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AULA DIA 30/04/2009- DIREITO ADMINISTRATIVO – RAFAEL MAFINI
SEGURANÇA JURÍDICA E ATOS ADMINISTRATIVOS
ESTADO DE DIREITO – sentidos que o STF lhe atribui:
1. Juridicidade – há sujeição a uma ordem jurídica (art. 2º, par. único, I, da Lei 9784/99)
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
Esta idéia derivou da Constituição Alemã, originária do julgado de Nuremberg, em que
os acusados alegavam ter cumprido a lei.
A Súmula vinculante nº 13 é a comprovação de que o STF vem aderindo ao
entendimento de juridicidade.
SÚMULA VINCULANTE Nº 13
A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O
TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO
EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE
CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM
QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O
AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
2. Controle – uma vez que estabeleceu sujeição à ordem jurídica, o Estado deverá
controlá-la. Trata-se de um controle administrativo, legislativo e jurídico.
3. Direito e garantias fundamentais – devem ser oponíveis ao próprio Estado e aos
particulares
4. Separação entre os Poderes e o Estado – o convívio do Estado com os 3 Poderes deve
ser harmônico.
5. Segurança jurídica – 3 significados:
a) Previsibilidade: o cidadão quando se relaciona com o Estado o faz sabendo o que
dessa relação pode resultar. Exemplos:
Legalidade penal – o cidadão não pode ser surpreendido por condenação
decorrente da prática de um ato que, quando ocorreu, não era considerado
crime.
Legalidade tributária – (aspecto objetivo da relação jurídica) não pode haver
cobrança de tributo que não esteja previsto em lei.
b) Acessibilidade – as pessoas devem ter acesso a informação:
Noção formal da publicidade (princípio da administração) e
Noção de motivação (aspecto objetivo da relação jurídico)
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c) Estabilidade – preservação da relação jurídica ou de seus efeitos
Exemplo: coisa julgada.
PROTEÇÃO DA CONFIANÇA
É a face subjetiva da segurança jurídica, que impõe o dever de estabilização das
relações jurídicas.
Quanto à função:
 LEGISLATIVA: teoria da proibição do retrocesso social – efeito “cliquet”. Ex: licença
maternidade de 120 dias, não poderá vir uma lei que diminua para 90 dias.
 JURISDICIONAL: exemplo – modulação temporal dos efeitos da decisão proferida em
sede de controle de constitucionalidade, só passa a ter efeitos a partir da decisão – art.
27, Lei 9868/99. **OBS: esse artigo é objeto da ADI quanto à expressão “excepcional
interesse social”**
 ADMINISTRATIVA – 3 manifestações:
a) Proteção substancial da confiança
Quando há condutas administrativas inválidas, a proteção da confiança incide
basicamente 2 ou 3 institutos jurídicos:
1º) decadência da prerrogativa anulatória da Administração Pública – poder de
anular os próprios atos pela própria Administração, que decorre do próprio princípio
da legalidade. Para o STF, o princípio da legalidade não é um princípio em si
mesmo, mas o meio para se chegar à segurança jurídica (Questão de Ordem 2900)
– não se pode perenizar a situação, razão da limitação do prazo para anular seus
atos (Lei 9784/99, art. 54)
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos
favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé.
Exemplo: caso do professor austríaco no Rio Grande do Sul – quando foi se
aposentar teve seu pedido indeferido por ser estrangeiro, sendo que esta qualidade
o tornava impedido de exercer cargo público no Brasil. Todavia, foi o próprio Poder
Público Estatal quem o contratou.
Assim, são requisitos cumulativos para decadência do direito de anular os atos, de
acordo com o art. 54 da Lei 9784/99:
 Atos ampliativos (benéficos para o administrado)
 Boa-fé objetiva (do destinatário)
 Prazo de 05 anos (contados da prática do ato)
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da
percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade
administrativa que importe impugnação à validade do ato.
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Ag. Reg. em MS 8717 – STJ entendeu que dentro desses 05 anos, a Administração
deveria impugnar o ato, mas este é um entendimento contra legem.
 Atos praticados anteriormente à Lei 9784/99
1ª posição – atos administrativos praticados anteriormente à Lei 9784/99 não
estão sujeitos a prazo decadencial algum.
2ª posição – esses atos administrativos estariam sujeitos a prazo decadencial,
todavia, a contar da vigência da lei.
Ver MS 25.030 e 25.090 (STF).
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do
Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer
título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo
Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem
como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias
posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
Se o ato for legal ou ilegal, cabe ao TCU dar ou não o registro.
O STF diz que isso seria ato administrativo complexo, que só se completaria quando o
Tribunal de Contas lhe der o registro.
Enquanto o Tribunal de Contas não der o registro, o prazo decadencial sequer começa
a ser contado.
 Atos praticados pela previdência – prazo decadencial de 10 anos (art. 103-A
da Lei 8213/91)
Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da
data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (Incluído pela Lei nº 10.839, de
2004)
2º) Eficácia “ex nunc” na avaliação em relação a terceiros destinatários de boa-fé: via
de regra, o efeito é “ex tunc”, salvo quando:
 Em relação a terceiros de boa-fé: cria-se uma espécie de blindagem dos efeitos
quanto a terceiros de boa-fé
 Em relação aos destinatários de boa-fé: REsp 488904, MS 26085, STF.
Exemplos:
a. A Administração começa a pagar indevidamente uma vantagem superior
aos funcionários federais. No entanto, essa vantagem não foi por eles pedida,
que a receberam de boa-fé por 03 anos. A Administração pediu que os
funcionários devolvessem esse dinheiro. O STJ não conheceu deste pedido,
com base na boa-fé dos destinatários. Todavia, se tivesse transcorrido os 05
anos, além de não terem que devolver o dinheiro, tal valor seria agregado
para sempre aos seus salários.
4
b. Pagamento concedido por meio de liminar – STJ entende que quem recebe
a liminar do Judiciário está de boa-fé. O fato de o Tribunal caçar a liminar
não retira o caráter de boa-fé do destinatário.
3º) Modular efeitos pró-futuro: exemplo – em situação de empresa de ônibus que
funcionava sem ter participado de licitação, o ato administrativo (contrato) foi julgado
nulo, todavia, por ser serviço essencial, manteve-se a prestação do serviço até se fizesse
nova licitação.
b) Proteção procedimental da confiança
Trata-se de condutas administrativas válidas. São as condutas da Administração Pública
dialógica.
**Observações Preliminares**
Contraditório e ampla defesa são princípios expressamente assegurados pela CF no
procedimento administrativo
A presunção de legitimidade dos atos administrativos pode ser arguida também em
favor do cidadão e não só a favor da Administração
Se a extinção de uma conduta administrativa benéfica causa prejuízo ao administrado,
a Administração terá de lhe garantir o contraditório e a ampla defesa.
Ato favorável ao cidadão = ato ampliativo.
Ver RE 158543 e RE 199733
RE 594296, STF – reconheceu-se a repercussão geral do assunto contraditório e ampla
defesa.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIALÓGICA é o direito de contraditório e de ampla defesa
que tem o cidadão em procedimento administrativo (nada mais que nova terminologia
para instituto já conhecido).
Súmula Vinculante nº 3 – é provável que esta Súmula seja revista pelos Ministros, na
medida em que prestigia exceção não prevista na Constituição.
SÚMULA VINCULANTE Nº 3
NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA
DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE
BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE
APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO.
