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10/05/2018
Número: 5009255-12.2017.4.03.6100
Classe: AÇÃO POPULAR
Órgão julgador: 7ª Vara Cível Federal de São Paulo
Última distribuição : 28/06/2017
Valor da causa: R$ 1.000,00
Assuntos: Radiodifusão
Segredo de justiça? NÃO
Justiça gratuita? SIM
Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM
Justiça Federal da 3ª Região
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Partes Procurador/Terceiro vinculado
DEONISIO BORGES DA COSTA (AUTOR) REINALDO LUCIANO COSTA MARQUES (ADVOGADO)
UNIAO FEDERAL (RÉU)
AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL
(RÉU)
RADIO GLOBO DE SAO PAULO LTDA (RÉU) AFRANIO AFFONSO FERREIRA NETO (ADVOGADO)
MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA (ADVOGADO)
ALICE BERNARDO VORONOFF DE MEDEIROS
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ALICE BERNARDO VORONOFF DE MEDEIROS
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ALICE BERNARDO VORONOFF DE MEDEIROS
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RADIO DIFUSORA ATUAL LTDA (RÉU)
CHRISTIANE HELLMEISTER DE ABREU LUCAS (RÉU)
JOSE MASCI DE ABREU (RÉU)
MARIA CRISTINA HELLMEISTER DE ABREU (RÉU)
AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES ANATEL
(RÉU)
AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL
(RÉU)
AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES (RÉU)
MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP (CUSTUS LEGIS)
Documentos
Id. Data da
Assinatura
Documento Tipo
67621
12
27/04/2018 13:20 Petição Intercorrente Petição Intercorrente
Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) da JF/SP - VCIVEL - SETIMA VARA
CÍVEL DE SÃO PAULO/SP
AUTO JUDICIAL: JF/SP-5009255-12.2017.4.03.6100-APO
AUTOR: DEONÍSIO BORGES DA COSTA
RÉU: JOÃO ROBERTO MARINHO E OUTROS.
Trata-se de Ação Popular, com pedido de tutela de urgência, proposta por
DEONISIO BORGES DA COSTA, em face da UNIÃO FEDERAL, ANATEL, RÁDIO
GLOBO DE SÃO PAULO LTDA., JOÃO ROBERTO MARINHO E OUTROS, em função
da prática de atos ofensivos aos princípios administrativos da legalidade e moralidade,
caracterizados no arrendamento de 100% do dial 94.1 FM, sem autorização ou mesmo outorga
para realizar a transmissão nesse sistema na cidade de São Paulo.
O pedido de tutela de urgência foi indeferido por força de decisão proferida no
ID nº 176075.
Devidamente citados, os réus apresentaram suas contestações.
A União Federal argumentou que o Ministério das Comunicações determinou à
Secretaria de Radiodifusão a realização de fiscalização, para verificar as supostas
irregularidades apontas pelo autor em sua exordial, tendo sido instaurado o Processo de
Averiguação de Denúncia nº 01250.046754/2017, esclarecendo, ainda, que a Rádio Difusora
Atual foi fiscalizada pela ANATEL, de acordo com o Relatório de Fiscalização nº
0449/2017/GRO01, requerendo, por tais motivos, a improcedência do pedido.
A Anatel arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade passiva, requerendo, ao final, a
extinção do feito, sem resolução de mérito.
Os réus Rádio Globo de São Paulo Ltda., João Roberto Marinho e Rodrigo
Mesquita Marinho levantaram matéria preliminar, consistente na ausência de interesse
PR-SP-MANIFESTAÇÃO-31542/2018
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processual, por inadequação da via eleita, ilegitimidade passiva e inépcia da inicial. No mérito,
postularam a improcedência do pedido.
