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O PAPEL DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA É UM MECANISMO
       RACIONAL OU ARTIFICIAL PARA A LEGITIMAÇÃO DO
              DIREITO NAS DECISÕES JURÍDICAS?


                                                               Catia da Silva Feitosa 1
                                                       Erick Bryan Pinheiro Pacheco 2

                       SUMÁRIO

                       Resumo. Introdução. 2. A argumentação. 3. O que é
                       considerado argumentação jurídica. 4. A Teoria da
                       Argumentação Jurídica segundo Robert Alexy. Conclusão.
                       Abstract. Referências


RESUMO

Procurando trazer contribuição a tão importante tema do Direito, o presente trabalho
tem como objetivo principal a análise da forma eficaz de influência à decisão do juiz,
colocando a relação predominantemente jurídica como mecanismo passíveis ou não de
métodos racionais e artificiais para a legitimação do Direito nas decisões dos juízes,
analisados à luz da interpretação do renomado autor Robert Alexy em sua obra Teoria
da Argumentação Jurídica.

Palavras-Chave:    Argumentação.     Interpretação.   Racionalidade.    Artificialidade.
Discussões


1. INTRODUÇÃO

                      São freqüentes as discussões acerca da forma e dos mecanismos
utilizados para que ocorra a decisão jurídica. Parece-nos oportuno uma reflexão sobre
um tema tão importante e tão controverso, pois devemos ter um olhar mais atencioso
para esta problemática, já que as decisões jurídicas são passíveis de influências
argumentativas.
                      Buscaremos no desenvolvimento deste trabalho entender o que
leva os operadores do Direito, como por exemplo os juízes a escolherem e optarem por
decisões que nem sempre são passíveis de uma argumentação racional solidificada
dentro da sua fundamentação.


1
  Graduanda do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB. E-mail:
catiafeitosa@bol.com.br
2
  Graduando do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB. E-mail:
erickbryan16@hotmail.com


                                                                                      1
Será objeto deste paper também a busca e a compreensão das
argumentações artificialistas e racionalistas para que possamos entender o cenário da
complexidade da atuação dos operadores do Direito no momento da decisão que se
substancia a acreditar e desenvolver uma progressão discursiva desse objetivo,
mostrando que as técnicas de persuasão argumentativas é um método da construção do
próprio Direito, no tocante muita das vezes até mesmo ser inverdades que se
transformam em verdades, embora saibamos que o Direito por si não é absoluto.

2. A ARGUMENTAÇÃO

                        Ao analisarmos o objetivo central da argumentação segundo
Victor Gabriel Rodríguez 3 é fazer acreditar, crer em uma afirmação na qual o advogado
irá defender uma tese em juízo apresentando claramente a valorização dos aspectos
favoráveis à tese defendida. O autor afirma que nós fazemos ‘hipertrofia’ sempre dos
elementos que são favoráveis a nossa tese, inclusive no cotidiano, mostrando que essas
‘hipertrofias’ com freqüência não são monopólios do discurso jurídico, assim sendo, ele
coloca que a propaganda de uma famosa delicatesse irá enfatizar veementemente os
produtos que irão propiciar sabores maravilhosos, degustáveis em doces momentos, em
vez de utilizar, obviamente que seus alimentos serão excessivamente calóricos ou que
irá ocasionar o consumidor a engordar demais; conclui que evidentemente a
argumentação jurídica irá desenvolver-se por meios mais complexos, mas ambas
possuem a mesma natureza: a valorização dos aspectos favoráveis a tese defendida.
                        Desta forma Victor Rodríguez 4 acrescenta que:

                            um discurso passa a ser argumentativo quando seu autor toma consciência
                            de que tem um auditório, um ouvinte específico a ser persuadido. Assim,
                            não expõe seu próprio raciocínio, mas aquele que entende ser mais
                            adequado ao seu interlocutor.

