1. Lei 12.016/09 – Mandado de Segurança – Exame dos principais pontos da nova regra – Lei que buscou fixar entendimentos doutrinários e jurisprudenciais firmados nos quase 60 anos da lei 1533/51, sem conseguir, no entanto, completa pacificação – Lei retrógrada quanto ao uso de Mandado de Segurança Coletivo.

1. AUTORES:
CARLOS FONSECA MONNERAT. Doutor em Direito Processual pela PUC-SP,
Coordenador de Área da Escola Paulista de Magistrados e da Pós Graduação da
Universidade Católica de Santos – UNISANTOS. Juiz de Direito em São Paulo.
MARCOS NEVES VERÍSSIMO. Mestrando em Direito pela UNIMES – Santos,
professor assistente da Pós Graduação em Direito Processual Civil da
Unisantos. Procurador do Estado de São Paulo.
PRIMEIRAS IMPRESSÕES SOBRE O NOVO MANDADO DE SEGURANÇA LEI
12.016/09
Sumário: 1- Consideração histórica; 2- Pólo Passivo; 3- Liminares; 4- Sistema
Recursal; 5- Execução da Segurança concedida; 6- Aspectos Diversos: a) Crime
de desobediência; b) Prazo decadencial; c) Litisconsortes; d) Custas
processuais; e) Suspensão da segurança; f) Demandas múltiplas; 7- Mandado
de Segurança Coletivo; 8- Reflexões Finais.
Resumo: Lei 12.016/09 – Mandado de Segurança – Exame dos principais pontos
da nova regra – Lei que buscou fixar entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais firmados nos quase 60 anos da lei 1533/51, sem conseguir, no
entanto, completa pacificação – Lei retrógrada quanto ao uso de Mandado de
Segurança Coletivo.
Palavras-chave: Lei 12.016/09 – Mandado de Segurança – novo regramento
jurídico.
Abstract: Law 12.016/09 – Motion of Injunction - Examination of the main points of the
new rule – The law sought to establish doctrinal and jurisprudential understandings
concluded in nearly 60 years of Law 1533/51, unable, however, to obtain complete
pacification – Retrograde law regarding the use of Collective Motion of Injunction.
Key words - Law 12.016/09 – Motion of Injunction – new rule.

2. 1. Consideração Histórica:
O Mandado de Segurança, instrumento tão festejado país afora e
merecedor de inúmeros elogios por parte da Doutrina como eficaz meio de defesa
do cidadão contra o arbítrio estatal, é criação tipicamente nacional.
Apesar de em sua origem remontar à carta de amparo mexicana ou ao
writ inglês, certo é que apenas em nosso país ele possui essa amplitude de
aplicação transformando-o em um dos instrumentos mais utilizados no dia-a-dia
forense como meio de defesa do indivíduo ou mesmo da coletividade, no caso da
impetração do Mandado de Segurança Coletivo.
No Brasil o Mandado de Segurança derivou diretamente do habeas
corpus e dos interditos proibitórios, outrora utilizados como meio de defesa residual
dos direitos atingidos por ato ilegal praticado por agentes públicos.
Primeiramente o Mandado de Segurança foi trazido À legislação pátria
na Constituição Federal de 1934, sendo posteriormente regulamentado em pela Lei
191/1936, lei essa que foi revogada com a edição do CPC de 1939 que regulou por
inteiro a matéria em seus arts. 319 a 331.
Em 1951 foi promulgada a Lei 1.533 que tratou do tema de forma
abrangente, posteriormente sendo reformada pelas Lei 4348/64 e 5021/66,
possuindo vigência por mais de 45 anos até ser revogada expressamente agora pela
Lei 12.016/09 que entrou em vigor no último dia 10 de agosto.
Salta aos olhos o fato da lei 12.016/09 produzir poucas alterações
relevantes no cotidiano daqueles que militam com a via estreita do mandamus.
Conforme passaremos a demonstrar a Lei tratou de repetir algumas dicções
consagradas na legislação passada e normatizou entendimentos jurisprudenciais já
dominantes, de forma que chamá-lo de novo Mandado de Segurança é algo a ser
tomado com cuidado, conforme passaremos a demonstrar.