Já os réus Rádio Difusora Atual Ltda., José Masci de Abreu, Maria Cristina
Hellmeinster de Abreu e Christiane Hellmeister de Abreu Lucas sustentaram, preliminarmente,
a impossibilidade jurídica do pedido, inépcia da petição inicial, e falta de interesse de agir. No
mérito propugnam pela improcedência do pedido, bem assim seja reconhecido o direito dos
corréus a celebrarem Contrato de Afiliação, condenando-se o autor à litigância de má-fé e ao
décuplo das custas, por ser a lide considerada temerária.
Em sua réplica, o autor refutou as alegações dos réus, sustentando o domínio do
grupo Globo e aos jornais e meios de comunicação mencionados em sua réplica, para que estes
últimos informem se obtiveram as informações relativas ao arrendamento através de notas
oficiais ou outros meios. Ainda, requereu a expedição de ofício à coordenadoria de outorgas,
para que apresente a conclusão da fiscalização.
A União Federal informou não haver provas a produzir, juntando, na
oportunidade, documentos enviados pela Consultoria Jurídica do Ministério das Comunicações.
Os réus Rádio Globo de São Paulo Ltda., João Roberto Marinho e Rodrigo
Mesquita Marinho também sinalizaram a desnecessidade de produção de provas, requerendo o
julgamento antecipado do feito.
O autor interpôs Agravo de Instrumento em face da decisão que indeferiu o
pedido de tutela de urgência, sendo este improvido pelo Tribunal, após parecer desfavorável no
Ministério Público Federal.
O MM. Juízo afastou a alegação de ilegitimidade passiva da ANATEL.
Vieram os autos para o Ministério Público Federal. Passo à manifestação.
A Constituição Federal trata da prestação do serviço de radiodifusão em duas
passagens. O artigo 21 prevê a competência da União para "explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão (...) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e
imagens"; e o artigo 223 confere ao Poder Executivo a competência para "outorgar e renovar
concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens,
observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal".
De forma a regulamentar a prestação desses serviços, foram criadas em 1962 e
1963, respectivamente, a Lei nº 4.117, denominada Código Brasileiro de Telecomunicações, e o
Decreto nº 52.795 que aprovou o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão. Ambos os
diplomas possuem disposições muito similares aos artigos constitucionais supracitados,
conforme transcrição abaixo:
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Lei nº 4.117/62: "Art. 10. Compete privativamente à União:
I - manter e explorar diretamente:
b) os serviços públicos de telégrafos, de telefones interestaduais e de
radiocomunicações, ressalvadas as exceções constantes desta lei, inclusive quanto aos
de radiodifusão e ao serviço internacional
II - fiscalizar os Serviços de telecomunicações por ela concedidos, autorizados ou
permitidos
(...)
Art. 33. Os serviços de telecomunicações, não executados diretamente
pela União, poderão ser explorados por concessão, autorização ou
permissão, observadas as disposições desta Lei."
Decreto nº 52.795/63: "Art. 1º Os serviços de radiodifusão, compreendendo
a transmissão de sons (radiodifusão sonora) e a transmissão de sons e
imagens (televisão), a serem direta e livremente recebidas pelo público
em geral, obedecerão aos preceitos da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de
1962, do Decreto nº 52.026, de 20 de maio de 1963, deste Regulamento
e das normas baixadas pelo Ministério das Comunicações, observando,
quanto à outorga para execução desses serviços, as disposições da Lei
nº 8.666, de 21 de junho de 1993."
Observa-se que a atividade de radiodifusão é um serviço público que o
Estado tem a obrigação de prestar, mas que também pode ser concedido ao particular,
mediante autorização, concessão ou permissão. É plenamente possível, portanto, que
uma entidade privada preste serviço de radiodifusão, desde que haja um contrato de
concessão ou permissão firmado entre o Poder Público e o particular (concessionário ou
permissionário).
