Dispensa_e_Inexigibilidade_-_decisões_recorrentes_TCEMG

Dispensa e Inexigibilidade:
decisões recorrentes do TCE-MG
Belarmino José da Silva Neto
Túlio César Pereira Machado Martins

Dispensa e Inexigibilidade: decisões recorrentes do TCE-MG

• Belarmino José da Silva Neto
belarmino.neto@tce.mg.gov.br
Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
Analista de Controle Externo do TCE-MG.
Experiência em licitações e contratos administrativos advinda do exercício de cargos e
funções nos âmbitos estadual e municipal.

• Túlio César Pereira Machado Martins
tmartins@tce.mg.gov.br
Graduado em Direito pela UFMG.
Graduado em Gestão Pública pela UEMG.
Especialista em Direito Tributário pela PUC Minas.
Especialista em Controle Externo e Avaliação da Gestão Pública pela Escola de Contas e
Capacitação Professor Pedro Aleixo.
Mestrando em Instituições Sociais, Direito e Democracia pela Universidade Fumec.
Assessor de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas do TCEMG.
Integrante do Comitê de Processualística, Súmula e Jurisprudência do IRB.

OBJETIVO DA APRESENTAÇÃO
Debater sobre os principais
entendimentos da Corte de Contas
mineira em sede de apreciação de
contratações diretas.
DISPENSA E INEXIGIBILIDADE: DECISÕES RECORRENTES DO TCE-MG

Bibliografia - doutrina
• IANQUE, Mary Ane e outros. Tópicos em Direito Municipal. Belo
Horizonte: Del Rey, 2014.
• JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação direta sem licitação...
9ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
• MOTTA, Carlos Pinto Coelho (org.). Curso Prático de Direito
Administrativo. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.

Bibliografia - doutrina
• NIEBHUR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação
pública. 3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
• OLIVEIRA, Rafael Carvalho Resende. Licitações e Contratos
Administrativos - Teoria e Prática, 4ª ed. São Paulo: Editora Método,
2015.

Como conhecer as decisões recorrentes?
• Sistemas de pesquisa
• Informativo de Jurisprudência
• Portal
• Diário Oficial de Contas
• Publicações
• Consulta
• Súmula
• Incidente de Uniformização

Disponível em: http://revista.tce.mg.gov.br/
Revista Especial “A Lei 8.666 e o
TCEMG”
Publicada em 2014
- 2ª Edição da Lei Geral de Licitações
anotada, artigo por artigo, com
deliberações do TCE-MG.

Disponível em: http://revista.tce.mg.gov.br/
Coletânea de Entendimentos TCEMG –
Pareceres em consulta
Publicada em 2012
- Seleção de excertos dos pareceres
exarados em sede de análise de
processos de consulta, deliberados
entre 2001 e 2011.
- Versão digital em formato PDF e em
formato ePUB.

CUIDADO COM ALTERAÇÕES DE POSICIONAMENTO!
As publicações são temporais e demandam constante atualização.
Por oportuno, considerando a constante transformação das relações
disciplinadas pelo direito, das normas jurídicas e da evolução
jurisprudencial, ressalta-se que é imprescindível que os gestores
mantenham-se atualizados por meio do Informativo de Jurisprudência, do
Diário Oficial de Contas e das ferramentas de pesquisa (MapJuris e
TCJuris), disponíveis no portal eletrônico do Tribunal.

PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO DIRETA
• Formalização do processo
• Documentos de habilitação
• Aprovação do parecerista jurídico
• Publicações

Regularidade Fiscal
[Comprovação de regularidade fiscal para contratar com o Estado] É obrigatória a
comprovação da regularidade do contratado para com a Fazenda Federal, Estadual e
Municipal, nos casos de dispensa e inexigibilidade de processo licitatório, em respeito
aos princípios da igualdade e da legalidade, insertos no art. 5º, caput, e art. 37, caput, da
Constituição da República, e ao disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93
(Consulta n. 786537. Rel. Cons. em exerc. Licurgo Mourão. Sessão do dia 08/07/2009).