3. O Mandado de Segurança é uma ação civil, na qual devem ser
aplicadas subsidiariamente as normas constantes do Código de Processo Civil.
Dentro da nova processualística vigente que, atendendo mandamento constitucional,
coloca o processo como real instrumento de pacificação social, o rito do MS, no qual
se pleiteia a obtenção do bem da vida in natura e não qualquer espécie de
reparação, atende com exatidão a nova sistemática.
Nesta ação civil constitucional não há que se falar em substituição do
bem da vida pretendido e posterior substituição por eventual reparação civil. Ao
contrário, a tutela jurisdicional é buscada visando a preservação íntegra do Direito
atingido pelo ato dito ilegal cometido pelo agente público, e se tem por escopo
sempre a salvaguarda deste bem. Este é o objetivo do processo civil
contemporâneo, que prima pela busca incessante da efetividade que pode, dentre
muitos outros significados, ser compreendida como a preservação do Direito violado
e não a consolidação da situação de lesão cometida e substituição por uma eventual
reparação pecuniária.
Esta visão se torna cristalina quando se analisa por exemplo o MS
tributário no qual o escopo deve sempre ser o de não pagamento do tributo e não o
ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos ao erário.
Também é ação constitucional na medida em que trata de garantia
constitucional inserida no art. 5º da CF. Mesmo na ausência de regulamentação
sobre o MS não se poderia negar sua aplicabilidade diante da previsão
constitucional que não pode ser tornada destituída de qualquer eficácia por obra do
legislador infraconstitucional. Exemplo claro do que afirmamos é o MS coletivo que
atende às regras do CDC e do CPC diante da ausência de regulamentação
específica do remédio constitucional.
A primeira alteração de relevo que merece ser destacada diz
respeito ao quanto contido no art. 1 º, §2º que expressamente prevê a
impossibilidade de impetração do mandamus contra atos de gestão praticados por
administradores de empresas públicas, de sociedades de economia mista e
concessionárias de serviço público.

4. Tais atos estão fora do alcance do remédio constitucional por se
situarem na esfera de atos de Direito Privado, não havendo que se falar em ato de
império praticado pelo particular com atribuição pública possível de ser remediada
pelo Mandado de Segurança. Cuida-se de questão de Direito Constitucional
Administrativo que já era enfrentada de forma pacífica por nossos Tribunais,
trazendo a norma apenas a consolidação do quanto decidido por nossas Cortes.
2. Pólo passivo
a) A Autoridade Coatora
A importância da correta indicação do ocupante do pólo passivo
da demanda reside na pertinência subjetiva da relação jurídica, bem como na
definição de competência para processamento do mandamus.
Diz a Lei 12.016/09, consagrando entendimento jurisprudencial
uníssono, que se considera coatora a autoridade que tenha praticado o ato
impugnado ou da qual emane a ordem para sua prática.
Pela nova redação, cabe a impetração contra aquele que tão
somente executa o ato ou contra o superior que ordenou a sua prática, e mais,
possui capacidade para ordenar seu desfazimento. A nova Lei adotou modelo
semelhante ao que é utilizado para definição de autoridade previsto no art. 1º,
§2º, inciso III da lei Federal 9.784/99, que regulamenta o procedimento
administrativo na esfera federal.
Inovou o legislador ao promover uma verdadeira descida no
escalão administrativo autorizando a impetração em face daquele que executou
o ato, independente de tê-lo feito apenas em cumprimento de ordem superior.
Com esta redação buscou o legislador facilitar o acesso ao Mandado de
Segurança eis que muitas vezes, diante do complexo organograma dos órgãos

5. públicos, é notória a dificuldade de se identificar com clareza o agente coator
no caso concreto.
Ciente desta dificuldade, o Superior Tribunal de Justiça,
acolhendo lições doutrinárias, consagrou a teoria da encampação. Por esta, o
feito não pode ser extinto, se o agente indicado pelo impetrante pertence à
mesma pessoa de Direito Público a qual se vincula o legitimado correto. Mais
ainda quando houver a possibilidade de defesa do ente público, sem qualquer
prejuízo.
Assim pode-se concluir que a nova lei buscou conferir maior
celeridade à ação constitucional minimizando a possibilidade de erro na
indicação da autoridade coatora.
O professor Cássio Scarpinela Bueno lança algumas críticas a
esse posicionamento, ao afirmar que aquele agente público que apenas
praticou o ato não pode ser erigido à condição de autoridade, pois o fez sob as
ordens de um superior responsável, concluindo o renomado processualista que
a Lei 12.016/09 recuou cerca de 70 anos na história do Mandado de Segurança
ao trazer redação parecida à vigente em 1936 e que foi substituída quando da
entrada em vigor do Código Processual de 1939 que buscou garantir a plena
aplicabilidade do remédio constitucional ao trazer ao pólo passivo quem
executar, mandar ou tentar executar o ato impugnado.
Aproveitamos a oportunidade para enaltecer o trabalho deste
operoso doutrinador que, ainda no alvorecer da nova Lei, ministrou palestra na
Associação dos Advogados de São Paulo com estudo aprofundado das
questões que aqui se visa abordar, prestando grande contribuição a elaboração
deste articulado.
Em que pese o entendimento acima, a nosso ver razão não lhe
assiste na medida em que a nova redação visa conferir maior eficácia à
sistemática adotada ao Mandado de Segurança. Continua plenamente
aplicável a teoria da encampação, superada eventual nulidade por indicação