No caso dos serviços de radiodifusão, as outorgas de concessão e permissão não
estão regulamentadas pela lei geral das concessões (Lei nº 8.987/95), mas sim pelo próprio
Decreto nº 52.975/63 - que prevê as formalidades a serem preenchidas pelos pretendentes à
execução dos serviços, as regras referentes ao processo licitatório, os requisitos para
formalização do contrato, entre outras normas - e pelo Código Brasileiro de Telecomunicações,
que dispõe, no artigo 34:
Art. 34. As novas concessões ou permissões para o serviço de radiodifusão serão
precedidas de edital, publicado com sessenta dias de antecedência pelo órgão
competente do Poder Executivo, convidando as entidades interessadas a apresentar
suas propostas em prazo determinado.
Constata-se que, para que haja a concessão do serviço de radiodifusão existe um
trâmite formal e complexo a ser seguido, como há, em realidade, para a concessão de qualquer
serviço público, de modo a garantir a isonomia e a igualdade de concorrência, princípios
essenciais do ideal republicano. Não é possível, portanto, o arrendamento total ou mesmo
parcial da outorga, por ela ser destina àquele particular determinado, que, após comprovar
possuir todas as atribuições tidas como necessárias pelo Poder Público para prestação do
serviço, venceu a licitação. O concessionário não dispõe daquele serviço público para arrendar a
quem bem entender, ele detém apenas a autorização estatal para presta-lo por um certo período
de tempo.
Nesse sentido, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:
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"A concessão é um ato intuitu personae por excelência e será obrigatoriamente
precedida de licitação, o que, de resto, está estampado no art. 175 da Constituição. O
Concessionário é selecionado em função de um conjunto de requisitos entre os quais,
obviamente, se incluem sua capacitação técnica para o desempenho da atividade, sua
idoneidade financeira para suportar os encargos patrimoniais, sua competência
administrativa para gerir o empreendimento e sua integridade moral, medida nas
empresas pela correção com que respondem aos compromissos assumidos." MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo:
Malheiros, s.d. p. 369-370.
"Tendo sido visto que a concessão depende de licitação - até mesmo por imposição
constitucional - e como o que está em causa, ademais, é um serviço público, não se
compreenderia que o concessionário pudesse repassá-la a outrem, com ou sem a
concordância da Administração. Com efeito, quem venceu o certame foi o
concessionário, e não um terceiro - sujeito esse, pois, que, de direito, não se
credenciou, ao cabo de disputa aberta com quaisquer interessados, ao exercício da
atividade em pauta. Logo, admitir a transferência da concessão seria uma burla ao
princípio licitatório, enfaticamente consagrado na Lei Magna em tema de concessão, e
feriria o princípio da isonomia, igualmente encarecido na Constituição." MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo:
Malheiros, s.d. p. 461.
Em relação aos diplomas legais específicos ao serviço de radiodifusão,
importante esclarecer que eles possibilitam a transferência de uma pessoa jurídica a outra,
porém, apenas mediante prévia anuência do Poder Público, sob pena de ser considerada inválida
e ilegal. É o que depreende-se da leitura dos dispositivos abaixo:
Lei nº 4.117/62: "Art. 38. Nas concessões, permissões ou autorizações para explorar
serviços de radiodifusão, serão observados, além de outros requisitos, os seguintes
preceitos e cláusulas: (...) c) a transferência da concessão ou permissão de uma
pessoa jurídica para outra depende, para sua validade, de prévia anuência do órgão
competente do Poder Executivo"
Decreto nº 52.795/63: "Art 25. Sem prévia aprovação do Governo Federal não poderá
ter execução nenhum acordo ou convênio entre concessionárias ou permissionárias
de serviços de radiodifusão, ao que se refere à utilização das frequências que lhes
forem consignadas e à execução dos serviços.
Art. 28. As concessionárias e permissionárias do serviço de radiodifusão, além de
outros que o órgão competente do Poder Executivo federal julgue convenientes ao
interesse público, estão sujeitas aos seguintes preceitos e obrigações: (...) 10 - solicitar
autorização prévia do órgão competente do Poder Executivo federal para transferir a
concessão ou permissão de uma pessoa jurídica para outra.