AULA DIA 22/05/09
Atividade econômica na perspectiva constitucional
Atividade econômica em sentido estrito: nisso o Estado só atua por exceção. Existe, mas
como menos intensidade.
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Serviço público- atividade formalmente sujeita ao direito público. O é prestado pelo
Estado ou por particular em delegação.
A regra é a atuação estatal.
A titularidade e regulação e fiscalização dos serviços públicos serão sempre estatal, ele
pode ser prestado por particulares, o dono do serviço publico, aquele que regula e fiscaliza
será o Poder Público.
Há atividades denominadas privadas dependentes de regulamentação pelo Poder
Publico- banco, hospital, escola...
Sejam serviços públicos ou qualificados como atividade econômica em sentido estrito,
ou dependentes de autorização do PP todas elas, de forma mais ou menos intensa, carecerão
de regulação pelo Estado.
Toda e qualquer atividade econômica sempre terá regulação estatal.
1) Agências reguladoras: elas são ou deveriam ser autarquias. São entidades de
natureza autárquica. É uma autarquia. Sendo espécie de autarquia não se trata de
categoria jurídica a parte, é na verdade uma autarquia. Não existe uma lei geral
que valha para todas as agencias reguladoras, o que há é uma serie de leis que
tratam cada uma delas.
2) Autarquia:
a) Conceito: todas elas são jurídicas, tecnicamente são entidades administrativas,
não são órgãos públicos.
São unidades administrativas dotadas de personalidade jurídica. Os
direitos e deveres não são os mesmo são regulados pela própria autarquia.
As ações só contra as próprias autarquias e não contra o Estado.
São dotadas de personalidade jurídica de direito publico- art. 41, IV, CC.
Criada por lei. art. 37, XIX.
São criadas para o desempenho de uma atividade típica de
administração pública. Art. 5º, I do Dec. Lei 200/67.
As agências regulares, já que existem para regular os serviços públicos, são atividade
criadas para desempenho de atividade da administração.
Todas as demais entidades da API sempre serão caracterizadas. Sempre estarão sujeitas
a um vinculo chamado de tutela, controle ou supervisão ou sempre terão parcela de
autonomia que será administrativa ou orçamentária.
Os órgãos estão ligados pela hierarquia. Elas internamente até tem órgãos que estão
sujeitos a um vínculo de hierarquia. O vinculo que há entre a AD e AI é vinculo que não é
hierarquia. PR não manda no diretor de uma autarquia. Não é vinculo de subordinação, é de
tutela, controle ou supervisão. A relação entre a AD e AI sempre terá uma pitada de controle
e uma pitada de autonomia. Quanto maiores os mecanismos de controle, menor será a
autonomia, mas nunca a ponto de chegar a autonomia zero.
A agência reguladora acaba sendo caracterizada por que tem mais autonomia, por
uma serie de razões.
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Quando se fala de autonomia das entidades e das autarquias, é importante lembrar
que a autonomia vai ser administrativa, responde pelos seus próprios atos e condutas e
orçamentária que não significa orçamento próprio, ela não tem ingresso próprio de receita,
executa de forma autônoma seu próprio orçamento. Nunca terá autonomia política.
b) Características específicas:
Bens são públicos.
Sujeitas as regras de controle pelo TC. Art. 70 a 75.
Sujeição as regras de orçamento do art. 165 da CF. os seus profissionais
estão sujeitos as regras do art. 37 da CF- concurso público, tetos
remuneratórios.
Como autarquias as agencias se submetem a todas essas características.
3) Regime especial: A doutrina e a lei, em alguns casos, definem agências reguladoras
como autarquias em regime especial. Elas têm características que as tornam
peculiares.
não há lei geral das agencias reguladoras.
4) Características gerais: PL 3337/04- pretende dar a agência reguladora uma
normatização legal. A idéia é de que haja tratamento geral das agencias e não que
cada uma tenha uma lei.
a) Forma de designação de seus diretores: de um lado ela reclama indicação do
PR e a prévia sabatina por parte do CN. Art. 52, III, f, CF cc art. 84, XIV da CF.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes
de missão diplomática de caráter permanente;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos
Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os
diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;
Lei 9986- art. 5º. Cargos de direito geral, presidente...serão obrigados a passar por essa
indicação e só então a nomeação ocorrerá.
b) Requisitos para a designação de seus diretores ou dirigentes: estão no art. 5º da
Lei 9986/00. Brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado
conceito de campo de especialidade dos cargos para os quais serão
nomeados.
c) Mandato fixo: se designado será para desempenho de um mandato fixo. Retira-
se da AD a possibilidade de dispensa motivada, o controle é menor e aumenta
sua autonomia das agências. Isso retira qualquer pressão político partidária. É
uma espécie de blindagem. Art. 6º da Lei 9986/00- mandato dos conselheiros e
direitos terá prazo fixado na lei de criação. Em relação a ANEEL- Lei 9427/96, art.
5º- ANATEL – Lei 9472/97, art. 42- 5 anos, ANP – Lei 9478/97, art. 11, §3º- 4 anos.
ANVISA- art. 11, Lei 9782/99, ANS- art. 7º da Lei 9961/00, ANA- art. 9º da Lei
9984/00, ANTT/ANTAQ- art. 54, Lei 10233/01, ANCINE- art. 8º MP 22/28, ANAC- art.
13 da Lei 11182/05.
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Possibilidade de dispensa imotivada no mandato fixo: ANVISA- art. 12, ANA- art.
10 e ANS, art. 8º- ocorre no período inicial de mandato fixo. No caso da ANS nos
quatro primeiros meses pode o presidente dispensar seus membros- exoneração
imotivada.
Art. 9º da Lei 9986- mandato fixo não proíbe que a AP desligue o diretor de
agência reguladora, existem casos em que ele vai poder perder o cargo- caso
de renuncia, condenação judicial t.j. ou PAD.
Estão sujeitas a famosa regra da não coincidência- art. 7º da Lei 9986. Noção de
blindar a diretoria daquilo que vem a ser eventuais pressões político- partidárias,
propugnando por decisões mais técnicas.
Regra da não coincidência- se todos fossem nomeados pelo mesmo presidente,
ele poderia colocar pessoas so da ideologia dele. Na verdade, vai haver
diretoria variada sendo que um mandato começa em época diferente, em
determinadas épocas um será nomeado por um presidente, outros por outro.
Med. Cautelar na ADI 1949- PGE do RS disse que na medida em nos tínhamos um
governo que nomeava cargos para mandato fixo que se projetava para alem
do mandato do próprio governador nomeante, isso afrontaria o principio
democrático, estaria obrigando que o governante posterior teria que agüentar
esses nomeados.
d) Principio da colegialidade: Lei 9986/00, art. 4º- já que os dirigentes são escolhidos
com cuidados pertinentes a mandatos, um diretor, um conselheiro só não manda
nada. As decisões são de forma colegiada, um é relator...a figura do presidente
do colegiado só tem poder de representar a agencia, no tocante a decisão, ela
é tomada em regime colegiado.
Art. 4o As Agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria
composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-
Presidente.
e) Natureza do regime funcional: o regime dos diretores é estatutário- o
entendimento majoritário quanto a diretoria é de cargo em comissão que tem
características como não ser exonerado ad nutum por conta do mandato fixo.
Dos demais profissionais que trabalham na agência observar: a CF estabeleceu o
regime jurídico único, a obrigatoriedade acabou com a Ec. 19/98, até a MC na
ADI 2135 e que se retornou a obrigatoriedade do regime jurídico único, editou-se
o art. 1º da 9986/00, dispondo que:
Art. 1o As Agências Reguladoras terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do
Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata,
em regime de emprego público.