3. O QUE É CONSIDERADO ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA


                        Sabemos que o argumento é o raciocínio pelo qual se tira
obviamente uma conseqüência ou uma dedução de algo que está implícito. E a
argumentação seria a discussão sobre esse raciocínio. Existem diversificadas discussões


3
  RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal. 4.
ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 26
4
  RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal. 4.
ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 31


                                                                                                 2
acerca do discurso jurídico que estabelecem as bases para as decisões dos operadores do
Direito. O jurista e filósofo Robert Alexy 5 ensina que a questão sobre o que distingue a
argumentação jurídica da argumentação geral prática, é um dos problemas centrais da
teoria do discurso jurídico. Isso acontece segundo o mesmo, devido ao fato da
argumentação jurídica ser caracterizada por seu relacionamento com a lei válida, porém
isso precisa ser determinado.
                          De acordo com Quintino Tavares 6 , Toulmin desenvolveu sua
teoria a fim de explicar como a argumentação ocorre no processo natural da
argumentação diária. Na realidade ele quis esclarecer como as pessoas discutem de
verdade. No mesmo raciocínio, Manuel Atienza 7 explica que Toulmin parte da idéia de
que uma das formas de nosso comportamento é o raciocínio, ou seja dar razões a favor
do que fazemos, pensamos ou dizemos e isso ocorre devido a forma que nós temos de
mostrar exatamente as nossas manifestações internas do que nós pensamos dentro de
nossas práticas diárias, sendo vivenciado no cotidiano as regras que nós possuímos
muita das vezes como intrinsecamente arraigadas ao nosso comportamento.
                          A priori neste contexto acima exposto, não nos restam dúvidas
que a realidade do cenário que coloca a argumentação jurídica como instrumento deste
contexto faz parte da complexidade da persuasão jurídica.
                          De acordo com o entendimento de Victor Gabriel Rodríguez 8 a
argumentação jurídica é necessária àquele que trabalha com o Direito, pois o
conhecimento jurídico desenvolve-se por meio da argumentação.
                          Segundo Robert Alexy 9 os cânones de interpretação têm sido
tema de discussão ampla desde a época de Saavigny.
                          Víctor     Rodríguez 10      afirma      que    para     compreender        a
argumentação, deve-se abandonar o conceito binário de certo/errado, na medida em que
o Direito não comporta verdades absolutas, pois no Direito concorrem teses diferentes e
não necessariamente existe uma verdadeira e outra falsa.

5
  ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2001, p. 212
6
   TAVARES, Quintino L. C. A teoria da argumentação de Toulmin: problemas com a lógica.
Jusfilosofia, Florianópolis, jun. 2002. Disponível em: <http://br.geocities.com/jusfilosofia> Acesso em:
20 set. 2007, p. 01
7
   ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy,
2002, p. 136
8
   RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal. 4.
ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 13
9
  ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2001, p. 227
10
   RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal. 4.
ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005


                                                                                                      3
Na realidade segundo o autor, o que existe é que no momento da
decisão uma tese se torna mais convincente que as demais.
                        Ao analisarmos a questão acima poderemos verificar que essa
realidade ocorre em virtude das lacunas deixadas pela própria ineficácia da
aplicabilidade de certas leis, conseqüentemente isto cria fatalmente um cenário próprio
para que ocorra a influência da capacidade de persuasão como um dos fatores na
argumentação no caso relevante que pode mostrar um possível cenário de
artificialidade.
                        Soares Júnior 11 entende que o Direito muita das vezes é uma das
principais armas utilizadas pelo Estado para omitir, encobrir e manter o porquê de tantas
diferenças sociais, econômicas e políticas, sendo o Direito um aparelho ideológico
eficaz de controle que legitima normas positivas e procedimentos formais em uma
sociedade repressora e espoliadora, através da geração da ilusão de uma sociedade
igualitária e justa, como está positivado nos direitos fundamentais da Carta Magna de
1988.
                        Nesse cenário, o papel da argumentação jurídica torna-se
efetivamente um mecanismo que poderá ser objeto de encaminhamento para a
legitimação do Direito utilizando artifícios da persuasão capazes de interagir no
processo da decisão jurídica, pois a persuasão sempre foi objeto de estudo desde a época
da Grécia Antiga, desde o movimento sofístico no início da estruturação da democracia
ateniense na participação do povo, na expansão das fronteiras enfim, nas necessidades
de domínio dos conhecimentos gerais, segundo João Maurício Adeodato 12 , para uso da
retórica, e das necessidades de domínio das técnicas do saber falar, expressar, e ter
domínio da oratória.
                        Portanto, os sofistas iniciaram o modelo de administração do
discurso, das técnicas para que muitos pudessem cuidar até mesmo dos seus negócios,
para obtenção do poder. Por isso os portadores das técnicas de persuasão da oratória e
da retórica teriam a dominação do discurso, da capacidade de assembleiar, de persuadir,
de argumentar – argumentos em grego: tropos, tropoi – utilizados como métodos para
análises das críticas circunstanciais da época, pois fulcrada na dialética como arte
discursiva, a retórica era utilizada pela sofística com o exclusivo intuito de formar os