Art. 90. A transferência da concessão ou da permissão será autorizada:
I - quanto aos serviços de radiodifusão sonora, por meio de Portaria do Ministro de
Estado da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações; e
II - quanto aos serviços de radiodifusão de sons e imagens, por meio de Decreto do
Presidente da República, que será precedido de instrução processual a ser efetivada
pelo Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações."
Após os esclarecimento acima, passemos ao exame do caso em tela.
Afirma o autor que houve arrendamento ilegal de outorga de radiodifusão entre
as rés Rádio Difusora Atual Ltda., detentora da outorga do dial 94,1 FM, e Rádio Globo de São
Paulo Ltda., que passou a transmitir, desde 23.06.2017, sua programação através do referido
dial.
Ao contestar as alegações feitas pelo autor, a Rádio Globo de São Paulo Ltda.,
sustentou que na verdade não houve arrendamento, mas sim um contrato de afiliação entre as
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empresas cuja finalidade foi permitir a retransmissão pela Rádio Difusora do conteúdo Globo
em horários pré-determinados e sob sua responsabilidade, preservando horários livres para que a
afiliada insira o conteúdo que desejar.
Referido contrato, juntado aos autos sob id 2159930, tem por objeto a
"autorização da Rádio Globo para Emissora (Rádio Difusora) transmitir a programação diária
da Rede Rádio Globo, com exclusividade em sua área de cobertura e em sua estação FM, que
opera na frequência de 94,1 MHz, na cidade de São Paulo/SP, através do serviço de
radiodifusão sonora" pelo prazo de cinco anos. O documento prevê, ainda, que a Emissora
transmitirá a programação da Rede Rádio Globo sem qualquer interferência ou modificação,
sendo estipulado os horários de 6h às 8h e das 18h às 19h de segunda a sexta para transmissão
do conteúdo local.
Percebe-se claramente que o contrato particular firmado entre as rés transferiu
totalmente a execução da radiodifusão sonora da pessoa jurídica Rádio Difusora à Rádio Globo,
em uma evidente tentativa de burlar o sistema de outorga de concessão e flagrante violação ao
dever de licitar, já que a frequência 94,1 FM está, atualmente, sob responsabilidade de entidade,
inclusive, tendo sido alterado o nome para Rádio Globo, que não participou de concorrência
pública.
Ainda, cumpre salientar que, de acordo com as informações contatantes nos
autos, e no contrato juntado pela ré Rádio Globo, resta claro que esta monopoliza a
programação da rádio.
Mesmo que o contrato fosse inserido nas possibilidades de transferência previstas
em lei, sua validade é questionável, uma vez que não teve prévia autorização do Estado.
Ante ao exposto, o Ministério Público Federal opina pela PROCEDÊNCIA da
ação
São Paulo, 18 de abril de 2018.
PRISCILA COSTA SCHREINER RODER
PROCURADOR(A) DA REPÚBLICA
Pág. 5 de 5
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  • 1. 10/05/2018 Número: 5009255-12.2017.4.03.6100 Classe: AÇÃO POPULAR Órgão julgador: 7ª Vara Cível Federal de São Paulo Última distribuição : 28/06/2017 Valor da causa: R$ 1.000,00 Assuntos: Radiodifusão Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM Justiça Federal da 3ª Região PJe - Processo Judicial Eletrônico Partes Procurador/Terceiro vinculado DEONISIO BORGES DA COSTA (AUTOR) REINALDO LUCIANO COSTA MARQUES (ADVOGADO) UNIAO FEDERAL (RÉU) AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL (RÉU) RADIO GLOBO DE SAO PAULO LTDA (RÉU) AFRANIO AFFONSO FERREIRA NETO (ADVOGADO) MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA (ADVOGADO) ALICE BERNARDO VORONOFF DE MEDEIROS (ADVOGADO) RAFAEL LORENZO FERNANDEZ KOATZ (ADVOGADO) GUSTAVO BINENBOJM (ADVOGADO) JOAO ROBERTO MARINHO (RÉU) AFRANIO AFFONSO FERREIRA NETO (ADVOGADO) MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA (ADVOGADO) ALICE BERNARDO VORONOFF DE MEDEIROS (ADVOGADO) RAFAEL LORENZO FERNANDEZ KOATZ (ADVOGADO) GUSTAVO BINENBOJM (ADVOGADO) RODRIGO MESQUITA MARINHO (RÉU) AFRANIO AFFONSO FERREIRA