6. errônea da autoridade, na ausência de prejuízo à Administração Pública que
ofertou as informações de forma satisfatória.
b) a Pessoa Jurídica de Direito Público
A Lei 12.016/09 promoveu nova alteração relevante ao trazer a
necessidade de notificação à Pessoa Jurídica de Direito Público acerca da
impetração, concomitantemente à notificação à autoridade coatora (art. 7º, I e
II).
Certo que havia corrente doutrinária que sob a vigência da Lei
1.533/51 já lecionava que o pólo passivo do Mandado de Segurança deveria
ser ocupado pela Pessoa Jurídica de Direito Público e não pela autoridade
impetrada, eis que esta não pode ser considerada tecnicamente como parte no
processo.
Isto porque a autoridade não está sujeita aos ônus processuais
incidentes sobre as partes. Neste sentido ela não é citada para apresentar
defesa, apenas o é para prestar informações. Da mesma forma não pode sofrer
os efeitos da revelia pois não se fala em citação válida, mas apenas em
notificação.
Ademais, o agente público não age em nome próprio e nem
tampouco protege sua esfera jurídica no mandamus, mas tão somente a da
Pessoa Jurídica de Direito Público que ele representa.
Com esses argumentos Celso Agrícola Barbi, Jose Cretella
Junior, Arruda Alvim entre outros entendiam que a PJDP ocupava o pólo
passivo da demanda, estando representada pela autoridade coatora.
Esse raciocínio é histórico diante da previsão de citação da PJDP
nas leis de 1936 e 1939 mas que não foi reproduzido na Lei 1533/51.

7. A Lei 12.016/09 por sua vez não encerrou a questão. Aproximou-
se das redações mais longínquas ao prever a necessidade de ciência da
impetração ao representante judicial da PJDP ao mesmo tempo em que se
torna necessária a intimação do agente coator.
Diante desta dicção o professor Cassio Scarpinela Bueno entende
tratar-se de hipótese de litisconsórcio passivo necessário, pois embora a norma
não se refira a citação entende que as notificações expedidas possuem o
mesmo objetivo. Todavia, esta não parece a melhor interpretação da norma.
A uma pelas razões expostas que impedem o agente coator de
ser considerado parte, uma vez que sua esfera jurídica não se encontra
atingida com a propositura do mandamus. Nem se argumente que se trata de
legitimação extraordinária, uma vez que a representação das PJDP compete
unicamente a seus procuradores, nos termos da Constituição Federal, arts. 131
e 132.
Na dicção do CPC o termo litisconsorte deve ser adotado em seu
sentido técnico, como aqueles que seguem a mesma sorte na lide. Com mais
razão no caso em análise, no qual é certo que eventual litisconsórcio
eventualmente formado seria classificado como unitário, no qual a decisão
deve ser idêntica a todos os litisconsortes.
Em assim sendo, não há que se falar em litisconsortes quando
apenas um dos sujeitos está sujeito ao manto da coisa julgada, agindo em
nome próprio.
A duas porque a notificação endereçada ao impetrado tem por
finalidade unicamente a prestação de informações e não de defesa. O
comportamento da autoridade impetrada se resume a prestação das
informações sobre o ato tido como ilegal pelo impetrante e sua participação no
feito se exaure com a prática deste ato não podendo praticar outros.

8. Com a nova Lei, como veremos adiante (item 4, sistemática
recursal), a autoridade coatora passou a poder recorrer. Mas esse recurso,
quer parecer, só pode versar sobre os pontos que possam atingir a esfera
jurídica pessoal da autoridade, isso é, aqueles pontos que poderiam levá-la, em
demanda ulterior, a responder civilmente por seus atos.
Ademais, a ausência de informações não gera qualquer efeito
processual relevante, não induzindo os efeitos da revelia ao agente dito coator.
Corrobora este entendimento a análise de decisões do Superior
Tribunal de Justiça que, sob a égide da Lei 1533/51, expressamente vedam a
interposição de recurso pelo agente coator diante de sua falta de interesse e
ilegitimidade para tanto, eis que intimado apenas para prestar as informações
exaurindo sua participação no feito com a prática deste ato. Apenas a título
elucidativo cabe colacionar as seguintes ementas de julgamento proferidos
pelo chamado “Tribunal da Cidadania”:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE
SEGURANÇA. RECURSO INTERPOSTO PELO PREFEITO
MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE RECURSAL
PERTENCENTE AO MUNICÍPIO. PRECEDENTES. AGRAVO
IMPROVIDO.
1. A legitimidade para interpor recurso contra decisão proferida em
sede de mandado de segurança não pertence à autoridade
impetrada, mas à pessoa jurídica de direito público interessada, que
suportará o ônus da sentença. Precedentes.
2. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 954.176/SC, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
27/03/2008, DJe 12/05/2008)
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL. AUTORIDADE