11
   SOARES JUNIOR, Antônio Coe1ho. O principio da legalidade penal, o que se fala e o que se cala.
São Luis: Associação do Ministério Público do Estado do Maranhão, 2005, p. 135
12
   ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. 2.
ed. São Paulo: Saraiva, 2002


                                                                                               4
grandes oradores e políticos atenienses lhes ensinado as melhores técnicas
argumentativas.
                        De acordo com Víctor Gabriel Rodríguez 13 sem a argumentação
o Direito é inerte e inoperante, pois fica paralisado nas letras da lei, no papel. A partir
do momento em que se exercita o direito – e é essa função de todo profissional que
nessa área atua – a argumentação passa a ser imprescindível. Ela surge de várias fontes:
da doutrina, dos professores que interpretam e analisam o ordenamento jurídico, das
peças dos advogados que articulam teses para adequar seu caso concreto a um ou a
outro cânone da lei, da decisão dos juízes que justificam a adoção de determinado
resultado para um caso concreto.


4. A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA SEGUNDO ROBERT ALEXY


                      A teoria da argumentação jurídica, formulada pelo jurista e filósofo
alemão Roberty Alexy, tem como, ponto central, a pergunta sobre como é possível se
fundamentar racionalmente as decisões jurídicas. De acordo com o entendimento de
Fernando Galvão Ferreira 14 , como se sabe, um dos únicos pontos sobre o qual existe
acordo na metodologia jurídica contemporânea é o de que a decisão jurídica, que põe
fim a uma disputa, em muitos casos não deriva diretamente das normas jurídicas
existentes, restando, assim, para aquele que decide, um campo de ação, dentro do qual
tem que escolher entre várias soluções possíveis. Observe-se que, na base desta escolha,
há sempre um juízo de valoração. Daí, porque, nestas hipóteses, a racionalidade do
discurso jurídico depende essencialmente de que modo estas valorações possam ser
controladas. Ora, como é possível se exercer efetivamente este controle? Alexy defende
que as valorações não implicam um campo livre (do puro arbítrio) para a manifestação
de convicções subjetivas, por parte daquele que deve decidir o caso. Neste sentido, a
questão da racionalidade da fundamentação jurídica está ligada à possibilidade de se
fundamentar racionalmente os juízos práticos em geral, uma vez que a questão sobre a
decisão correta em determinado caso se refere exatamente àquilo que é devido nesta
situação.


13
   RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal. 4ª
ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 06
14
   FERREIRA, Fernando Galvão de Andréa. O discurso jurídico como discurso prático: aspectos do
debate entre Robert Alexy e Jürgen Habermas. Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano VII,
n° 9 – dezembro de 2006, p. 87


                                                                                              5
De acordo com o entendimento do jurista hispânico Manuel
Atienza 15 para que seja possível construir o esboço de um discurso prático como base
para a teoria da argumentação, Alexy utiliza fontes muito variadas de diversas teorias da
ética analítica, porém a influência fundamental do discurso é sem dúvida a de
Habermas, o qual parte de um conceito amplo de razão e sustenta a tese de que as
questões práticas são passíveis de decisões racionais. Alexy sistematiza e reinterpreta
esse discurso reiterando que o discurso prático habermasiana é caracterizado
fundamentalmente que as questões práticas podem ser decididas de forma racional -
através da vontade racional.
                     Robert Alexy 16 organizou seu estudo em três partes: a primeira
examina diversas teorias do discurso prático na procura de material para formulação de
uma teoria da argumentação prática geral; na segunda parte tal teoria é apresentada
através de regras e formas de argumentos, uma vez tratar-se de uma teoria
essencialmente procedimental; a terceira e última parte trata da elaboração de uma
teoria da argumentação jurídica, sendo esta apresentada como caso especial da teoria da
argumentação prática geral.
                     A teoria da argumentação jurídica de Alexy versa sobre o que se
deve entender por argumentação jurídica racional, bem como o contexto em que ela é
possível. Para tanto, o autor desenvolve regras e procedimentos de justificação, expondo
como entende possível uma racionalidade jurídico-argumentativa.
                     Segundo Lise Anne de Borba Franzoni Gil 17 O que a teoria traçada
por Alexy procura explicar/descobrir é o que seria uma fundamentação racional no
sistema jurídico vigente, sendo que, para tanto, o autor adota outra expressão similar ao
termo fundamentação, passando a falar em justificação como sendo a fundamentação
das decisões jurídicas. Assim, a teoria da argumentação jurídica possuí dois traços
básicos, já que se relaciona com a justificação de um caso especial de afirmações
normativas, são eles: a justificação interna e a externa. Na justificação interna, observa-
se se a decisão é acompanhada logicamente pelas premissas colocadas como
fundamentação, e na externa, verifica-se a correção das referidas premissas.