NETO (ADVOGADO) MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA (ADVOGADO) ALICE BERNARDO VORONOFF DE MEDEIROS (ADVOGADO) RAFAEL LORENZO FERNANDEZ KOATZ (ADVOGADO) GUSTAVO BINENBOJM (ADVOGADO) RADIO DIFUSORA ATUAL LTDA (RÉU) CHRISTIANE HELLMEISTER DE ABREU LUCAS (RÉU) JOSE MASCI DE ABREU (RÉU) MARIA CRISTINA HELLMEISTER DE ABREU (RÉU) AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES ANATEL (RÉU) AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL (RÉU) AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES (RÉU) MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP (CUSTUS LEGIS) Documentos Id. Data da Assinatura Documento Tipo
  • 2. 67621 12 27/04/2018 13:20 Petição Intercorrente Petição Intercorrente
  • 3. Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) da JF/SP - VCIVEL - SETIMA VARA CÍVEL DE SÃO PAULO/SP AUTO JUDICIAL: JF/SP-5009255-12.2017.4.03.6100-APO AUTOR: DEONÍSIO BORGES DA COSTA RÉU: JOÃO ROBERTO MARINHO E OUTROS. Trata-se de Ação Popular, com pedido de tutela de urgência, proposta por DEONISIO BORGES DA COSTA, em face da UNIÃO FEDERAL, ANATEL, RÁDIO GLOBO DE SÃO PAULO LTDA., JOÃO ROBERTO MARINHO E OUTROS, em função da prática de atos ofensivos aos princípios administrativos da legalidade e moralidade, caracterizados no arrendamento de 100% do dial 94.1 FM, sem autorização ou mesmo outorga para realizar a transmissão nesse sistema na cidade de São Paulo. O pedido de tutela de urgência foi indeferido por força de decisão proferida no ID nº 176075. Devidamente citados, os réus apresentaram suas contestações. A União Federal argumentou que o Ministério das Comunicações determinou à Secretaria de Radiodifusão a realização de fiscalização, para verificar as supostas irregularidades apontas pelo autor em sua exordial, tendo sido instaurado o Processo de Averiguação de Denúncia nº 01250.046754/2017, esclarecendo, ainda, que a Rádio Difusora Atual foi fiscalizada pela ANATEL, de acordo com o Relatório de Fiscalização nº 0449/2017/GRO01, requerendo, por tais motivos, a improcedência do pedido. A Anatel arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade passiva, requerendo, ao final, a extinção do feito, sem resolução de mérito. Os réus Rádio Globo de São Paulo Ltda., João Roberto Marinho e Rodrigo Mesquita Marinho levantaram matéria preliminar, consistente na ausência de interesse PR-SP-MANIFESTAÇÃO-31542/2018 Pág. 1 de 5 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporPRISCILACOSTASCHREINERRODER,em27/04/201813:18.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento.ChaveD75BC5D2.7354DABB.A0C788FA.94555654 Num. 6762112 - Pág. 1Assinado eletronicamente por: PRISCILA COSTA SCHREINER RODER - 27/04/2018 13:18:44 http://pje1g.trf3.jus.br:80/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18042713203230100000006410947 Número do documento: 18042713203230100000006410947
  • 4. processual, por inadequação da via eleita, ilegitimidade passiva e inépcia da inicial. No mérito, postularam a improcedência do pedido. Já os réus Rádio Difusora Atual Ltda., José Masci de Abreu, Maria Cristina Hellmeinster de Abreu e Christiane Hellmeister de Abreu Lucas sustentaram, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido, inépcia da petição inicial, e falta de interesse de agir. No mérito propugnam pela improcedência do pedido, bem assim seja reconhecido o direito dos corréus a celebrarem Contrato de Afiliação, condenando-se o autor à litigância de má-fé e ao décuplo das custas, por ser a lide considerada temerária. Em sua réplica, o autor refutou as alegações dos réus, sustentando o domínio do grupo Globo e aos jornais e meios de comunicação mencionados em sua réplica, para que estes últimos informem se obtiveram as informações relativas ao arrendamento através de notas oficiais ou outros meios. Ainda, requereu a expedição de ofício à coordenadoria de outorgas, para que apresente a conclusão da fiscalização. A União Federal informou não haver provas a produzir, juntando, na oportunidade, documentos