9. COATORA. ILEGITIMIDADE PARA APRESENTAR CONTRA-
RAZÕES. NULIDADE ABSOLUTA. OCORRÊNCIA. RETORNO DOS
AUTOS À CORTE DE ORIGEM. EMBARGOS DECLARATÓRIOS
DA IMPETRANTE PREJUDICADOS.
1. Consoante a jurisprudência consolidada desta Corte, não tem a
autoridade coatora, nos autos de mandado de segurança,
legitimidade para oferecer contra-razões ao recurso do impetrante,
mas sim a pessoa jurídica a que vinculada.
2. Embargos declaratórios do Estado do Mato Grosso do Sul
acolhidos, com efeitos modificativos, para anular o acórdão de fls.
135/144 e determinar o retorno dos autos à Corte de origem, para que
seja intimado o Estado do Mato Grosso do Sul para contra-arrazoar o
recurso ordinário interposto pela impetrante. Embargos declaratórios
de Marina Missirian prejudicados. (EDcl no RMS 13.893/MS, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 07/10/2008, DJe 28/10/2008)
Assim, em que pese a divergência existente neste ponto, nos
afigura acertado o entendimento pelo qual no “novo” Mandado de Segurança
será considerado réu apenas a Pessoa Jurídica de Direito Público, não havendo
que se falar em litisconsórcio passivo, sendo o agente coator o presentante do
Poder Público sem as características de réu.
Não se podia vislumbrar a condição de parte da autoridade
coatora sob o regime antigo. A nova lei por sua vez repete a sistemática
anterior de forma que parece persistir este entendimento.
Assim, a grande alteração da nova lei neste ponto foi a
necessidade de intimação do representante judicial do Poder Público sob pena
de nulidade do feito, em que pese esta necessidade já estar prevista em
algumas leis orgânicas, com a 73/93 que regulamenta a Advocacia Geral da
União.

10. 3. Da concessão de Liminares
Impende agora o exame do regime de concessão de liminares no
curso do Mandado de Segurança.
Se é corriqueira a afirmação de que justiça tardia é verdadeira
injustiça, ganha mais valor a assertiva quando se trata do Mandado de
Segurança diante do alegado abuso perpetrado pelo Poder Público.
A fim de garantir a celeridade necessária para que cesse a lesão
injustificada, a concessão de medida liminar, quando presentes seus requisitos
legais, se mostra imprescindível ao rito estreito do Mandado de Segurança.
Nos termos do art. 7º, III da Lei 12.016/09 o juiz ao despachar a
inicial ordenará a suspensão do ato impugnado quando houver fundamento
relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida.
Estes os pressupostos autorizadores da concessão de liminares
no MS. Observa-se que a nova lei nada mais fez do que repetir a legislação
revogada ao condicionar a concessão da liminar pleiteada ao consagrado
binômio periculum in mora / fumus boni juris, autorizadores das medidas de
urgência no regime do CPC.
Inovou entretanto ao prever a faculdade do juízo exigir do
impetrante a prestação de caução, real ou fidejussória, com o escopo de
assegurar o ressarcimento da pessoa jurídica de direito público.
Sobre esta novidade, neste primeiro momento insurge-se a
doutrina aduzindo sua inconstitucionalidade, posição abraçada pela OAB
Federal que ajuizou ADIN visando expurgá-la da norma, entendendo haver
violação à isonomia e à inafastabilidade da jurisdição.
Parece, entretanto, que os requisitos autorizadores da medida
liminar não sofreram qualquer alteração. Esta continua devendo ser deferida

11. sempre que presentes seus dois únicos requisitos. O que se tem agora é a
possibilidade do magistrado, quando da análise do caso concreto, impor a
prestação de garantia ao impetrante.
O que se tem, em verdade, é o chamado periculum in mora
inverso, ou seja, caso o juiz constate que a concessão de liminar pode causar
dano irreparável para a Fazenda Pública, pode ele exigir a prestação de
garantia resguardando-a para eventual caso de revogação da medida liminar.
Como meio de salvaguarda da norma, visando evitar que seja
extirpada do ordenamento, nos parece que a melhor interpretação a ser dada é
aquela que compatibiliza o texto legal com a Constituição Federal, respeitando-
a.
Esta posição merece ser acolhida por nossos Tribunais. A caução
passa a ser exigível, nos termos da lei, todavia não pode ser imposta àquele
que comprovadamente não possui condições de satisfazê-la já que neste caso
estaria sendo violado seu acesso à jurisdição.
Com razoabilidade conclui-se que a medida liminar deve ser
deferida quando presentes seus dois únicos requisitos legais, a relevância da
fundamentação e possibilidade de ineficácia da medida em razão da não
concessão imediata de medida de urgência.
Já em casos excepcionais, presente o risco de dano à Pessoa
Jurídica impetrada, é facultado ao juízo impor a prestação de caução, sendo
que o termo “faculdade” confere discricionariedade ao magistrado que deve
impor a caução sempre que o impetrante detiver possibilidade de pagamento
sob pena de afronta a seu direito de ação.
Questão que se afigura importante e que merece destaque diz
respeito à exigência de caução em Mandado de Segurança que verse sobre
matéria tributária.