15
   ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy,
2002, p. 234
16
   ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2001
17
   GIL, Lise Anne de Borba Franzoni. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli e teoria da
argumentação jurídica de Robert Alexy: uma aproximação teórica. Florianópolis: Universidade
Federal de Santa Catarina, 2006, p. 71



                                                                                           6
5. CONCLUSÃO


                     O tema central da obra do renomado autor Robert Alexy 18 em
estudo se estabelece em torno da seguinte indagação: é possível uma fundamentação
racional das decisões jurídicas? Isto é, há possibilidade de determinar critérios que se
imponham ao discurso jurídico, em que há questões valorativas em debate, de modo que
possam ser esses discursos chamados racionais? O autor demonstra que é possível, sim,
o desenvolvimento racional do discurso jurídico construído argumentativamente a partir
da observância de regras e formas imprescindíveis para o alcance da máxima articulação
objetiva dos juízos de dever e de valor.
                     Alexy desenvolveu em sua análise uma teoria do discurso jurídico
como caso especial do discurso prático geral. Para Alexy, o silogismo judicial não
esgota o raciocínio jurídico e são inevitáveis juízos de valor da parte do julgador. É
preciso, contudo, prover formas de justificação racional desses juízos de valor, o que
será alcançado com uma construção racional das regras pragmáticas e das formas de
argumento empregados na discussão jurídica. Assim, Alexy concebe a justificação
jurídica dividida em justificação interna (da subsunção dos fatos do caso aos elementos
da norma jurídica) e justificação externa (da verdade dos fatos do caso ou da validade
dos elementos da norma). Seguindo Perelman, ele considera os cânones de interpretação
como formas de argumento a partir das quais interpretações podem ser propostas como
juridicamente aceitáveis, dando prioridade para os cânones semântico e genético,
porque mais afeitos à vinculação ao Direito vigente.
                     De acordo com a análise de Manuel Atienza 19 :


                           ninguém duvida que a prática do Direito consista, fundamentalmente, em
                           argumentar, e todos costumamos convir em que a qualidade que melhor
                           define o que se entende por um “bom jurista” talvez seja a sua capacidade
                           de construir argumentos e manejá-los com habilidade. Entretanto,
                           pouquíssimos juristas leram uma única vez um livro sobre a matéria e
                           seguramente muitos ignoram por completo a existência de algo próximo a
                           uma “teoria da argumentação jurídica.”


                     Preocupa-nos que na veracidade da argumentação jurídica existe as
vantagens do estabelecimento do argumento persuasivo falacioso ou não para a luz da


18
  ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Landy: São Paulo, 2001
19
  ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy,
2002, p. 17


                                                                                                  7
interpretação jurídica, pois o modo que o juiz irá decidir logicamente, estará o mesmo
dentro da percepção do seu modo de olhar, dos seus conhecimentos do cotidiano, no
transcorer de sua experiência na magistratura.
                      Sabemos que o juiz como julgador da sentença precisa ser
convencido. Por isso, de acordo com Víctor Gabriel Rodríguez 20 é que no discurso
judiciário se utiliza da ciência do Direito como instrumento importantíssimo do
argumentante para demonstrar ao mesmo como demonstração de realidade que irá ser
objeto central do convencimento de um terceiro, o julgador.
                      O mesmo autor reitera que articular argumentos não significa
qualquer forma de fugir à honestidade, pois a efetiva aplicação do direito ocorre apenas
por meio de argumentação, de modo que ela é a forma lícita de efetivá-lo; porém a
mesma (a argumentação) passa a ser desonesta quando tende a falácia, ao erro. A falácia
segundo o autor consiste no indevido ataque a pessoa do argumentante ou da autoridade
sem que se enfrentem suas idéias.
                      De acordo com o entendimento de André Luiz Vinhas da Cruz 21 , o
cerne central de toda a mais recente discussão da metódica jurídica, as razões que levam
o juiz a decidir, é um dilema ainda sem resposta definitiva, se é que terá um dia. Em
verdade, invariavelmente, se observa que o magistrado simplesmente já possui dentro
de si suas razões de decidir, impregnadas de pré-conceitos e visões particulares
extraídas do mundo exterior que o circunda e de sua própria formação moral e
vivencional. Assim, num processo irracionalmente invertido, julga com base nesta gama
de variáveis, e para elas busca premissas no ordenamento jurídico que justifiquem seu
juízo de convencimento e que tentem, quando muito, dar uma certa razoabilidade ao
julgado.
                       É de extrema importância que haja a mudança no modo de olhar
de alguns magistrados ao decidir as questões a eles propostas. Como Manuel Atienza
afirmou na análise acima já exposta, onde muitos dos magistrados nem sequer leram um
livro que aborde o tema da teoria da argumentação, enquanto há outros que
simplesmente ignoram este assunto. É necessário que eles compreendam a lição que foi
desenvolvida por Roberty Alexy em sua obra, que foi analisada por Manuel Atienza,
entre outros autores renomados dessa área em estudo, onde pudemos observar e