Previu quadros funcionais celetistas, quebrando regime jurídico único. Esta regra
durou dias. Logo depois que a lei foi editada foi proposta a ADI 2310 cuja medida cautelar
suspendeu a eficácia da 9986 no art. 1º, sob o argumento de que o Poder de Policia que é
inerente a atividade fiscalizatória não seria compatível com o regime celetista. Essa ADI foi
extinta sem julgamento de mérito porque a Lei 10871 revogou o art. objeto da ADI.
Hoje o quadro é estatutário.
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f) Regras de impedimento de quarentena: no direito americano foi tratado como
“Teoria da Captura”. Há o risco de as pessoas que integram a diretoria serem
pessoas que decorram da burocracia governamental ou de empresas reguladas.
Regras de minimização- quem trabalhou para empresa regular não pode passar
para uma reguladora- diretor da TAM para diretor da ANAC.
Art. 10. O regulamento de cada Agência disciplinará a substituição dos Conselheiros e Diretores em
seus impedimentos ou afastamentos regulamentares ou ainda no período de vacância que anteceder
a nomeação de novo Conselheiro ou Diretor.
Lei 9427- art. 6º- Lei da ANEEL- rol de impedimentos. Lei da ANATEL- art. 27. Lei 10.233/01
da ANTAQ- art. 57- alem dos impedimentos tem prazo de pessoa que tenha mantido vínculos
nos últimos 12 meses.
Além dessas, há as regras de quarentena: x período de tempo sem trabalhar nas
empresas reguladas para evitar transmissão de informações privilegiadas.
Art. 8o O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no
setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou
do término do seu mandato.
g) Celebração de contratos de gestão:
Art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus
administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o
órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos
dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.
Esse contrato é chamado de contrato de gestão. Ele é encontrado em basicamente 4
agencias reguladoras- ANCINE- art. 5º, §2º, MP 2228, ANEEL- art. 7º, Lei 9427/96, ANVISA- art. 19,
Lei 9782/99- art. 20- descumprimento das metas e motivo para exonerar os diretores. ANS- art.
14, Lei 9961/00.
Tem característica de controle, conforme o art. 37.
5) Observações importantes:
a) Discute-se a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da criação das
agencias reguladoras. O poder de regulação de serviços públicos, de
fiscalização resulta diretamente da titularidade dos serviços públicos. Se ela tem
prerrogativa é porque ela é a titular dos serviços. Os críticos dizem que se essas
entidades foram criadas por lei sem previsão constitucional, estaria o legislador
infraconstitucional atribuindo função concedida e outorgada a administração
direta. Só há dois casos de agências reguladoras com previsão constitucional:
art. 21, XI
9
Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão,
os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a
criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
Da mesma forma haveria previsão da ANP, art. 177
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;
A crítica dos autores é que a ANEEL, ANATEL, ANP, ANVISA, ANS, ANA, ANTT e ANTAQ,
ANCINE e ANAC não tem previsão constitucional, exceto a ANTEL e ANP.
O STF ao julgar a MC- ADI 1668 disse que não seria inconstitucional dar a uma autarquia
atividade regulatória do estado.
Por via das duvidas a PEC 81/03- para evitar problemas esta tramitando no CN esse
projeto com a finalidade de acrescentar art. 174-A.
b) Coexistência, convívio harmônico com o CADE- Lei 8884/94- não elimina a
atividade fiscalizatória do CADE a das agencias, elas andam em paralelo.
c) Agências reguladoras têm similaridade com BC, universidades- agencias
reguladoras de 1ª geração são as que não são chamadas de agencia como o
Banco Central, CVM...
d) Agências reguladoras têm ou não poder normativo independente, autônomo?
Referencia a figura do direito americano- a noção de equilíbrio entre os poderes
estatais é bem diferente da do direito brasileiro. Os poderes estatais lá se
manifestam de forma peculiar, juridicamente desempenham funções
independentes de fiscalização e poder autônomo de criação de regras e
prerrogativa de solução de conflitos sem intervenção do judiciário. Autores
brasileiros começaram a mostrar que se nem o PR tem poder normativo
independente, porque as agências deveriam ter? Diante desse cenário, o
próprio STF na MC ADI 1668 disse que a normatização, a regulamentação feita
pelas agencias reguladoras seriam regulamentação que deveria respeitar a
legalidade e não poderia inovar senão com base em lei. Para ele não haveria
prerrogativa praeter legem. O que poderia fazer é edição de atos normativos
secundum legem e regulamentos intra legem.
Art. 1º, pu da Lei de Drogas: assuntos que são levados a regulação estatal
realmente são cada vez mais numerosos e complexos e precisa que o estado
regule coisas que antes não havia normatização. Assim cria-se um standart legal,
manda para portaria, resolução que este standart seja explicitado. Quem define
o que são drogas é o art. 1º “substancias ou produtos....selecionados em listas
atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União” no caso é a ANVISA,
ela não esta inovando, so explicitando um conceito previsto pela lei. Inovar um
papel normativo independente não pode.
AULA DIA 10/06/09
Terceiro setor
1) Considerações iniciais: idéia do terceiro setor nasceu da dicotomia Estado x
iniciativa privada. A noção de Estado equivale ao que vem a ser o primeiro setor. O
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segundo setor seria a iniciativa privada como noção de mercado. Durante muitos
anos a noção econômica da sociedade se contentava com somente esses dois
setores- estrutura aparato integrante voltado a interesses coletivos, res publica x
pessoas preocupadas em movimentar a economia com fins egoísticos no sentido de
seu próprio resultado financeiro. Em razão do que vem a ser a subsidiariedade da
função do Estado, percebeu-se uma outra situação chamada terceiro setor.
2) Terceiro setor: do ponto de vista estrutural não integra o Estado, no entanto, as
integrantes do terceiro setor são caracterizadas pela preocupação com a
satisfação do interesse publico. A finalidade da sua atividade é de interesse publico,
é isso que caracteriza o terceiro setor. Na verdade o terceiro setor corresponde ao
tipo de entidade que não integra o Estado e sem finalidade de fins
lucrativosONG´s. Para alguns autores, poderia se falar em um 4º setor (RS), esse
setor abarca a noção de economia informal- significativo numero de pessoas que
labutam na economia informal que tem mensuração bastante significativa em
matéria de economia. O tal do 4º setor é relativamente fácil de entender, há autores
falando em 5º setor que não é reconhecido por todos- o que a doutrina chama de
economia marginalizada- crime organizado.
3) Conceitos:
a) Rubens Cesar Fernandes: livro “Privado, porém, público”. Alem do Estado e do
mercado, há um terceiro setor, terceira dimensão econômica, que não é Estatal
nem lucrativa, que se mobiliza de forma organizada. Mobiliza aquilo que se fala
voluntariado. Em geral, é possível encontrar noção de voluntariado nessas
organizações que acabam atendendo interesses gerais e legítimos.
b) José Eduardo Sabo Paes: livro- Fundações e entidades de interesse social. Ele
explica que o terceiro setor abrange as entidades de interesse social sem fins
lucrativos como associações, sociedade, fundações de direito privado com
autonomia e administração própria cujo objetivo é atendimento de alguma
necessidade social ou defesa de algum interesse difuso ou social.
c) Maria das Graças Barbosa da Silva e Ana Maria Viegas da Silva: livro Terceiro
setor. Para elas terceiro setor constituído de interesse social com finalidade
econômica podendo constatar superávit sem configurar lucro.