12. Nestes casos deve ser observado que a matéria sobre a
suspensão da exigibilidade do tributo é exaustivamente tratada no Código
Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar pela Constituição
Federal que prevê em seu art. 151, inciso IV, que a concessão de liminar em
MS suspende a exigibilidade do tributo. O mesmo dispositivo, agora e seu
inciso II prevê a suspensão do tributo caso exista seu depósito integral.
Assim, para os Mandados de Segurança tributários trata-se de
duas causas distintas de suspensão do crédito fazendário, cada qual
independente e suficiente de per si para obstar temporariamente a exigibilidade
do tributo.
A lei tem outros pontos que merecem análise.
O art.7º, §2º da lei traz a vedação de concessão de liminar nas
matérias em que arrola. Para Cassio Scarpinela a norma está eivada de
inconstitucionalidade por afronta à inafastabilidade de jurisdição.
Todavia, foi reconhecida a constitucionalidade da lei que veda a
concessão de Tutela Antecipada nos casos em há a proibição da medida de
urgência em Mandado de Segurança, diante da irreversibilidade da medida
(autorização de saída de bens/ compensação de créditos tributários / etc. –
ADC 04/DF).
O julgamento do STF teve resultado 10 x 1, vencido o ministro
Marco Aurélio, todavia, foi realizado pela composição antiga do STF, cabendo
aos operadores do Direito levar novamente a matéria à Suprema Corte visando
novo pronunciamento.
Isso porque as leis que vedam a concessão de liminares foram
elaboradas durante o regime militar, visando fortalecer o Estado. Por exemplo a
Lei que veda a liminar nos casos de exportação ou importação de bens, foi
promulgada por Juscelino Kubitschek visando o fortalecimento da indústria
nacional. No mesmo sentido, a vedação de liminares quanto ao salário do

13. funcionalismo advém de 1964 e teve por objetivo impedir a “quebra” estatal
diante da multiplicidade de demandas à época propostas.
O art. 8º por sua vez repete fórmula contida no art. 2º da Lei
1.533/51 ao tratar da perempção ou caducidade da medida liminar quando o
impetrante criar obstáculos ao normal andamento do processo após a obtenção
da medida de urgência.
O dispositivo na lei anterior não possuía aplicação na prática e a
sua reiteração na nova legislação pode fazer com que os magistrados a ele
atentem, coibindo práticas maliciosas dos patronos dos impetrantes, algo que
ocorria com freqüência na década de 60, motivando a dicção legal no bojo da
Lei 4348/64.
Em nenhum caso pode ser presumida a má-fé do advogado, a
qual deve ser apurada no caso concreto de forma inequívoca, não podendo a
regra ter aplicação imediata sob pena de violação dos princípios constitucionais
de defesa.
O §3º ainda do artigo 7º consolida sistemática do CPC rezando
que os efeitos da liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a
sentença, momento no qual é substituída diante do juízo de certeza que a
cerca. Neste caso, nos termos da súmula 405 do STF, interposto recurso de
apelo este será recebido apenas no efeito devolutivo, mantida a eficácia da
medida.
Caso a sentença revogue a liminar caberá ao impetrante o
ajuizamento de ação cautelar no Tribunal de Justiça visando a obtenção de
efeito suspensivo, reavivando a liminar outrora concedida.
Ressalte-se, por fim, que o MS é a própria liminar pois se está
diante de aparente ilegalidade estatal violadora de direito inequívoco do

14. cidadão. Neste sentido o professor Sergio Ferraz1 chega a afirmar que em caso
de dúvida deve o magistrado decidir em favor do impetrante.
4. Sistemática Recursal
O primeiro ponto que merece destaque foi o fim de uma
discussão que se arrastava por décadas. O §1º do art. 7ºadmite
expressamente o cabimento do recurso de Agravo da decisão que concede ou
denega a medida liminar pleiteada, consagrando entendimento majoritário em
nossos Tribunais.
O art.16, parágrafo único prevê a admissibilidade de Agravo
Interno da decisão do relator que concede ou denega a liminar nos casos de
competência originária dos Tribunais. O mecanismo deste Agravo deve ser
buscado no regimento interno do Tribunal em que impetrado o Mandado de
Segurança.
Está previsto na Lei 12016/09 recurso de apelação da sentença
que indefere a inicial pela falta de alguns dos seus requisitos essenciais. Neste
caso deve-se atentar para o quanto contido no art. 296 do Código de Rito que
autoriza nesses casos o juízo de retratação por parte do magistrado.
Parece que embora não expresso na nova Lei, o dispositivo
citado possui plena aplicação no mandamus, uma vez que atende ao regime da
celeridade e efetividade que permeia o sistema processual civil e, em especial,
o rito estreito desta ação constitucional civil. Ademais, nada há na Lei do
Mandado de Segurança que colida com este dispositivo, tornando-se de rigor
sua aplicação subsidiária, conforme veremos adiante.
1
In
FERRAZ,
Sergio.
Mandado
de
Segurança
(Individual
e
Coletivo)
Aspectos
Polêmicos.
São
Paulo,
Malheiros,
1992.