enviados pela Consultoria Jurídica do Ministério das Comunicações. Os réus Rádio Globo de São Paulo Ltda., João Roberto Marinho e Rodrigo Mesquita Marinho também sinalizaram a desnecessidade de produção de provas, requerendo o julgamento antecipado do feito. O autor interpôs Agravo de Instrumento em face da decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência, sendo este improvido pelo Tribunal, após parecer desfavorável no Ministério Público Federal. O MM. Juízo afastou a alegação de ilegitimidade passiva da ANATEL. Vieram os autos para o Ministério Público Federal. Passo à manifestação. A Constituição Federal trata da prestação do serviço de radiodifusão em duas passagens. O artigo 21 prevê a competência da União para "explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (...) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens"; e o artigo 223 confere ao Poder Executivo a competência para "outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal". De forma a regulamentar a prestação desses serviços, foram criadas em 1962 e 1963, respectivamente, a Lei nº 4.117, denominada Código Brasileiro de Telecomunicações, e o Decreto nº 52.795 que aprovou o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão. Ambos os diplomas possuem disposições muito similares aos artigos constitucionais supracitados, conforme transcrição abaixo: Pág. 2 de 5 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporPRISCILACOSTASCHREINERRODER,em27/04/201813:18.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento.ChaveD75BC5D2.7354DABB.A0C788FA.94555654 Num. 6762112 - Pág. 2Assinado eletronicamente por: PRISCILA COSTA SCHREINER RODER - 27/04/2018 13:18:44 http://pje1g.trf3.jus.br:80/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18042713203230100000006410947 Número do documento: 18042713203230100000006410947
  • 5. Lei nº 4.117/62: "Art. 10. Compete privativamente à União: I - manter e explorar diretamente: b) os serviços públicos de telégrafos, de telefones interestaduais e de radiocomunicações, ressalvadas as exceções constantes desta lei, inclusive quanto aos de radiodifusão e ao serviço internacional II - fiscalizar os Serviços de telecomunicações por ela concedidos, autorizados ou permitidos (...) Art. 33. Os serviços de telecomunicações, não executados diretamente pela União, poderão ser explorados por concessão, autorização ou permissão, observadas as disposições desta Lei." Decreto nº 52.795/63: "Art. 1º Os serviços de radiodifusão, compreendendo a transmissão de sons (radiodifusão sonora) e a transmissão de sons e imagens (televisão), a serem direta e livremente recebidas pelo público em geral, obedecerão aos preceitos da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962, do Decreto nº 52.026, de 20 de maio de 1963, deste Regulamento e das normas baixadas pelo Ministério das Comunicações, observando, quanto à outorga para execução desses serviços, as disposições da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993." Observa-se que a atividade de radiodifusão é um serviço público que o Estado tem a obrigação de prestar, mas que também pode ser concedido ao particular, mediante autorização, concessão ou permissão. É plenamente possível, portanto, que uma entidade privada preste serviço de radiodifusão, desde que haja um contrato de concessão ou permissão firmado entre o Poder Público e o particular (concessionário ou permissionário). No caso dos serviços de radiodifusão, as outorgas de concessão e permissão não estão regulamentadas pela lei geral das concessões (Lei nº 8.987/95), mas sim pelo próprio Decreto nº 52.975/63 - que prevê as formalidades a serem preenchidas pelos pretendentes à execução dos serviços, as regras referentes ao processo licitatório, os requisitos para formalização do contrato, entre outras normas - e pelo Código Brasileiro de Telecomunicações, que dispõe, no artigo 34: Art. 34. As novas concessões ou permissões para o serviço de radiodifusão serão precedidas de edital, publicado