4) Origem: da década de 90 para cá houve plano diretor de reforma do Estado, essa
idéia de um plano diretor deu origem a uma serie de vários outros conceitos. Dentro
desse contexto de reforma do Estado houve desenvolvimento da noção de Estado
subsidiário cujos traços característicos foram:
a) Redução do tamanho do Estado
b) Estimulo ou fomento Estatal daquilo que vem a ser iniciativas privadas de
satisfação do interesse publico.
O aumento de ONG´s foi em decorrência do estimulo da iniciativa provada
buscar a satisfação de interesses públicos- principio da subsidiariedade está
como plano de fundo do surgimento e ampliação desses conceitos.
5) Traços fundamentais do terceiro setor:
a) Direito a livre associação no sentido de que as pessoas tem liberdade de
associação de não manterem-se associadas, de agregarem patrimônio em prol
daquilo que bem entenderem. Para algumas atividade é necessária autorização
do poder publico- instituição de ensino
b) Elas surgem e se mantêm fora da estrutura do Estado.
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c) Ausência de fins lucrativos: não devem almejar o lucro, podem e devem buscar
resultado financeiro positivo.
d) Devem buscar satisfação de interesses públicos: interesse que é a um só tempo
geral e legitimo. Linchamento é interesse geral, mas não é de interesse publico.
Acrescente-se que para ser terceiro setor deve haver ausência de interesse
lucrativo e busca do interesse publico, se for sem interesse lucrativo e sem
interesse publico não é terceiro setor.
e) Embora sejam alheias à estrutura do Estado são regradas por normas de direito
jurídico hibrido. Eventualmente tem privilégios fiscais, tem que licitar...congrega
prioritariamente normas de direito privado e eventualmente normas de direito
publico.
6) Essa atividade típica do terceiro setor como se diferencia da noção de interesse
publico em interesse estrito (serviços sociais)? Primeiramente cumpre destacar as
semelhanças: ambas geram utilidades publicas ou comodidades fruíveis pelos
particulares, ambas visam a atender a necessidades coletivas. De um lado os
serviços sociais, ou serviços impróprios e de outro serviço publico propriamente ditos.
Os serviços públicos propriamente ditos Serviços sociais
Tem a titularidade nas mãos do Estado.
Depende de delegação do poder
publico para ser exercido por particular.
Regime jurídico de direito publico
Titularidade não estatal.
Não depende de delegação para que
ela possa desempenhar atividade.
Regime jurídico nem puramente publico
nem puramente privado.
Existe a necessidade de estudar o marco regulatório àquela relação que há entre o
terceiro setor e de outro lado o Estado. O estado costuma se relacionar com o terceiro setor
através da concessão de títulos ou certificações em favor das entidades participantes desse
setor.
Não há criação de nova categoria de pessoa jurídica, mas implemente
reconhecimento estatal de sua condição de organização voltada ao interesse publico.
Espécies de títulos outorgados: existem praticamente quatro certificações que podem
outorgar a essas entidades mediante implementação desses requisitos.
a) Titulo de declaração de utilidade publica federal: para algum tipo de beneficio
fiscal, administrativo... Tem como marco regulatório a Lei 91/35 e ainda hoje
regulamentada pelo Dec. 50517/61. Requisitos para a caracterização para que uma
entidade mereça a declaração de utilidade publica federal:
Entidade deve ter sido constituída no país, não pode se conceder títulos a
entidades estrangeiras;
Ter personalidade jurídica;
Estar em efetivo funcionamento em respeito a seu estatuto nos últimos três
anos;
Não remunerar cargos de direito, conselhos fiscais, consultivos e deliberativos.
Poderão os empregados da entidade ser remunerados, mas os demais cargos
não podem ter membros remunerados, contra prestados;
Eventual resultado orçamentário positivo não poderá acarretar distribuição
aos associados, mantenedores;
Devem assumiu compromisso de divulgação de receitas e despesas.
12
Vantagens dessa certificação: na origem a principal vantagem era a divulgação
de tal condição. Tinha mais vantagem de caráter cívico e honorifico. No
entanto, com o passar do tempo passou a verificar que as sociedades não mais
se contentavam com o caráter honorifico e começou haver concessão de
vantagens especiais e para receitas publicas que poderiam ser endereçadas.
Faculdade de dedução de IR para os seus doadores; isenção da cota patronal
do INSS; isenção do FGTS; possibilidade da realização de sorteios; possibilidade
de recebimento de receitas decorrentes de loterias federais bem como de
receitas orçamentárias da União.
b) Certificado de entidade beneficente de assistência social- CEBAS: o marco
regulatório é LOAS- Lei 8472/93. Decreto 2536/98, 3504/00 e 4499/02.
Requisitos:
Desempenhar atividade relacionada com a proteção da família, com
maternidade, infância, adolescência, velhice, reabilitação de portadores de
deficiência.
Deve estar inscrita no conselho municipal ou estadual de assistência social.
Cadastrado no conselho nacional de assistência social.
Entidade deve ser declarada de utilidade publica.
Deve integrar no território nacional todas as rendas, recursos, subvenções as
finalidades essenciais da entidade
Pelo menos 20 % ser destinado na própria atividade, reinvestido na própria
atividade e o valor nunca poderá ser inferior ao beneficio social.
Tem que constar no seu ato constitutivo que no caso de extinção seu
patrimônio será destinado a entidades congêneres.
Não pode constitui patrimônio de entidade que não tenha caráter
assistencial.
Vantagens da qualificação:
Alem da isenção da CP do INSS, poderá requerer o não recolhimento de outras
contribuições (PIS, COFINS e CLSS). Alem disso podem solicitar o não pagamento
de contas de consumo (luz/água/telefone).
c) Organizações sociais – OS – Lei 9637/98: requisitos
Desempenhar atividades dirigidas ao ensino, a pesquisa cientifica, a proteção
ao MA...
Finalidade não lucrativa
Obrigatoriedade de o excedente financeiro ser reinvestido na atividade.
Não pode entidade distribuir lucros, bens ou parcelas do resultado positivo
Participação de representantes do poder público e membros da
comunidade local no órgão de deliberação.
Publicação anual dos relatórios financeiros.
Poderão receber incentivos a partir do contrato de gestão.
Permite nomeação de dirigentes.
d) Organizações da sociedade civil de interesse público- OSCIP´s: Dec.3100/99.
Características:
Não se trata de espécie de pessoa jurídica, é qualificação jurídica outorgada
a pessoa jurídica.
13
Limita-se a pessoas jurídicas que possuam objetivos sociais legítimos –
promoção assistencial social, cultural...limitam-se a pessoas jurídicas que
executam direta ou indiretamente ações desse tipo.
Não podem recair sobre algumas espécies de entidades- sociedades
comerciais, sindicatos, associações de classe, instituições religiosas,
organizações partidárias, entidades de beneficio mutuo, empresas que
comercializam plano de saúde, instituições hospitalares, OS´s, cooperativas.
Obediência aos princípios do direito administrativo ou administração publica.
A lei estabelece tanto procedimentos de qualificação como desqualificação
da pessoa jurídica. Há situação bem mais densa do ponto e vista normativo.
Há regramento mais detalhado, não fica ao alvitre da administração. Existem
exigências quanto a existência de um conselho fiscal, recai fiscalização do
TC. Mecanismos específicos de prestação de contas.