15. Caso a decisão seja proferida pelo relator em MS de competência
originária, o recurso cabível será novamente o Agravo Interno.
Interessante ressaltar que nestes casos se fala em Agravo Interno
e não em Agravo Regimental uma vez que apenas a União pode legislar sobre
matéria processual nos termos da Constituição Federal. Não se podendo criar
recurso no Regimento dos Tribunais como se faz país afora, sendo consonante
com o ordenamento constitucional tão somente a regulamentação do
procedimento que o recurso irá adotar dentro da Corte respectiva nos termos
do quanto previsto no CPC, não podendo inovar na legislação pátria.
Todavia o próprio STF trata em seu regimento de Agravo
Regimental e já se manifestou acerca de sua constitucionalidade e se ele,
como guardião da CF, pode cometer esse suposto abuso, outros Tribunais
podem fazê-lo.
No mais, a lei 12.016/09 expressamente afastou o cabimento de
embargos infringentes em seu art. 25, prestigiando o teor das súmulas 597 do
STF e 169 do STJ.
A Lei 12016/09 trouxe importante alteração em seu art.14, §2º ao
prever a legitimidade da autoridade coatora para interpor recurso. Esta
previsão ratifica o entendimento anteriormente exposto de que o impetrado não
se qualifica como parte da relação, pois se o fosse por certo teria o direito de
recorrer, e a norma autorizadora em comento seria despicienda. Seu interesse
recursal consiste no mais das vezes em evitar eventual ressarcimento de
danos ao erário em virtude do quanto decidido no mandamus ou evitar eventual
responsabilização funcional pelo ato praticado.
Quem faz a defesa do ato apontado como ilegal e lesivo é a
Pessoa Jurídica de Direito Público, presentada pela autoridade, ou
representada por um de seus procuradores.

16. 5. Execução da Segurança concedida
O art. 14, §1º da nova Lei manteve a exigência do reexame
necessário nas sentenças concessivas da segurança. Todavia, não resolveu
importante divergência acerca da aplicabilidade ou não das exceções
presentes nos §§2º e 3º do art. 475 do CPC ao Mandado de Segurança.
Nos parece que o objetivo da nova norma foi manter o
entendimento até então dominante no STJ quanto à inaplicabilidade das
exceções previstas no CPC2 uma vez que foi acrescentado o termo
obrigatoriamente ao texto legal.
Da mesma forma, a sentença concessiva pode ser executada
enquanto em trâmite recurso de apelo da autoridade impetrada ou da Pessoa
Jurídica de Direito Público correlata nos termos do art. 14, §3º, sendo lícita a
execução provisória do julgado exceto nos casos em que for vedada a
concessão de liminar, fórmula que mantém a harmonia do sistema.
A mesma regra deve ser observada quando se tratar da análise
de reexame necessário, caso no qual, em uma primeira análise, não terá o
condão de obstar a execução provisória que pode livremente ser manejada
pelo impetrante, exceto nos casos em que há vedação legal.
Observa-se que segundo pacífico entendimento de nossas Cortes
o Mandado de Segurança não se mostra hábil a surtir efeitos patrimoniais
diretos ao impetrante.
Caso seja reconhecida, por exemplo, na via estreita do MS a
percepção de determinada gratificação por um funcionário, as parcelas
pretéritas não poderão ser executadas dentro do MS, devendo ser adimplidas
em processo autônomo. Neste caso cabe à parte ser diligente o suficiente para
2
v.,
a
título
de
exemplo,
AgRg
no
REsp
654968
/
SP

17. que evite a prescrição de parcelas da prestação continuada eis que não ocorre
a interrupção do prazo com a impetração do MS.
6. Aspectos Diversos
Crime de Desobediência.
Grande novidade trazida pelo legislador está presente no art. 26
ao tratar da configuração do crime de desobediência pelo não cumprimento das
decisões proferidas em mandado de segurança.
Trata-se de medida de coerção introduzida no sistema visando
evitar expedientes protelatórios por parte do destinatário da norma que retirem
a efetividade da sentença mandamental.
No sistema anterior muito se discutia acerca do crime no qual
incorria o agente público que descumprisse a ordem mandamental. Isso porque
o capítulo no qual está inserido o art. 330 do Código Penal, que trata da
desobediência, cuida dos crimes praticados por particular em face da
Administração Pública, não englobando os atos de agentes públicos. Desta
assertiva se extraía que o crime praticado no sistema anterior era o de
prevaricação, que consiste em: “Retardar ou deixar de praticar, indevidamente,
ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal” (CP, art. 319).
Com o advento da nova lei dúvidas não mais existem acerca do
crime praticado pelo agente que passa a ser o de desobediência, diante da
dicção legal. Observa-se todavia que a desobediência possui pena mais
branda que a prevaricação o que marca um retrocesso em contraponto à
finalidade da norma. Ressalte-se por fim que a pena criminal imputada ao
agente público é cominada independente da aplicação de sanções civis e