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
• Conceito
• Verificação de preço de mercado
• Fornecedor exclusivo
• Serviços técnicos
• Contratação de profissional de qualquer setor artístico
• Credenciamento

Conceito de inexigibilidade
“a licitação é inexigível em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar
competição entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta
quando apenas um é proprietário do bem ensejado pelo Poder Público, ou
reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que concerne a
realização do objeto do contrato”.
Hely Lopes Meirelles

Comprovação de preço de mercado
- Preços praticados anteriormente pela empresa
- Preços de hora/aula de outros profissionais

Fornecedor exclusivo
Único fornecedor no município não implica, necessariamente, inviabilidade de
competição. [Consulta n. 700.280. Rel. Conselheiro Moura e Castro. Sessão do dia
26/10/2005]

Fornecedor exclusivo
Possibilidade de contratação direta de veículos para a padronização da frota, nos
termos do art. 15, I, da LGL. [Consulta n. 455.236. Rel. Conselheiro Simão Pedro Toledo.
Sessão do dia 03/12/1997]

Fornecedor exclusivo – Posto de combustível de agente público
(Consulta n. 898.397, Cons. Wanderley Ávila, DOC 23/10/13)
Na hipótese de o único posto de combustível do Município pertencer a agente
político local e o deslocamento dos veículos para abastecimento em cidades
vizinhas implicar em gastos excessivos, é possível que se realize contratação
direta por inexigibilidade de licitação desse estabelecimento, desde que
comprovada a vantagem financeira e preservado o interesse público,
sobrepondo-se os princípios da economicidade e da razoabilidade ao da
impessoalidade e à regra do art. 9º, III, da Lei n. 8666/93, sendo que em caso de
credenciamento de outro fornecedor de combustível durante a execução do
contrato deverá ser instaurado procedimento licitatório (...)

Fornecedor exclusivo – Correios
(Consulta n. 911.576, Cons. Sebastião Helvecio, DOC 20/02/14)
1) Em razão do regime de monopólio, é possível a contratação direta da
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, por inexigibilidade de
licitação, com sustentáculo no art. 25, inc. I, da Lei n. 8.666/93, haja vista
que, em face do monopólio estatal, a competição, no caso, se torna
inviável.
2) É necessária a deflagração de procedimento licitatório na contratação
de empresa que pratica serviços postais por delegação em franquia com a
ECT, uma vez que, nessa hipótese, haverá viabilidade de competição entre
os prestadores de serviços.

Notória
especialização
para a
prestação
específica
Singularidade
do objeto da
contrato
Razão da
escolha do
fornecedor ou
licitante
Justificativa
do preço
Inexigibilidade por serviços técnicos

Serviços Técnicos. Notória Especialização
ENUNCIADO DE SÚMULA N. 106. Nas contratações de serviços técnicos
celebradas pela Administração com fundamento no artigo 25, inciso II,
combinado com o art. 13 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, é
indispensável a comprovação tanto da notória especialização dos
profissionais ou empresas contratadas como da singularidade dos serviços
a serem prestados, os quais, por sua especificidade, diferem dos que,
habitualmente, são afetos à Administração.

Serviços Advocatícios (Consulta n. 851.549, Cons. Cláudio Terrão,
DOC 23/05/13)
1- contratação de honorários por êxito: é possível esse tipo de
ajuste, fixado em percentual sobre o valor auferido com a prestação do
serviço, bem como por risco puro, mediante remuneração do advogado
exclusivamente por meio dos honorários de sucumbência, devendo
constar no contrato o valor estimado e a dotação orçamentária própria de
serviços de terceiros. O pagamento deve estar condicionado ao
exaurimento do serviço, com o cumprimento da decisão judicial ou
ingresso efetivo dos recursos nos cofres públicos, não se podendo
considerar, para esse fim, a mera obtenção de medida liminar ou a
simples conclusão de fase ou etapa do serviço conforme entendimento
assentado no parecer da Consulta n° 873919, de 10/04/13;

DOC 23/05/13)
2- contratação de advogado por inexigibilidade de licitação:
possibilidade, desde que comprovada a singularidade do serviço e a
notória especialização do profissional, conforme entendimento assentado
no julgamento dos Processos Administrativos nos 743.539, de 24/08/10;
736.255, de 02/12/08; 691.931, de 30/10/07; 687.881, de 21/03/06 e do
Relatório de Inspeção – Licitação nº 489.457, de 18/09/07, e no
enunciado da Súmula nº 106, publicada no D.O.C. de 05/05/11 ;

DOC 23/05/13)
3 - contratação de advogado, por inexigibilidade de licitação, visando o
patrocínio de causas judiciais em segunda instância: possibilidade, desde
que presentes os pressupostos do art. 25, II, da Lei nº 8.666/93. O objeto
da contratação deve se referir a casos específicos, de natureza não
continuada, com características singulares e complexas, conforme
posicionamento adotado no julgamento do Processo Administrativo nº
711.020, de 25/08/09, e enunciado da Súmula nº 106, publicada no D.O.C.
de 05/05/11;