Devem celebrar termo de parceria. Ela não produz beneficio direto nenhum,
então há a possibilidade de firmar termo de parceria que é o que estabelece
as vantagens e cooperação entre poder publico e organização. Termo de
parceria é instrumento de cooperação entre o Estado e a OSCIP. Dec
3100/99- art. 14 e 15.
Concurso para escolha de OSCIP- art. 23 a 25. Pode ter mais de uma OSCIP
interessada em celebrar termo de parceria e assim sera feito concurso.
Em matéria de licitação há um Dec. 5504/05 que no seu art. 1º, §5º
estabelece que as OSCIP deverão submeter ao dever de licitar. Permite
remuneração de dirigentes que atuam na área técnica.

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Direito administrativo prof. rafael mafini

  • 1. 1 AULA DIA 30/04/2009- DIREITO ADMINISTRATIVO – RAFAEL MAFINI SEGURANÇA JURÍDICA E ATOS ADMINISTRATIVOS ESTADO DE DIREITO – sentidos que o STF lhe atribui: 1. Juridicidade – há sujeição a uma ordem jurídica (art. 2º, par. único, I, da Lei 9784/99) Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; Esta idéia derivou da Constituição Alemã, originária do julgado de Nuremberg, em que os acusados alegavam ter cumprido a lei. A Súmula vinculante nº 13 é a comprovação de que o STF vem aderindo ao entendimento de juridicidade. SÚMULA VINCULANTE Nº 13 A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 2. Controle – uma vez que estabeleceu sujeição à ordem jurídica, o Estado deverá controlá-la. Trata-se de um controle administrativo, legislativo e jurídico. 3. Direito e garantias fundamentais – devem ser oponíveis ao próprio Estado e aos particulares 4. Separação entre os Poderes e o Estado – o convívio do Estado com os 3 Poderes deve ser harmônico. 5. Segurança jurídica – 3 significados: a) Previsibilidade: o cidadão quando se relaciona com o Estado o faz sabendo o que dessa relação pode resultar. Exemplos: Legalidade penal – o cidadão não pode ser surpreendido por condenação decorrente da prática de um ato que, quando ocorreu, não era considerado crime. Legalidade tributária – (aspecto objetivo da relação jurídica) não pode haver cobrança de tributo que não esteja previsto em lei. b) Acessibilidade – as pessoas devem ter acesso a informação: Noção formal da publicidade (princípio da administração) e Noção de motivação (aspecto objetivo da relação jurídico)
  • 2. 2 c) Estabilidade – preservação da relação jurídica ou de seus efeitos Exemplo: coisa julgada. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA É a face subjetiva da segurança jurídica, que impõe o dever de estabilização das relações jurídicas. Quanto à função:  LEGISLATIVA: teoria da proibição do retrocesso social – efeito “cliquet”. Ex: licença maternidade de 120 dias, não poderá vir uma lei que diminua para 90 dias.  JURISDICIONAL: exemplo – modulação temporal dos efeitos da decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade, só passa a ter efeitos a partir da decisão – art. 27, Lei 9868/99. **OBS: esse artigo é objeto da ADI quanto à expressão “excepcional interesse social”**  ADMINISTRATIVA – 3 manifestações: a) Proteção substancial da confiança Quando há condutas administrativas inválidas, a proteção da confiança incide basicamente 2 ou 3 institutos jurídicos: 1º) decadência da prerrogativa anulatória da Administração Pública – poder de anular os próprios atos pela própria Administração, que decorre do próprio princípio da legalidade. Para o STF, o princípio da legalidade não é um princípio em si mesmo, mas o meio para se chegar à segurança jurídica (Questão de Ordem 2900) – não se pode perenizar a situação, razão da limitação do prazo para anular seus atos (Lei 9784/99, art. 54) Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Exemplo: caso do professor austríaco no Rio Grande do Sul – quando foi se aposentar teve seu pedido indeferido por ser estrangeiro, sendo que esta qualidade o tornava impedido de exercer cargo público no Brasil. Todavia, foi o próprio Poder Público Estatal quem o contratou. Assim, são requisitos cumulativos para decadência do direito de anular os atos, de acordo com o art. 54 da Lei 9784/99:  Atos ampliativos (benéficos para o administrado)  Boa-fé objetiva (do destinatário)  Prazo de 05 anos (contados da prática do ato) § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
  • 3. 3 Ag. Reg. em MS 8717 – STJ entendeu que dentro desses 05 anos, a Administração deveria impugnar o ato, mas este é um entendimento contra legem.  Atos praticados anteriormente à Lei 9784/99 1ª posição – atos administrativos praticados anteriormente à Lei 9784/99 não estão sujeitos a prazo decadencial algum. 2ª posição – esses atos administrativos estariam sujeitos a prazo decadencial, todavia, a contar da vigência da lei. Ver MS 25.030 e 25.090 (STF). Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; Se o ato for legal ou ilegal, cabe ao TCU dar ou não o registro. O STF diz que isso seria ato administrativo complexo, que só se completaria quando o Tribunal de Contas lhe der o registro. Enquanto o Tribunal de Contas não der o registro, o prazo decadencial sequer começa a ser contado.  Atos praticados pela previdência – prazo decadencial de 10 anos (art. 103-A da Lei 8213/91) Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004) 2º) Eficácia “ex nunc” na avaliação em relação a terceiros destinatários de boa-fé: via de regra, o efeito é “ex tunc”, salvo quando:  Em relação a terceiros de boa-fé: cria-se uma espécie de blindagem dos efeitos quanto a terceiros de boa-fé  Em relação aos destinatários de boa-fé: REsp 488904, MS 26085, STF. Exemplos: a. A Administração começa a pagar indevidamente uma vantagem superior aos funcionários federais. No entanto, essa vantagem não foi por eles pedida, que a receberam de boa-fé por 03 anos. A Administração pediu que os funcionários devolvessem esse dinheiro. O STJ não conheceu deste pedido, com base na boa-fé dos destinatários. Todavia, se tivesse transcorrido os 05 anos, além de não terem que devolver o dinheiro, tal valor seria agregado para sempre aos seus salários.
  • 4. 4 b. Pagamento concedido por meio de liminar – STJ entende que quem recebe a liminar do Judiciário está de boa-fé. O fato de o Tribunal caçar a liminar não retira o caráter de boa-fé do destinatário. 3º) Modular efeitos pró-futuro: exemplo – em situação de empresa de ônibus que funcionava sem ter participado de licitação, o ato administrativo (contrato) foi julgado nulo, todavia, por ser serviço essencial, manteve-se a prestação do serviço até se fizesse nova licitação. b) Proteção procedimental da confiança Trata-se de condutas administrativas válidas. São as condutas da Administração Pública dialógica. **Observações Preliminares** Contraditório e ampla defesa são princípios expressamente assegurados pela CF no procedimento administrativo A presunção de legitimidade dos atos administrativos pode ser arguida também em favor do cidadão e não só a favor da Administração Se a extinção de uma conduta administrativa benéfica causa prejuízo ao administrado, a Administração terá de lhe garantir o contraditório e a ampla defesa. Ato favorável ao cidadão = ato ampliativo. Ver RE 158543 e RE 199733 RE 594296, STF – reconheceu-se a repercussão geral do assunto contraditório e ampla defesa. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIALÓGICA é o direito de contraditório e de ampla defesa que tem o cidadão em procedimento administrativo (nada mais que nova terminologia para instituto já conhecido). Súmula Vinculante nº 3 – é provável que esta Súmula seja revista pelos Ministros, na medida em que prestigia exceção não prevista na Constituição. SÚMULA VINCULANTE Nº 3 NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO. AULA DIA 22/05/09 Atividade econômica na perspectiva constitucional Atividade econômica em sentido estrito: nisso o Estado só atua por exceção. Existe, mas como menos intensidade.