com sessenta dias de antecedência pelo órgão competente do Poder Executivo, convidando as entidades interessadas a apresentar suas propostas em prazo determinado. Constata-se que, para que haja a concessão do serviço de radiodifusão existe um trâmite formal e complexo a ser seguido, como há, em realidade, para a concessão de qualquer serviço público, de modo a garantir a isonomia e a igualdade de concorrência, princípios essenciais do ideal republicano. Não é possível, portanto, o arrendamento total ou mesmo parcial da outorga, por ela ser destina àquele particular determinado, que, após comprovar possuir todas as atribuições tidas como necessárias pelo Poder Público para prestação do serviço, venceu a licitação. O concessionário não dispõe daquele serviço público para arrendar a quem bem entender, ele detém apenas a autorização estatal para presta-lo por um certo período de tempo. Nesse sentido, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello: Pág. 3 de 5 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporPRISCILACOSTASCHREINERRODER,em27/04/201813:18.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento.ChaveD75BC5D2.7354DABB.A0C788FA.94555654 Num. 6762112 - Pág. 3Assinado eletronicamente por: PRISCILA COSTA SCHREINER RODER - 27/04/2018 13:18:44 http://pje1g.trf3.jus.br:80/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18042713203230100000006410947 Número do documento: 18042713203230100000006410947
  • 6. "A concessão é um ato intuitu personae por excelência e será obrigatoriamente precedida de licitação, o que, de resto, está estampado no art. 175 da Constituição. O Concessionário é selecionado em função de um conjunto de requisitos entre os quais, obviamente, se incluem sua capacitação técnica para o desempenho da atividade, sua idoneidade financeira para suportar os encargos patrimoniais, sua competência administrativa para gerir o empreendimento e sua integridade moral, medida nas empresas pela correção com que respondem aos compromissos assumidos." MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, s.d. p. 369-370. "Tendo sido visto que a concessão depende de licitação - até mesmo por imposição constitucional - e como o que está em causa, ademais, é um serviço público, não se compreenderia que o concessionário pudesse repassá-la a outrem, com ou sem a concordância da Administração. Com efeito, quem venceu o certame foi o concessionário, e não um terceiro - sujeito esse, pois, que, de direito, não se credenciou, ao cabo de disputa aberta com quaisquer interessados, ao exercício da atividade em pauta. Logo, admitir a transferência da concessão seria uma burla ao princípio licitatório, enfaticamente consagrado na Lei Magna em tema de concessão, e feriria o princípio da isonomia, igualmente encarecido na Constituição." MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, s.d. p. 461. Em relação aos diplomas legais específicos ao serviço de radiodifusão, importante esclarecer que eles possibilitam a transferência de uma pessoa jurídica a outra, porém, apenas mediante prévia anuência do Poder Público, sob pena de ser considerada inválida e ilegal. É o que depreende-se da leitura dos dispositivos abaixo: Lei nº 4.117/62: "Art. 38. Nas concessões, permissões ou autorizações para explorar serviços de radiodifusão, serão observados, além de outros requisitos, os seguintes preceitos e cláusulas: (...) c) a transferência da concessão ou permissão de uma pessoa jurídica para outra depende, para sua validade, de prévia anuência do órgão competente do Poder Executivo" Decreto nº 52.795/63: "Art 25. Sem prévia aprovação do Governo Federal não poderá ter execução nenhum acordo ou convênio entre concessionárias ou permissionárias de serviços de radiodifusão, ao que se refere à utilização das frequências que lhes forem consignadas e à execução dos serviços. Art. 28. As concessionárias e permissionárias do serviço de radiodifusão, além de outros que o órgão competente do Poder Executivo federal julgue convenientes ao interesse público, estão sujeitas aos seguintes preceitos e obrigações: (...) 