20
   RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal. 4.
ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 32
21
   CRUZ, André Luiz Vinhas da. Uma análise crítica da obra de Manuel Atienza. Procurador do
Estado de Sergipe – setembro de 2004, p. 10


                                                                                              8
compreender de forma clara e objetiva que Robert Alexy abordou o desenvolvimento
racional do discurso jurídico a partir da observância de regras e formas imprescindíveis
ao alcance objetivo dos juízos de dever e de valor. E é exatamente isso que os
magistrados, os julgadores de forma geral devem buscar compreender.




  THE PAPER OF THE LEGAL ARGUMENT IS A RATIONAL OR ARTIFICIAL
   MECHANISM FOR THE LEGITIMATION OF THE RIGHT IN THE LEGAL
                           DECISIONS?

                                     ABSTRACT


Looking for to bring contribution the so important subject of the Right, the present work
has as objective main the analysis of the efficient form of influence to the decision of
the judge, placing the predominantly legal relation as mechanism passiveis or not of
rational and artificial methods for the legitimation of the Right in the decisions of the
judges, analyzed to the light of the interpretation of the famous author Robert Alexy in
its workmanship Theory of the Legal Argument.


Key-words: Argument. Interpretation. Rationality. Artificialidade. Quarrels



                                   REFERÊNCIAS

ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e
na ciência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2001

ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. São
Paulo: Landy, 2002

CRUZ, André Luiz Vinhas da. Uma análise crítica da obra de Manuel Atienza.
Procurador do Estado de Sergipe – setembro de 2004

FERREIRA, Fernando Galvão de Andréa. O discurso jurídico como discurso prático:
aspectos do debate entre Robert Alexy e Jürgen Habermas. Revista da Faculdade de
Direito de Campos, ano VII, n° 9 – dezembro de 2006

GIL, Lise Anne de Borba Franzoni. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli e teoria
da argumentação jurídica de Robert Alexy: uma aproximação teórica.
Florianópolis: Universidade Federal de Santa Catarina, 2006




                                                                                       9
RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação jurídica: técnicas de persuasão e
lógica informal. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005

SOARES JUNIOR, Antônio Coe1ho. O principio da legalidade penal, o que se fala e
o que se cala. São Luis: Associação do Ministério Público do Estado do Maranhão,
2005

TAVARES, Quintino L. C. A teoria da argumentação de Toulmin: problemas com a
lógica.      Jusfilosofia,     Florianópolis,   jun.      2002. Disponível em:
<http://br.geocities.com/jusfilosofia> Acesso em: 20 set. 2007




