Este documento apresenta uma aula sobre a teoria geral do contrato administrativo. Aborda os tipos de contratos de direito público e privado celebrados pela administração, princípios do direito administrativo, arbitragem, mediação e autocomposição de conflitos no âmbito do direito público.
2. CONTRATO DE DIREITO PÚBLICO E DE DIREITO PRIVADO
1. DE DIREITO PÚBLICO CELEBRADO PELA ADMIMINISTRAÇÃO
Regidos por normas e princípios de Direito Público quanto aos
aspectos material e formal
Ex: De Direito Constitucional – naturalização
EX: Direito Internacional – tratados
EX: Direito Administrativo – contrato administrativo
3. CONTRATO DE DIREITO PÚBLICO E DE DIREITO PRIVADO
1. DE DIREITO PRIVADO CELEBRADOS PELA ADMIMINISTRAÇÃO
Regidos por normas e princípios de Direito Público quanto ao aspecto
formal e quanto às condições
Aplicáveis as normas da Lei 8.666/93 e 14.133/21
Em regra, prévia licitação
Ressalvados os casos de inaplicabilidade, de dispensa ou de inexigibilidade
de licitação (ex: comodato, financiamento – art. 2º da Lei 8.666/93).
Regidos por normas e princípios do Direito Privado quanto ao aspecto
material
Hely Lopes Meirelles – contratos semi-públicos
Toshio Mukai – contratos de figuração privada
Celso Antonio Bandeira de Mello – contratos de direito privado
4. PRINCÍPIOS
• Lei 14.166/21 – Licitações e Contratos Administrativos
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios:
6. ARBITRAGEM É JURISDIÇÃO?
Arbitragem não é jurisdição(Marinoni) Arbitragem é jurisdição (Fredie Didier Jr)
Quando os litigantes escolhem seus
árbitros, renunciam à jurisdição
Não há renúncia à jurisdição como um todo, mas à jurisdição estatal. A
jurisdição é monopólio do Estado, mas não seu exercício.
Jurisdição só pode ser exercida por juízes
investidos na função
Nem sempre. Exemplo: quando o Poder Legislativo julga o Presidente da
República por crime de responsabilidade, atua com jurisdição
Necessidade de respeito ao princípio do
juiz natural (juiz imparcial que não tem
interesse na parte).
Na arbitragem, as partes escolhem pessoa de sua confiança. Isso não fere
a imparcialidade do árbitro
Só o Estado pode executar suas decisões Não é falta de jurisdição e sim de competência. De fato. Mas isso não
retira o fato de que, durante a fase de conhecimento, haja jurisdição. O
árbitro não tem competência para executar, mas isso não lhe retira a
jurisdição para reconhecer direitos
O Poder Judiciário pode controlar as
decisões proferidas em arbitragem
Nem sempre. Pode apenas controlar a VALIDADE da decisão (90 dias),
jamais o mérito. O JUIZ NÃO PODE REFORMAR, O controle do poder
judiciário pode anular, não alterar a decisão, anula e manda proferir a nova
decisão.
7. ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO PARA SOLUÇÃO
DE CONFLITOS EM DIREITO PÚBLICO
Doutrina tradicional – rejeitava:
• Incompatibilidade com o princípio da
indisponibilidade do interesse público
• Violação da legalidade
9. ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO PARA SOLUÇÃO
DE CONFLITOS EM DIREITO PÚBLICO
Alterações no regime normativo
A Lei 13.129/2015 incorporou artigos na Lei de Arbitragem
Emprego da arbitragem e mediação (instrumentos privados) também ao
setor público.
Atualmente - §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei n. 9.307/96 estabelecem que:
1) a Administração Pública Direta e Indireta poderá utilizar-se da arbitragem
para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis;
2) a autoridade ou o órgão competente da Administração Pública Direta
para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a
realização de acordos ou transações.
10. ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO PARA SOLUÇÃO
DE CONFLITOS EM DIREITO PÚBLICO
Alterações no regime normativo
A Lei 13.140/2015, prevê o uso da mediação como meio de
solução de controvérsias entre particulares e
disciplina a autocomposição de conflitos no âmbito da
Administração Pública.
11. MEDIAÇÃO
Atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem
poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes,
as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver
soluções consensuais para a controvérsia
(art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 13.140/2015).
12. MEDIAÇÃO
Lei n. 13.140/2015
Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que
verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos
indisponíveis que admitam transação
13. ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO PARA SOLUÇÃO
DE CONFLITOS EM DIREITO PÚBLICO
Para conflitos relativos ao interesse público secundário
Incabível quando estiver em causa o interesse público primário
Ex: o uso dos instrumentos para solucionar conflito relacionado às cláusulas de
remuneração do particular no contrato administrativo, mas a arbitragem é vedada se
a controvérsia versar sobre cláusula exorbitante.
competência das câmaras de mediação a prevenção e a resolução de conflitos que
envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela
administração com particulares (art. 32, § 5º).
14. ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO PARA SOLUÇÃO
DE CONFLITOS EM DIREITO PÚBLICO
Decreto-lei n. 3.365/41, incluído pela Lei n. 13.867/2019
Art. 10-B. Feita a opção pela mediação ou pela via arbitral, o particular
indicará um dos órgãos ou instituições especializados em mediação ou
arbitragem previamente cadastrados pelo órgão responsável pela
desapropriação. (Incluído pela Lei nº 13.867, de 2019)
§ 1º A mediação seguirá as normas da Lei nº 13.140, de 26 de junho de
2015, e, subsidiariamente, os regulamentos do órgão ou instituição
responsável. (Incluído pela Lei nº 13.867, de 2019)
§ 2º Poderá ser eleita câmara de mediação criada pelo poder público,
nos termos do art. 32 da Lei nº 13.140, de 26 de junho de
2015. (Incluído pela Lei nº 13.867, de 2019)
15. AUTOCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS
PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO
Lei nº 13.140/2015, art. 32 - autoriza a União, Estados, Distrito Federal e
Municípios a criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de
conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde
houver, com competência para:
I – dirimir conflitos entre órgãos e entidades da Administração Pública;
II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por
meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa
jurídica de direito público;
III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de
conduta.
16. AUTOCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS
PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO
Lei nº 13.140/2015,
Art. 32, § 4º - Não se incluem na competência dos órgãos mencionados
no caput deste artigo as controvérsias que somente possam ser
resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a autorização do
Poder Legislativo.
Art. 33. Enquanto não forem criadas as câmaras de mediação, os
conflitos poderão ser dirimidos nos termos do procedimento de mediação
previsto na Subseção I da Seção III do Capítulo I desta Lei.
Parágrafo único. A Advocacia Pública da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, onde houver, poderá instaurar, de ofício ou
mediante provocação, procedimento de mediação coletiva de conflitos
relacionados à prestação de serviços públicos.
17. AUTOCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS
PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO
Quanto às controvérsias jurídicas que envolvam a
Administração Pública Federal Direta, autárquica e
fundacional, a Lei n. 13.140/2015, no seu art. 35, admite a
curiosa figura da “transação por adesão”, fundamentada em:
I – autorização do Advogado-Geral da União, com base na
jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal ou de
tribunais superiores; ou
II – parecer do Advogado-Geral da União, aprovado pelo
Presidente da República.
18. AUTOCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS
PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO
Lei n. 13.140/2015, arts. 35, §§ 2º a 6º -
Regramento sobre transação por adesão
Requisitos e condições - definidos em resolução administrativa própria:
1) ao fazer o pedido de adesão, o interessado deverá juntar prova de atendimento aos requisitos e
às condições estabelecidos na resolução administrativa;
2) a resolução administrativa terá efeitos gerais e será aplicada aos casos idênticos,
tempestivamente habilitados mediante pedido de adesão, ainda que solucione apenas parte da
controvérsia;
3) a adesão implicará renúncia do interessado ao direito sobre o qual se fundamenta a ação ou o
recurso, eventualmente pendentes, de natureza administrativa ou judicial, no que tange aos
pontos compreendidos pelo objeto da resolução administrativa;
4) se o interessado for parte em processo judicial inaugurado por ação coletiva, a renúncia ao
direito sobre o qual se fundamenta a ação deverá ser expressa, mediante petição dirigida ao juiz
da causa;
5) a formalização de resolução administrativa destinada à transação por adesão não implica a
renúncia tácita à prescrição nem sua interrupção ou suspensão.
19. SUJEITOS DO CONTRATO
Art. 6º, XIV e XV – Lei 8.666/93
CONTRATANTE
CONTRATADO
CONTRATOS BILATERAIS - Administração contratante e o
particular contratado
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PLURILATERAIS –
diversas entidades federativas
20. CONTRATO EM ESPÉCIE
a) contrato de obra pública;
b) contrato de fornecimento;
c) contrato de prestação de serviço;
d) concessão de serviço público;
e) permissão de serviço público;
f) concessão de serviço público precedida de obra;
g) concessão de uso de bem público;
h) contrato de gerenciamento;
i) contrato de gestão;
j) termo de parceria;
k) parceria público-privada;
l) consórcio público;
m) contrato de convênio;
n) contrato de credenciamento.