10 - solicitar autorização prévia do órgão competente do Poder Executivo federal para transferir a concessão ou permissão de uma pessoa jurídica para outra. Art. 90. A transferência da concessão ou da permissão será autorizada: I - quanto aos serviços de radiodifusão sonora, por meio de Portaria do Ministro de Estado da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações; e II - quanto aos serviços de radiodifusão de sons e imagens, por meio de Decreto do Presidente da República, que será precedido de instrução processual a ser efetivada pelo Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações." Após os esclarecimento acima, passemos ao exame do caso em tela. Afirma o autor que houve arrendamento ilegal de outorga de radiodifusão entre as rés Rádio Difusora Atual Ltda., detentora da outorga do dial 94,1 FM, e Rádio Globo de São Paulo Ltda., que passou a transmitir, desde 23.06.2017, sua programação através do referido dial. Ao contestar as alegações feitas pelo autor, a Rádio Globo de São Paulo Ltda., sustentou que na verdade não houve arrendamento, mas sim um contrato de afiliação entre as Pág. 4 de 5 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporPRISCILACOSTASCHREINERRODER,em27/04/201813:18.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento.ChaveD75BC5D2.7354DABB.A0C788FA.94555654 Num. 6762112 - Pág. 4Assinado eletronicamente por: PRISCILA COSTA SCHREINER RODER - 27/04/2018 13:18:44 http://pje1g.trf3.jus.br:80/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18042713203230100000006410947 Número do documento: 18042713203230100000006410947
  • 7. empresas cuja finalidade foi permitir a retransmissão pela Rádio Difusora do conteúdo Globo em horários pré-determinados e sob sua responsabilidade, preservando horários livres para que a afiliada insira o conteúdo que desejar. Referido contrato, juntado aos autos sob id 2159930, tem por objeto a "autorização da Rádio Globo para Emissora (Rádio Difusora) transmitir a programação diária da Rede Rádio Globo, com exclusividade em sua área de cobertura e em sua estação FM, que opera na frequência de 94,1 MHz, na cidade de São Paulo/SP, através do serviço de radiodifusão sonora" pelo prazo de cinco anos. O documento prevê, ainda, que a Emissora transmitirá a programação da Rede Rádio Globo sem qualquer interferência ou modificação, sendo estipulado os horários de 6h às 8h e das 18h às 19h de segunda a sexta para transmissão do conteúdo local. Percebe-se claramente que o contrato particular firmado entre as rés transferiu totalmente a execução da radiodifusão sonora da pessoa jurídica Rádio Difusora à Rádio Globo, em uma evidente tentativa de burlar o sistema de outorga de concessão e flagrante violação ao dever de licitar, já que a frequência 94,1 FM está, atualmente, sob responsabilidade de entidade, inclusive, tendo sido alterado o nome para Rádio Globo, que não participou de concorrência pública. Ainda, cumpre salientar que, de acordo com as informações contatantes nos autos, e no contrato juntado pela ré Rádio Globo, resta claro que esta monopoliza a programação da rádio. Mesmo que o contrato fosse inserido nas possibilidades de transferência previstas em lei, sua validade é questionável, uma vez que não teve prévia autorização do Estado. Ante ao exposto, o Ministério Público Federal opina pela PROCEDÊNCIA da ação São Paulo, 18 de abril de 2018. PRISCILA COSTA SCHREINER RODER PROCURADOR(A) DA REPÚBLICA Pág. 5 de 5 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporPRISCILACOSTASCHREINERRODER,em27/04/201813:18.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento.ChaveD75BC5D2.7354DABB.A0C788FA.94555654 Num. 6762112 - Pág. 5Assinado eletronicamente por: PRISCILA COSTA SCHREINER RODER - 27/04/2018 13:18:44 http://pje1g.trf3.jus.br:80/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18042713203230100000006410947 Número do documento: 18042713203230100000006410947