  • 5. 5 Serviço público- atividade formalmente sujeita ao direito público. O é prestado pelo Estado ou por particular em delegação. A regra é a atuação estatal. A titularidade e regulação e fiscalização dos serviços públicos serão sempre estatal, ele pode ser prestado por particulares, o dono do serviço publico, aquele que regula e fiscaliza será o Poder Público. Há atividades denominadas privadas dependentes de regulamentação pelo Poder Publico- banco, hospital, escola... Sejam serviços públicos ou qualificados como atividade econômica em sentido estrito, ou dependentes de autorização do PP todas elas, de forma mais ou menos intensa, carecerão de regulação pelo Estado. Toda e qualquer atividade econômica sempre terá regulação estatal. 1) Agências reguladoras: elas são ou deveriam ser autarquias. São entidades de natureza autárquica. É uma autarquia. Sendo espécie de autarquia não se trata de categoria jurídica a parte, é na verdade uma autarquia. Não existe uma lei geral que valha para todas as agencias reguladoras, o que há é uma serie de leis que tratam cada uma delas. 2) Autarquia: a) Conceito: todas elas são jurídicas, tecnicamente são entidades administrativas, não são órgãos públicos. São unidades administrativas dotadas de personalidade jurídica. Os direitos e deveres não são os mesmo são regulados pela própria autarquia. As ações só contra as próprias autarquias e não contra o Estado. São dotadas de personalidade jurídica de direito publico- art. 41, IV, CC. Criada por lei. art. 37, XIX. São criadas para o desempenho de uma atividade típica de administração pública. Art. 5º, I do Dec. Lei 200/67. As agências regulares, já que existem para regular os serviços públicos, são atividade criadas para desempenho de atividade da administração. Todas as demais entidades da API sempre serão caracterizadas. Sempre estarão sujeitas a um vinculo chamado de tutela, controle ou supervisão ou sempre terão parcela de autonomia que será administrativa ou orçamentária. Os órgãos estão ligados pela hierarquia. Elas internamente até tem órgãos que estão sujeitos a um vínculo de hierarquia. O vinculo que há entre a AD e AI é vinculo que não é hierarquia. PR não manda no diretor de uma autarquia. Não é vinculo de subordinação, é de tutela, controle ou supervisão. A relação entre a AD e AI sempre terá uma pitada de controle e uma pitada de autonomia. Quanto maiores os mecanismos de controle, menor será a autonomia, mas nunca a ponto de chegar a autonomia zero. A agência reguladora acaba sendo caracterizada por que tem mais autonomia, por uma serie de razões.
  • 6. 6 Quando se fala de autonomia das entidades e das autarquias, é importante lembrar que a autonomia vai ser administrativa, responde pelos seus próprios atos e condutas e orçamentária que não significa orçamento próprio, ela não tem ingresso próprio de receita, executa de forma autônoma seu próprio orçamento. Nunca terá autonomia política. b) Características específicas: Bens são públicos. Sujeitas as regras de controle pelo TC. Art. 70 a 75. Sujeição as regras de orçamento do art. 165 da CF. os seus profissionais estão sujeitos as regras do art. 37 da CF- concurso público, tetos remuneratórios. Como autarquias as agencias se submetem a todas essas características. 3) Regime especial: A doutrina e a lei, em alguns casos, definem agências reguladoras como autarquias em regime especial. Elas têm características que as tornam peculiares. não há lei geral das agencias reguladoras. 4) Características gerais: PL 3337/04- pretende dar a agência reguladora uma normatização legal. A idéia é de que haja tratamento geral das agencias e não que cada uma tenha uma lei. a) Forma de designação de seus diretores: de um lado ela reclama indicação do PR e a prévia sabatina por parte do CN. Art. 52, III, f, CF cc art. 84, XIV da CF. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei; Lei 9986- art. 5º. Cargos de direito geral, presidente...serão obrigados a passar por essa indicação e só então a nomeação ocorrerá. b) Requisitos para a designação de seus diretores ou dirigentes: estão no art. 5º da Lei 9986/00. Brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito de campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados. c) Mandato fixo: se designado será para desempenho de um mandato fixo. Retira- se da AD a possibilidade de dispensa motivada, o controle é menor e aumenta sua autonomia das agências. Isso retira qualquer pressão político partidária. É uma espécie de blindagem. Art. 6º da Lei 9986/00- mandato dos conselheiros e direitos terá prazo fixado na lei de criação. Em relação a ANEEL- Lei 9427/96, art. 5º- ANATEL – Lei 9472/97, art. 42- 5 anos, ANP – Lei 9478/97, art. 11, §3º- 4 anos. ANVISA- art. 11, Lei 9782/99, ANS- art. 7º da Lei 9961/00, ANA- art. 9º da Lei 9984/00, ANTT/ANTAQ- art. 54, Lei 10233/01, ANCINE- art. 8º MP 22/28, ANAC- art. 13 da Lei 11182/05.
  • 7. 7 Possibilidade de dispensa imotivada no mandato fixo: ANVISA- art. 12, ANA- art. 10 e ANS, art. 8º- ocorre no período inicial de mandato fixo. No caso da ANS nos quatro primeiros meses pode o presidente dispensar seus membros- exoneração imotivada. Art. 9º da Lei 9986- mandato fixo não proíbe que a AP desligue o diretor de agência reguladora, existem casos em que ele vai poder perder o cargo- caso de renuncia, condenação judicial t.j. ou PAD. Estão sujeitas a famosa regra da não coincidência- art. 7º da Lei 9986. Noção de blindar a diretoria daquilo que vem a ser eventuais pressões político- partidárias, propugnando por decisões mais técnicas. Regra da não coincidência- se todos fossem nomeados pelo mesmo presidente, ele poderia colocar pessoas so da ideologia dele. Na verdade, vai haver diretoria variada sendo que um mandato começa em época diferente, em determinadas épocas um será nomeado por um presidente, outros por outro. Med. Cautelar na ADI 1949- PGE do RS disse que na medida em nos tínhamos um governo que nomeava cargos para mandato fixo que se projetava para alem do mandato do próprio governador nomeante, isso afrontaria o principio democrático, estaria obrigando que o governante posterior teria que agüentar esses nomeados. d) Principio da colegialidade: Lei 9986/00, art. 4º- já que os dirigentes são escolhidos com cuidados pertinentes a mandatos, um diretor, um conselheiro só não manda nada. As decisões são de forma colegiada, um é relator...a figura do presidente do colegiado só tem poder de representar a agencia, no tocante a decisão, ela é tomada em regime colegiado. Art. 4o As Agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor- Presidente. e) Natureza do regime funcional: o regime dos diretores é estatutário- o entendimento majoritário quanto a diretoria é de cargo em comissão que tem características como não ser exonerado ad nutum por conta do mandato fixo. Dos demais profissionais que trabalham na agência observar: a CF estabeleceu o regime jurídico único, a obrigatoriedade acabou com a Ec. 19/98, até a MC na ADI 2135 e que se retornou a obrigatoriedade do regime jurídico único, editou-se o art. 1º da 9986/00, dispondo que: Art. 1o As Agências Reguladoras terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público. Previu quadros funcionais celetistas, quebrando regime jurídico único. Esta regra durou dias. Logo depois que a lei foi editada foi proposta a ADI 2310 cuja medida cautelar suspendeu a eficácia da 9986 no art. 1º, sob o argumento de que o Poder de Policia que é inerente a atividade fiscalizatória não seria compatível com o regime celetista. Essa ADI foi extinta sem julgamento de mérito porque a Lei 10871 revogou o art. objeto da ADI. Hoje o quadro é estatutário.
