva de ocupante do posto de Primeiro Tenente, mas
sim ocupada preferencialmente por esses militares.
Além disso, defendeu não existir a hipótese de desvio de função no
serviço militar considerando que as Forças Armadas remuneram o seu pessoal
conforme o posto ou graduação ocupados, e não conforme a função
desempenhada.
Não procedem as alegações da União. Com efeito, de acordo com o
quadro de cargos vigente à época do alegado desvio de função, juntado aos autos
ao Evento 1, Out13, fl. 04, observase que o Comando do Pelotão de
Comunicações era função que devia ser exercida por ocupante do posto de
Primeiro Tenente.
Esse dado é confirmado pelo Comandante do 2º Regimento de
Cavalaria Mecanizado, nos esclarecimentos constantes do Evento 6, Ofic7.
Nas informações ali prestadas, temse que, na prática, também os
aspirantes a oficial e segundos tenentes exercem a função de Comandante
dependendo da disponibilidade humana existente no quartel.
Ocorre que justamente o que caracteriza o desvio de função é a
atribuição de função diversa àquela inerente ao cargo ou posto ocupado pelo
servidor civil ou militar sem a respectiva remuneração pelo trabalho exercido.
Logo, a existência de prática que destoa do Regulamento Interno
de Serviços Gerais não descaracteriza a hipótese de desvio de função; pelo
contrário, confirma a prática de desvio junto às Forças Armadas.
Já no que tange a alegação da União de que no serviço militar o
pessoal é remunerado conforme o posto ou graduação dos militares, e não
conforme a função por eles desempenhada, melhor sorte não assiste à requerida.
A regra acima descrita não é exclusiva do serviço militar, e sim
aplicável à Administração Pública e geral, que deve remunerar seus servidores de
acordo com os cargos por eles ocupados.
No entanto, o desvio de função exatamente ocorre quando ao
servidor são atribuídas funções distintas das atividades previstas para o seu cargo
específico.

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Sendo assim, a argumentação da União não se sustenta pois a regra a
ser observada pelo administrador público, civil ou militar, é não atribuir
funções incompatíveis ao cargo ou posto ocupado pelo servidor.
Isso não sendo observado verificase o desvio de função.
Cabe referir que o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento
no sentido de que o servidor público que laborou desempenhando funções diversas
das suas atribuições fixadas em lei, com habitualidade e continuidade, tem direito
à percepção do valor da remuneração devida ao cargo paradigma, como
indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. O servidor público
desviado de suas funções, contudo, não pode ser reenquadrado, fazendo jus apenas
à indenização correspondente à diferença remuneratória entre os vencimentos do
cargo efetivo e os daquele exercido de fato (RE 486184 AgR / SP, Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, DJ 1622007, Primeira Turma; AI 594942 AgR
/AP, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 07122006, Primeira Turma; AI 516622
AgR / RJ, Min. ELLEN GRACIE, DJ 24022006, Segunda Turma; RE 275840 /
RS, Relator p/ Acórdão Min. MARCO AURÉLIO, DJ 01062001, Segunda
Turma).
Não se trata de conceder majoração de vencimentos, mas sim de,
constatada a vantagem auferida pela Administração, determinar a devida
contraprestação ao servidor, a fim de evitar que aquela enriqueça às custas deste.
Ademais, conforme bem referido na inicial, o artigo 9º, da Lei nº
5.787/72 ("Dispõe sobre a Remuneração dos Militares e dá outras providências"),
previa expressamente a hipótese de desvio função nos seguintes termos:
Art 9º O militar no exercício de cargo ou comissão, cujo desempenho seja
privativo do posto ou graduação superior ao seu, percebe o soldo daquele posto
ou graduação.
O referido diploma legal foi parcialmente revogado pela Lei nº
8.237/91, que, por sua vez, foi revogada pela Medida Provisória n.º 2.21510/01.
Os diplomas legais supervenientes não previam igual disposição.
Nada obstante isso, a pretensão do autor ainda encontra fundamento
no artigo 25 da Lei nº 6.880/80, Estatuto dos Militares, que assim estabelece:
Art. 25. O militar ocupante de cargo provido em caráter efetivo ou interino, de
acordo com o parágrafo único do artigo 21, faz jus aos direitos correspondentes
ao cargo, conforme previsto em dispositivo legal.
Já o artigo 21 do Estatuto dos Militares assim dispõe:
Art. 21. Os cargos militares são providos com pessoal que satisfaça aos
requisitos de grau hierárquico e de qualificação exigidos para o seu desempenho.
Parágrafo único. O provimento de cargo militar farseá por ato de nomeação ou
determinação expressa da autoridade competente.