DOC 23/05/13)
4 - realização de certame para contratação de advogado quando
inexigível a licitação: impossibilidade de realização de licitação em
qualquer modalidade, incluída a concorrência, tipo “técnica e preço”,
quando inexigível, porquanto a inviabilidade de competição, que é o
fundamento para a contratação direta, impede a realização do certame. A
licitação é inexigível quando a competição é inviável. Noutras palavras, ou
a licitação é factível ou é inexigível, conforme entendimento firmado no
julgamento do Relatório de Inspeção – Licitação nº 489.457, de 18/09/07;
Licitação nº 616.273, de 04/03/04; Processo Administrativo nº 691.931,
de 30/10/07; e no parecer da Consulta nº 735.385, de 08/08/07.

Serviços Advocatícios (Consulta n. 888.126, Cons. Wanderley Ávila,
DOC 08/08/13)
a) Os serviços rotineiros, permanentes e não excepcionais devem, em
regra, ser realizados pelo corpo jurídico do próprio ente. Consultas n.
765.192 (27/11/2008), 735.385 (17/10/2007), 708.580 (08/11/2006),
688.701 (15/12/2004), 684.672 (01/09/2004) e 183.486 (21/09/1994).
b) Admite-se a contratação de serviços advocatícios, por meio de licitação,
quando não houver procuradores suficientes para representar o órgão em
juízo e promover ações de sua competência. Consultas n. 746.716
(17/09/2008), 735.385 (17/10/2007), 708.580 (08/11/2006), 688.701
(15/12/2004) e 684.672 (01/09/2004).

DOC 08/08/13)
c) Há a possibilidade de utilização do sistema de credenciamento para
prestação de serviços jurídicos comuns, mediante a pré-qualificação dos
advogados ou sociedades de advogados, quando a licitação para a escolha
de um único contratado mostrar-se inviável, observados os princípios da
isonomia, impessoalidade, publicidade e eficiência. Consultas n. 812.006
(30/03/2011), 765.192 (27/11/2008) e 735.385 (17/10/2007).

DOC 08/08/13)
d) Nas contratações de serviços técnicos celebradas pela Administração
com fundamento no artigo 25, inciso II, combinado com o art. 13 da Lei n.
8.666/93, é indispensável a comprovação tanto da notória especialização
dos profissionais ou empresas contratadas como da singularidade dos
serviços a serem prestados, os quais, por sua especificidade, diferem dos
que, habitualmente, são afetos à Administração. Enunciado de Súmula n.
106 e Consultas n. 765.192 (27/11/2008), 746.716 (17/09/2008), 735.385
(17/10/2007) e 688.701 (15/12/2004).

DOC 08/08/13)
e) A confiança em relação ao contratado para realização de um serviço
não é fator caracterizador da inexigibilidade, incumbindo ao
administrador definir os aspectos da contratação, exclusivamente, à luz do
interesse público e sob os auspícios dos princípios da impessoalidade,
legalidade, moralidade e publicidade, devendo tal elemento ser
considerado de forma complementar, tendo em vista os demais requisitos
estabelecidos pela Lei Federal n. 8.666/93. Consultas n. 746.716
(17/09/2008), 688.701 (15/12/2004) e 652.069 (12/12/2001).

Contratação de profissional de setor artístico
Não se caracteriza como empresário exclusivo aquele que detém
exclusividade eventual, para uma data (Recurso Ordinário n. 769.085,
Cons. Antônio Carlos Andrada, Sessão de 30/06/10).

Serviços de Publicidade
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

Serviços de Publicidade
[Divulgação institucional. Viabilidade de competição] (...) a hipótese de
inexigibilidade de licitação está afastada dos serviços de publicidade pela
própria lei, expressamente, o que não comporta, assim, qualquer outra
interpretação. (...) é oportuno relembrar que a exigência de licitação para
a Administração Pública tem previsão constitucional no
art. 37, inciso XXI, não podendo a sua observância ser preterida sob o
pretexto de divulgação institucional do município (Consulta n. 654156.
Rel. Cons. Sylo Costa. Sessão do dia 13/03/2002).

DISPENSA DE LICITAÇÃO
• Dever de licitar
• Conceito de dispensa
• Espécies de dispensas mais recorrentes em deliberações do Tribunal
• Instrução do procedimento de dispensa (art. 26)
• Consequências civis, funcionais e penais do agente (art. 89 da LGL)
• Responsabilização
• Pagamento da empresa

Dever de Licitar
• Art. 37, inc. XXI, da CR, com ressalvas.