  • 8. 8 f) Regras de impedimento de quarentena: no direito americano foi tratado como “Teoria da Captura”. Há o risco de as pessoas que integram a diretoria serem pessoas que decorram da burocracia governamental ou de empresas reguladas. Regras de minimização- quem trabalhou para empresa regular não pode passar para uma reguladora- diretor da TAM para diretor da ANAC. Art. 10. O regulamento de cada Agência disciplinará a substituição dos Conselheiros e Diretores em seus impedimentos ou afastamentos regulamentares ou ainda no período de vacância que anteceder a nomeação de novo Conselheiro ou Diretor. Lei 9427- art. 6º- Lei da ANEEL- rol de impedimentos. Lei da ANATEL- art. 27. Lei 10.233/01 da ANTAQ- art. 57- alem dos impedimentos tem prazo de pessoa que tenha mantido vínculos nos últimos 12 meses. Além dessas, há as regras de quarentena: x período de tempo sem trabalhar nas empresas reguladas para evitar transmissão de informações privilegiadas. Art. 8o O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. g) Celebração de contratos de gestão: Art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. Esse contrato é chamado de contrato de gestão. Ele é encontrado em basicamente 4 agencias reguladoras- ANCINE- art. 5º, §2º, MP 2228, ANEEL- art. 7º, Lei 9427/96, ANVISA- art. 19, Lei 9782/99- art. 20- descumprimento das metas e motivo para exonerar os diretores. ANS- art. 14, Lei 9961/00. Tem característica de controle, conforme o art. 37. 5) Observações importantes: a) Discute-se a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da criação das agencias reguladoras. O poder de regulação de serviços públicos, de fiscalização resulta diretamente da titularidade dos serviços públicos. Se ela tem prerrogativa é porque ela é a titular dos serviços. Os críticos dizem que se essas entidades foram criadas por lei sem previsão constitucional, estaria o legislador infraconstitucional atribuindo função concedida e outorgada a administração direta. Só há dois casos de agências reguladoras com previsão constitucional: art. 21, XI
  • 9. 9 Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; Da mesma forma haveria previsão da ANP, art. 177 § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; A crítica dos autores é que a ANEEL, ANATEL, ANP, ANVISA, ANS, ANA, ANTT e ANTAQ, ANCINE e ANAC não tem previsão constitucional, exceto a ANTEL e ANP. O STF ao julgar a MC- ADI 1668 disse que não seria inconstitucional dar a uma autarquia atividade regulatória do estado. Por via das duvidas a PEC 81/03- para evitar problemas esta tramitando no CN esse projeto com a finalidade de acrescentar art. 174-A. b) Coexistência, convívio harmônico com o CADE- Lei 8884/94- não elimina a atividade fiscalizatória do CADE a das agencias, elas andam em paralelo. c) Agências reguladoras têm similaridade com BC, universidades- agencias reguladoras de 1ª geração são as que não são chamadas de agencia como o Banco Central, CVM... d) Agências reguladoras têm ou não poder normativo independente, autônomo? Referencia a figura do direito americano- a noção de equilíbrio entre os poderes estatais é bem diferente da do direito brasileiro. Os poderes estatais lá se manifestam de forma peculiar, juridicamente desempenham funções independentes de fiscalização e poder autônomo de criação de regras e prerrogativa de solução de conflitos sem intervenção do judiciário. Autores brasileiros começaram a mostrar que se nem o PR tem poder normativo independente, porque as agências deveriam ter? Diante desse cenário, o próprio STF na MC ADI 1668 disse que a normatização, a regulamentação feita pelas agencias reguladoras seriam regulamentação que deveria respeitar a legalidade e não poderia inovar senão com base em lei. Para ele não haveria prerrogativa praeter legem. O que poderia fazer é edição de atos normativos secundum legem e regulamentos intra legem. Art. 1º, pu da Lei de Drogas: assuntos que são levados a regulação estatal realmente são cada vez mais numerosos e complexos e precisa que o estado regule coisas que antes não havia normatização. Assim cria-se um standart legal, manda para portaria, resolução que este standart seja explicitado. Quem define o que são drogas é o art. 1º “substancias ou produtos....selecionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União” no caso é a ANVISA, ela não esta inovando, so explicitando um conceito previsto pela lei. Inovar um papel normativo independente não pode. AULA DIA 10/06/09 Terceiro setor 1) Considerações iniciais: idéia do terceiro setor nasceu da dicotomia Estado x iniciativa privada. A noção de Estado equivale ao que vem a ser o primeiro setor. O
  • 10. 10 segundo setor seria a iniciativa privada como noção de mercado. Durante muitos anos a noção econômica da sociedade se contentava com somente esses dois setores- estrutura aparato integrante voltado a interesses coletivos, res publica x pessoas preocupadas em movimentar a economia com fins egoísticos no sentido de seu próprio resultado financeiro. Em razão do que vem a ser a subsidiariedade da função do Estado, percebeu-se uma outra situação chamada terceiro setor. 2) Terceiro setor: do ponto de vista estrutural não integra o Estado, no entanto, as integrantes do terceiro setor são caracterizadas pela preocupação com a satisfação do interesse publico. A finalidade da sua atividade é de interesse publico, é isso que caracteriza o terceiro setor. Na verdade o terceiro setor corresponde ao tipo de entidade que não integra o Estado e sem finalidade de fins lucrativosONG´s. Para alguns autores, poderia se falar em um 4º setor (RS), esse setor abarca a noção de economia informal- significativo numero de pessoas que labutam na economia informal que tem mensuração bastante significativa em matéria de economia. O tal do 4º setor é relativamente fácil de entender, há autores falando em 5º setor que não é reconhecido por todos- o que a doutrina chama de economia marginalizada- crime organizado. 3) Conceitos: a) Rubens Cesar Fernandes: livro “Privado, porém, público”. Alem do Estado e do mercado, há um terceiro setor, terceira dimensão econômica, que não é Estatal nem lucrativa, que se mobiliza de forma organizada. Mobiliza aquilo que se fala voluntariado. Em geral, é possível encontrar noção de voluntariado nessas organizações que acabam atendendo interesses gerais e legítimos. b) José Eduardo Sabo Paes: livro- Fundações e entidades de interesse social. Ele explica que o terceiro setor abrange as entidades de interesse social sem fins lucrativos como associações, sociedade, fundações de direito privado com autonomia e administração própria cujo objetivo é atendimento de alguma necessidade social ou defesa de algum interesse difuso ou social. c) Maria das Graças Barbosa da Silva e Ana Maria Viegas da Silva: livro Terceiro setor. Para elas terceiro setor constituído de interesse social com finalidade econômica podendo constatar superávit sem configurar lucro. 4) Origem: da década de 90 para cá houve plano diretor de reforma do Estado, essa idéia de um plano diretor deu origem a uma serie de vários outros conceitos. Dentro desse contexto de reforma do Estado houve desenvolvimento da noção de Estado subsidiário cujos traços característicos foram: a) Redução do tamanho do Estado b) Estimulo ou fomento Estatal daquilo que vem a ser iniciativas privadas de satisfação do interesse publico. O aumento de ONG´s foi em decorrência do estimulo da iniciativa provada buscar a satisfação de interesses públicos- principio da subsidiariedade está como plano de fundo do surgimento e ampliação desses conceitos. 5) Traços fundamentais do terceiro setor: a) Direito a livre associação no sentido de que as pessoas tem liberdade de associação de não manterem-se associadas, de agregarem patrimônio em prol daquilo que bem entenderem. Para algumas atividade é necessária autorização do poder publico- instituição de ensino b) Elas surgem e se mantêm fora da estrutura do Estado.