18. administrativas, admitindo-se inclusive a responsabilização pessoal do agente
pelos danos causados.
Prazo Decadencial
O artigo 23 da nova lei manteve o prazo decadencial de 120 dias
para impetração do Mandado de Segurança contado a partir da ciência do ato
coator pelo interessado. Repete-se a fórmula anteriormente vigente e que
suscitou inúmeras duvidas quanto a sua constitucionalidade, o que levou o STF
a editar a súmula 238 afirmando a constitucionalidade do prazo, uma vez que a
urgência da medida é característica inerente ao Mandado de Segurança.
Ademais, ultrapassado o prazo, pode o interessado valer-se das vias
ordinárias, não havendo prejuízo ao direito vulnerado.
Litisconsórcio
O art.24 por sua vez traz a aplicação subsidiária do CPC no
quanto contido em seus arts. 46 a 49, que tratam do litisconsórcio, repetindo o
contido no art. 19 da Lei anterior.
Parece constatável com meridiana clareza que não são estes
artigos os únicos de aplicação subsidiária do CPC. A Lei do Mandado de
Segurança é regra enxuta, não possuindo todos os ritos necessários. Assim,
e.g., para aferir competência para impetração, admissibilidade de embargos de
declaração, etc. o CPC deve ser considerado como fonte.
O motivo da Lei sublinhar os arts. 46 a 49 do CPC está apenas
em realçar a possibilidade, e algumas vezes, a necessidade de litisconsórcio.
O art. 10, §2º traz inovação legislativa que atende aos estudos
doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema ao tratar da impossibilidade de

19. formação de litisconsórcio ativo facultativo ulterior, ou seja, após a petição
inicial ter sido despachada.
Tal medida vem à lume, uma vez que sob o regime anterior,
diante da inexistência de vedação legal, havia interessados na mesma
condição do impetrante que aguardavam a concessão de liminar para só
depois ingressar no feito, aproveitando-se da medida favorável concedida.
Tal atitude era profundamente rechaçada pela doutrina e
jurisprudência sob o argumento de que haveria latente violação ao princípio
constitucional do juízo natural uma vez que quando da formação do
litisconsórcio ulterior já se sabia a posição do magistrado sobre o tema. Diante
da celeuma, a nova lei põe um ponto final na questão, de forma acertada, ao
vedar o ingresso na lide de qualquer interessado após o primeiro despacho da
inicial.
Custas Processuais
O art. 25 traz fórmula consagrada nos Tribunais Superiores
através das súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Este entendimento prevalece
sob o argumento de buscar fomentar a impetração do MS visando combater
supostos atos ilegais praticados pelo Poder Público.
Entendem as Cortes Superiores que ao desonerar o impetrante
do pagamento dos honorários advocatícios, acaso sucumbente ao final da
demanda, estar-se-ia incentivando o manejo do remédio constitucional,
estimulando sua difusão no cotidiano forense. Entretanto, em razão do princípio
da isonomia entre os litigantes, este mesmo raciocínio passou a ser aplicado
para os casos nos quais a segurança fosse concedida, desonerando a
autoridade coatora de pagamento da honorária sucumbencial.
Todavia, a nova Lei nada trouxe a respeito do pagamento das
custas processuais, valor este que muitas vezes se torna excessivamente

20. oneroso em razão do valor da demanda, que pode abarcar vultosos contratos
administrativos, por exemplo.
Sob esta ótica cumpre assentar que a Constituição Federal, em
seu art. 5º, LXXVII, estabeleceu a gratuidade das ações de Habeas Data e
Habeas Corpus, se calando no tocante ao Mandado de Segurança. Se as duas
ações constitucionais que tutelam direito líquido e certo especiais são gratuitas,
porque não o seria a tutela residual dos demais direitos líquidos e certos?
Parece que houve omissão constitucional sem fundamento, cabendo crer que a
isenção da taxa deveria também abarcar o MS, pois presente a mesma razão.
Todavia, como não o fez o legislador constitucional, nem
tampouco a lei 12.016/09, ainda são devidas as custas processuais no
Mandado de Segurança.
Suspensão da Segurança
O art. 15 trata da possibilidade de Suspensão da Segurança pela
Presidência do Tribunal ao qual couber o julgamento de eventual recurso.
Neste tocante permanece a sistemática anteriormente vigente.
Da decisão da presidência do tribunal cabe recurso de agravo no
prazo de 05 dias, tendo a lei inovado ao consolidar o prazo do agravo que
anteriormente gerava polêmica. Da decisão que nega a suspensão da
segurança em sede de julgamento do agravo, não mais cabe recurso, porém
poderá a Fazenda impetrada recorrer ao tribunal superior e renovar seu pedido,
nos termos do §1º do artigo, não sendo admissível o manejo do recurso de
agravo pela Fazenda.
Demandas múltiplas
Há por fim a possibilidade de obtenção de efeito multiplicador da
decisão suspensiva para todas as demais demandas que possuam o mesmo