Conceito de dispensa de licitação
“[...] situações em que, embora viável competição entre particulares, a licitação
afigura-se objetivamente incompatível com os valores norteadores da atividade
administrativa.
Marçal Justen Filho

Licitação dispensada x licitação dispensável
Diferenças

Dispensa em razão do valor (art. 24, incisos I e II)
• Parcelamento x Fracionamento
• Contratos de serviços contínuos
Consulta n. 886.417

ENUNCIADO DE SÚMULA N. 113. O lapso temporal a ser considerado como parâmetro
de definição da modalidade licitatória cabível às contratações relativas a parcelas de um
mesmo objeto ou a objetos de natureza semelhante, cuja duração encontra-se regida
pelo “caput” do art. 57 da Lei n. 8.666/93, deverá corresponder ao próprio exercício
financeiro, adotando-se, nesses casos, a modalidade licitatória compatível com o valor
global das contratações.

ENUNCIADO DE SÚMULA N. 114. É obrigatória a realização de licitação por itens ou por
lotes, com exigências de habilitação proporcionais à dimensão de cada parcela, quando
o objeto da contratação for divisível e a medida propiciar melhor aproveitamento dos
recursos disponíveis no mercado e a ampla participação de licitantes, sem perda da
economia de escala, adotando-se, em cada certame, a modalidade licitatória compatível
com o valor global das contratações.
No mesmo sentido Súmula 247 do TCU

Emergência (art. 24, inc. IV)
• Conceito
• Emergência fabricada
• Vedação à prorrogação
• Emergência em decorrência de suspensão judicial da licitação

Dispensa em razão de licitação deserta ou fracassada (art. 24,
incisos V e VI)
• Licitação deserta x fracassada

Dispensa para contratação com pessoa da Administração (art. 24,
inc. VIII)
a) seja o adquirente dos bens ou serviços, pessoa jurídica de direito público interno;
b) que o órgão ou entidade pública, fornecedor dos bens ou prestador dos serviços,
tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência da Lei Federal n.
8.666/93;
c) que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
Consulta n. 390.863

Dispensa para compra ou locação de imóvel (art. 24, inciso X)
a) necessidade de imóvel para desempenho das atividades administrativas;
b) adequação de um determinado imóvel para satisfação das necessidades estatais;
c) compatibilidade do preço com os parâmetros de mercado.

ENUNCIADO DE SÚMULA N. 47. A validade da prorrogação dos contratos, convênios,
acordos ou ajustes, nos limites estabelecidos em lei, dependerá de justificativa por
escrito, de prévia autorização da autoridade competente e de prévia formalização
mediante termo aditivo específico, excetuando-se os contratos de locação regidos por
norma federal própria.

ENUNCIADO DE SÚMULA N. 59. Em se tratando de relação contratual — contrato de
locação de bem imóvel — submetida à legislação federal específica, que admite sua
prorrogação, independentemente de formalização em instrumento próprio, salvo
expressa manifestação em contrário de uma das partes, não é imprescindível termo
aditivo para efeito de anotação da despesa e controle da legalidade da execução
financeira e orçamentária.

Dispensa para contratação de instituição sem fins lucrativos (art.
24, inc. XIII)
(a) Nexo entre o disposto no inciso XIII, a natureza da instituição e o objeto a ser
contratado;
(b) Razoabilidade de preços;
(c) Reputação ético-profissional do contratado;
(d) Ausência de fins lucrativos
Consulta n. 784.367

Substituição da Inexigibilidade por Dispensa
Consulta 812.005

Instrução do procedimento de dispensa
(a) Justificativa para a dispensa;
(b) caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,
quando for o caso;
(c) razão da escolha do fornecedor ou executante;
(d) justificativa do preço;
(e) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão
alocados;
(f) Publicação.

CONTRATAÇÃO DIRETA PARA OBJETO FORA DAS HIPÓTESES DA LEI
Responsabilização
Art. 89 Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar
de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena -
detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 25, § 2º Na hipótese deste artigo [inexigibilidade] e em qualquer dos casos de
dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano
causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente
público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

CONTRATAÇÃO DIRETA PARA OBJETO FORA DAS HIPÓTESES DA LEI
Pagamento da empresa
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera
retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria
produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o
contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e
por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja
imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

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