  • 11. 11 c) Ausência de fins lucrativos: não devem almejar o lucro, podem e devem buscar resultado financeiro positivo. d) Devem buscar satisfação de interesses públicos: interesse que é a um só tempo geral e legitimo. Linchamento é interesse geral, mas não é de interesse publico. Acrescente-se que para ser terceiro setor deve haver ausência de interesse lucrativo e busca do interesse publico, se for sem interesse lucrativo e sem interesse publico não é terceiro setor. e) Embora sejam alheias à estrutura do Estado são regradas por normas de direito jurídico hibrido. Eventualmente tem privilégios fiscais, tem que licitar...congrega prioritariamente normas de direito privado e eventualmente normas de direito publico. 6) Essa atividade típica do terceiro setor como se diferencia da noção de interesse publico em interesse estrito (serviços sociais)? Primeiramente cumpre destacar as semelhanças: ambas geram utilidades publicas ou comodidades fruíveis pelos particulares, ambas visam a atender a necessidades coletivas. De um lado os serviços sociais, ou serviços impróprios e de outro serviço publico propriamente ditos. Os serviços públicos propriamente ditos Serviços sociais Tem a titularidade nas mãos do Estado. Depende de delegação do poder publico para ser exercido por particular. Regime jurídico de direito publico Titularidade não estatal. Não depende de delegação para que ela possa desempenhar atividade. Regime jurídico nem puramente publico nem puramente privado. Existe a necessidade de estudar o marco regulatório àquela relação que há entre o terceiro setor e de outro lado o Estado. O estado costuma se relacionar com o terceiro setor através da concessão de títulos ou certificações em favor das entidades participantes desse setor. Não há criação de nova categoria de pessoa jurídica, mas implemente reconhecimento estatal de sua condição de organização voltada ao interesse publico. Espécies de títulos outorgados: existem praticamente quatro certificações que podem outorgar a essas entidades mediante implementação desses requisitos. a) Titulo de declaração de utilidade publica federal: para algum tipo de beneficio fiscal, administrativo... Tem como marco regulatório a Lei 91/35 e ainda hoje regulamentada pelo Dec. 50517/61. Requisitos para a caracterização para que uma entidade mereça a declaração de utilidade publica federal: Entidade deve ter sido constituída no país, não pode se conceder títulos a entidades estrangeiras; Ter personalidade jurídica; Estar em efetivo funcionamento em respeito a seu estatuto nos últimos três anos; Não remunerar cargos de direito, conselhos fiscais, consultivos e deliberativos. Poderão os empregados da entidade ser remunerados, mas os demais cargos não podem ter membros remunerados, contra prestados; Eventual resultado orçamentário positivo não poderá acarretar distribuição aos associados, mantenedores; Devem assumiu compromisso de divulgação de receitas e despesas.
  • 12. 12 Vantagens dessa certificação: na origem a principal vantagem era a divulgação de tal condição. Tinha mais vantagem de caráter cívico e honorifico. No entanto, com o passar do tempo passou a verificar que as sociedades não mais se contentavam com o caráter honorifico e começou haver concessão de vantagens especiais e para receitas publicas que poderiam ser endereçadas. Faculdade de dedução de IR para os seus doadores; isenção da cota patronal do INSS; isenção do FGTS; possibilidade da realização de sorteios; possibilidade de recebimento de receitas decorrentes de loterias federais bem como de receitas orçamentárias da União. b) Certificado de entidade beneficente de assistência social- CEBAS: o marco regulatório é LOAS- Lei 8472/93. Decreto 2536/98, 3504/00 e 4499/02. Requisitos: Desempenhar atividade relacionada com a proteção da família, com maternidade, infância, adolescência, velhice, reabilitação de portadores de deficiência. Deve estar inscrita no conselho municipal ou estadual de assistência social. Cadastrado no conselho nacional de assistência social. Entidade deve ser declarada de utilidade publica. Deve integrar no território nacional todas as rendas, recursos, subvenções as finalidades essenciais da entidade Pelo menos 20 % ser destinado na própria atividade, reinvestido na própria atividade e o valor nunca poderá ser inferior ao beneficio social. Tem que constar no seu ato constitutivo que no caso de extinção seu patrimônio será destinado a entidades congêneres. Não pode constitui patrimônio de entidade que não tenha caráter assistencial. Vantagens da qualificação: Alem da isenção da CP do INSS, poderá requerer o não recolhimento de outras contribuições (PIS, COFINS e CLSS). Alem disso podem solicitar o não pagamento de contas de consumo (luz/água/telefone). c) Organizações sociais – OS – Lei 9637/98: requisitos Desempenhar atividades dirigidas ao ensino, a pesquisa cientifica, a proteção ao MA... Finalidade não lucrativa Obrigatoriedade de o excedente financeiro ser reinvestido na atividade. Não pode entidade distribuir lucros, bens ou parcelas do resultado positivo Participação de representantes do poder público e membros da comunidade local no órgão de deliberação. Publicação anual dos relatórios financeiros. Poderão receber incentivos a partir do contrato de gestão. Permite nomeação de dirigentes. d) Organizações da sociedade civil de interesse público- OSCIP´s: Dec.3100/99. Características: Não se trata de espécie de pessoa jurídica, é qualificação jurídica outorgada a pessoa jurídica.
  • 13. 13 Limita-se a pessoas jurídicas que possuam objetivos sociais legítimos – promoção assistencial social, cultural...limitam-se a pessoas jurídicas que executam direta ou indiretamente ações desse tipo. Não podem recair sobre algumas espécies de entidades- sociedades comerciais, sindicatos, associações de classe, instituições religiosas, organizações partidárias, entidades de beneficio mutuo, empresas que comercializam plano de saúde, instituições hospitalares, OS´s, cooperativas. Obediência aos princípios do direito administrativo ou administração publica. A lei estabelece tanto procedimentos de qualificação como desqualificação da pessoa jurídica. Há situação bem mais densa do ponto e vista normativo. Há regramento mais detalhado, não fica ao alvitre da administração. Existem exigências quanto a existência de um conselho fiscal, recai fiscalização do TC. Mecanismos específicos de prestação de contas. Devem celebrar termo de parceria. Ela não produz beneficio direto nenhum, então há a possibilidade de firmar termo de parceria que é o que estabelece as vantagens e cooperação entre poder publico e organização. Termo de parceria é instrumento de cooperação entre o Estado e a OSCIP. Dec 3100/99- art. 14 e 15. Concurso para escolha de OSCIP- art. 23 a 25. Pode ter mais de uma OSCIP interessada em celebrar termo de parceria e assim sera feito concurso. Em matéria de licitação há um Dec. 5504/05 que no seu art. 1º, §5º estabelece que as OSCIP deverão submeter ao dever de licitar. Permite remuneração de dirigentes que atuam na área técnica.