21. objeto, nos termos do §5º do art. 15 que repete a fórmula do art.4º, §8º da Lei
8.437/92, v.g. decisões contra a Lei Anti-fumo.
7. Mandado de Segurança Coletivo
O art. 21 buscou pela primeira vez a regulamentação do
procedimento a ser seguido no Mandado de Segurança coletivo, inovação da
Constituição Federal de1988, que o trouxe em seu art. 5º, LXX.
Até então, não obstante o trâmite de um CPC Coletivo nas casas
legislativas federais, os Mandados Coletivos eram regulamentados utilizando-
se das normas constantes do CDC e da LACP que versam sobre as demandas
coletivas lato sensu.
A Lei 12.016/09 inovou ao tratar da matéria de forma específica.
Para o MS coletivo, tentou repetir a já consagrada fórmula do CDC, porém
pecou em alguns aspectos que merecem ser destacados.
Em primeiro lugar, o legislador optou por não elencar entre os
direitos tutelados, os difusos. Não existe razão jurídica para o fazer. Devem
eles ser tutelados, eis que sua defesa de forma ampla decorre diretamente do
texto constitucional.
Ao tratar da coisa julgada no art. 22, a nova lei inovou pois seu
§1º prevê que aquele que possuir demanda individual deve dela DESISTIR
para posteriormente ingressar no feito coletivo e se sujeitar à coisa julgada nele
formada. É trato diverso das ações individuais homogêneas em relação à
coletiva de direitos individuais homogêneos, que seguem o quanto previsto no

22. art. 104 do Código consumerista que prevê a necessidade do demandante
suspender sua ação individual para se aproveitar da decisão coletiva3.
Ainda na demanda coletiva o §2º condiciona a concessão de
medida liminar à prévia oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de
Direito público que deve se manifestar no prazo máximo de 72 horas.
Este artigo deve ser entendido com reservas, de modo que a
prévia oitiva da Fazenda se faz imprescindível apenas nos casos em que este
prazo de 72 horas não puder resultar na ineficácia da medida, tratando-se de
norma que deve ser temperada viabilizando a proteção do Direito posto em
litígio.
Verifica-se que a nova legislação foi infeliz pois tratou da
demanda coletiva minimizando-a e tornando-a menos efetiva ao impetrante
individual, o que configura autêntico retrocesso legislativo.
8. Reflexões Finais
A nova lei trouxe pequenas alterações e no mais tratou de
normatizar posições jurisprudenciais já consolidadas, até mesmo em alguns
casos sumuladas, dirimindo dúvidas a respeito dos temas.
Merece críticas na medida em que veio restringir o manejo do
Mandado de Segurança, em muitos casos vedando a concessão de liminares,
vedando a execução provisória, prevendo dupla cientificação dos impetrados,
etc. Além disso, seu art. 17, ao tratar da impetração por meio eletrônico, destoa
das legislações contemporâneas, pois exige a exibição do texto original em
3
Art.
104.
As
ações
coletivas,
previstas
nos
incisos
I
e
II
e
do
parágrafo
único
do
art.
81,
não
induzem
litispendência
para
as
ações
individuais,
mas
os
efeitos
da
coisa
julgada
erga
omnes
ou
ultra
partes
a
que
aludem
os
incisos
II
e
III
do
artigo
anterior
não
beneficiarão
os
autores
das
ações
individuais,
se
não
for
requerida
sua
suspensão
no
prazo
de
trinta
dias,
a
contar
da
ciência
nos
autos
do
ajuizamento
da
ação
coletiva.

23. papel (art.4º,§2º), sistemática que não se coaduna com o já possível processo
eletrônico. Por último, mas com enorme relevo, minimizou o uso coletivo do
Mandado de Segurança
Concluindo, observa-se que a Lei poderia ter melhor aprimorado
o instituto, porém não o fez. Parte do pacote proveniente do 2º Pacto
Republicano firmado entre os Poderes da República, sua aprovação se deu de
forma célere, através de acordo de lideranças na Comissão de Constituição e
Justiça, não tendo havido maiores debates sobre o texto nas demais
comissões temáticas e no plenário onde poderia ter ocorrido maior participação
da sociedade, em especial dos usuários deste magnífico instrumento de
garantias individuais e coletivas.
9. Bibliografia
ARAUJO, Fabio Caldas de; MEDINA, Jose Miguel Garcia. Mandado de
Segurança Individual e Coletivo. São Paulo, RT, 2009.
BUENO, Cássio Scarpinela. A nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo,
Saraiva, 2009.
FERRAZ, Sergio. Mandado de Segurança (Individual e Coletivo) Aspectos
Polêmicos. São Paulo, Malheiros, 1992.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ações constitucionais. 32ª
ed. São Paulo, Malheiros, 2009