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Logo, estando comprovado que o autor cumpriu tarefas que deveriam
ser exercidas por militar ocupante do posto de Primeiro Tenente mesmo ocupando
posto distinto, deve ser acolhido o seu pedido.
Correção monetária e juros
Em relação à aplicabilidade das alterações introduzidas pela Lei nº
11.960/09, a utilização da TR como indexador da correção monetária foi afastada
pelo Supremo Tribunal Federal nas decisões de mérito das Ações Diretas de
Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. Já os juros não foram abrangidos pela
declaração de inconstitucionalidade (cf. decidido pelo Ministro Teori Zavascki nos
autos da Medida Cautelar na Reclamação 16.745, em 18/11/2013, DJE de
20/11/2013).
Em 25 de março de 2015, o Supremo decidiu a questão relativa à
modulação dos efeitos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade acima referidas,
considerando válido o índice básico da caderneta de poupança, a TR, para a
atualização monetária dos precatórios expedidos até o dia 25/03/2015; após essa
data, determinou a substituição da TR pelo Índice de Preços ao Consumidor
Amplo Especial (IPCAE).
Do que se depreende da leitura da decisão proferida pelo Supremo
(disponível no sítio eletrônico do STF), a modulação referiuse apenas às
alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 62/09, não tendo havido a
modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 5º, da Lei
nº 11.960/09, que alterou a redação do artigo 1ºF, da Lei nº 9.494/97, igualmente
considerado parcialmente inconstitucional, por arrastamento, no julgamento das
Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425.
Posteriormente, a Suprema Corte iniciou a análise da repercussão
geral, nos autos do RE n. 870.947/SE, da Relatoria do Ministro Luiz Fux, da
validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as
condenações impostas à Fazenda Pública, previstos no artigo 1ºF, da Lei nº
9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, assim ementado:
DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E
JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA
FAZENDA PÚBLICA. ART. 1ºF DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA
PELA LEI Nº 11.960/09. TEMA 810. REPERCUSSÃO GERAL
RECONHECIDA.
(RE 870947 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 16/04/2015,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe077 DIVULG 24042015 PUBLIC 27042015 )
Destaco trecho da manifestação do Ministro relator que explicita a
questão a ser dirimida no julgamento do referido recurso:
(...)
Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à
Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano
efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1ºF da Lei nº 9.494/97
ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal
quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.

30/04/2017 Evento 42 SENT1
Ressalto, por oportuno, que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e
4.425, uma vez que, naquelas demandas do controle concentrado, o art. 1ºF da
Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por
arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, §12, da CRFB e o
aludido dispositivo infraconstitucional.
(...)
Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo
índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é
certo que o julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, sob a perspectiva formal, teve
escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal
pronunciarse especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a
controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e
avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.
(...)
Desse modo, temse que, segundo a interpretação do Supremo, as
decisões proferidas das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425 não
envolveram a discussão relativa aos critérios de atualização dos débitos da
Fazenda Pública na fase de condenação, permanecendo, como consequência, em
pleno vigor, neste ponto, o disposto no artigo 1ºF da Lei nº 9.494/97, na redação
que lhe deu a Lei nº 11.960/09, de modo que resta aplicável a TR como indexador
de correção monetária na fase do processo de conhecimento.
No que tange aos juros de mora, por não terem sido atingidos pelos
efeitos das decisões das ADIs 4.357 e 4.425, devem ser calculados com base nos
índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, em uma única
incidência (sem capitalização), contemplada a alteração promovida pela Medida
Provisória nº 567/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012.
Os juros de mora devem ser calculados, desde a citação, com base
nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, em uma
única incidência (sem capitalização), contemplada a alteração promovida pela
Medida Provisória nº 567/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012.
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, reconheço a prescrição das parcelas vencidas
antes de 31/07/2010 e julgo parcialmente procedente o pedido para condenar
a União a pagar à parte autora as diferenças remuneratórias entre os soldos
referentes aos postos de Subtenente e Primeiro Tenente.
Os valores devidos devem ser atualizados monetariamente pela TR, a
partir da data em que devida cada parcela, e acrescidos de juros de mora, a contar
da citação, à taxa de 0,5% ao mês, de forma simples.
Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios em favor
do autor, cujo percentual será arbitrado na fase de liquidação, a teor do que dispõe
o artigo 85, § 4º, inciso II, do NCPC.
Não é o caso de ressarcimento de custas.
Publiquese e registrese.

30/04/2017 Evento 42 SENT1
504686040.2015.4.04.7100 710004074211 .V16 MDX© MDX
Havendo recurso tempestivo, intime(m)se a(s) parte(s) contrária(s)
para apresentação de contrarrazões, no prazo legal. Juntados os recursos e as
respectivas respostas, apresentadas no prazo legal, remetamse os autos ao
Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Transitada em julgado esta sentença, e nada sendo requerido, dêse
baixa nos autos.

Documento eletrônico assinado por PAULA BECK BOHN, Juíza Federal Substituta, na forma do artigo
1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março
de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador
710004074211v16 e do código CRC 20dac293.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULA BECK BOHN
Data e Hora: 26/04/2017 18:54:42

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