                                                                             10

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  • 1. O PAPEL DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA É UM MECANISMO RACIONAL OU ARTIFICIAL PARA A LEGITIMAÇÃO DO DIREITO NAS DECISÕES JURÍDICAS? Catia da Silva Feitosa 1 Erick Bryan Pinheiro Pacheco 2 SUMÁRIO Resumo. Introdução. 2. A argumentação. 3. O que é considerado argumentação jurídica. 4. A Teoria da Argumentação Jurídica segundo Robert Alexy. Conclusão. Abstract. Referências RESUMO Procurando trazer contribuição a tão importante tema do Direito, o presente trabalho tem como objetivo principal a análise da forma eficaz de influência à decisão do juiz, colocando a relação predominantemente jurídica como mecanismo passíveis ou não de métodos racionais e artificiais para a legitimação do Direito nas decisões dos juízes, analisados à luz da interpretação do renomado autor Robert Alexy em sua obra Teoria da Argumentação Jurídica. Palavras-Chave: Argumentação. Interpretação. Racionalidade. Artificialidade. Discussões 1. INTRODUÇÃO São freqüentes as discussões acerca da forma e dos mecanismos utilizados para que ocorra a decisão jurídica. Parece-nos oportuno uma reflexão sobre um tema tão importante e tão controverso, pois devemos ter um olhar mais atencioso para esta problemática, já que as decisões jurídicas são passíveis de influências argumentativas. Buscaremos no desenvolvimento deste trabalho entender o que leva os operadores do Direito, como por exemplo os juízes a escolherem e optarem por decisões que nem sempre são passíveis de uma argumentação racional solidificada dentro da sua fundamentação. 1 Graduanda do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB. E-mail: catiafeitosa@bol.com.br 2 Graduando do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB. E-mail: erickbryan16@hotmail.com 1
  • 2. Será objeto deste paper também a busca e a compreensão das argumentações artificialistas e racionalistas para que possamos entender o cenário da complexidade da atuação dos operadores do Direito no momento da decisão que se substancia a acreditar e desenvolver uma progressão discursiva desse objetivo, mostrando que as técnicas de persuasão argumentativas é um método da construção do próprio Direito, no tocante muita das vezes até mesmo ser inverdades que se transformam em verdades, embora saibamos que o Direito por si não é absoluto. 2. A ARGUMENTAÇÃO Ao analisarmos o objetivo central da argumentação segundo Victor Gabriel Rodríguez 3 é fazer acreditar, crer em uma afirmação na qual o advogado irá defender uma tese em juízo apresentando claramente a valorização dos aspectos favoráveis à tese defendida. O autor afirma que nós fazemos ‘hipertrofia’ sempre dos elementos que são favoráveis a nossa tese, inclusive no cotidiano, mostrando que essas ‘hipertrofias’ com freqüência não são monopólios do discurso jurídico, assim sendo, ele coloca que a propaganda de uma famosa delicatesse irá enfatizar veementemente os produtos que irão propiciar sabores maravilhosos, degustáveis em doces momentos, em vez de utilizar, obviamente que seus alimentos serão excessivamente calóricos ou que irá ocasionar o consumidor a engordar demais; conclui que evidentemente a argumentação jurídica irá desenvolver-se por meios mais complexos, mas ambas possuem a mesma natureza: a valorização dos aspectos favoráveis a tese defendida. Desta forma Victor Rodríguez 4 acrescenta que: um discurso passa a ser argumentativo quando seu autor toma consciência de que tem um auditório, um ouvinte específico a ser persuadido. Assim, não expõe seu próprio raciocínio, mas aquele que entende ser mais adequado ao seu interlocutor. 3. O QUE É CONSIDERADO ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA Sabemos que o argumento é o raciocínio pelo qual se tira obviamente uma conseqüência ou uma dedução de algo que está implícito. E a argumentação seria a discussão sobre esse raciocínio. Existem diversificadas discussões 3 RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 26 4 RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 31 2
  • 3. acerca do discurso jurídico que estabelecem as bases para as decisões dos operadores do Direito. O jurista e filósofo Robert Alexy 5 ensina que a questão sobre o que distingue a argumentação jurídica da argumentação geral prática, é um dos problemas centrais da teoria do discurso jurídico. Isso acontece segundo o mesmo, devido ao fato da argumentação jurídica ser caracterizada por seu relacionamento com a lei válida, porém isso precisa ser determinado. De acordo com Quintino Tavares 6 , Toulmin desenvolveu sua teoria a fim de explicar como a argumentação ocorre no processo natural da argumentação diária. Na realidade ele quis esclarecer como as pessoas discutem de verdade. No mesmo raciocínio, Manuel Atienza 7 explica que Toulmin parte da idéia de que uma das formas de nosso comportamento é o raciocínio, ou seja dar razões a favor do que fazemos, pensamos ou dizemos e isso ocorre devido a forma que nós temos de mostrar exatamente as nossas manifestações internas do que nós pensamos dentro de nossas práticas diárias, sendo vivenciado no cotidiano as regras que nós possuímos muita das vezes como intrinsecamente arraigadas ao nosso comportamento. A priori neste contexto acima exposto, não nos restam dúvidas que a realidade do cenário que coloca a argumentação jurídica como instrumento deste contexto faz parte da complexidade da persuasão jurídica. De acordo com o entendimento de Victor Gabriel Rodríguez 8 a argumentação jurídica é necessária àquele que trabalha com o Direito, pois o conhecimento jurídico desenvolve-se por meio da argumentação. Segundo Robert Alexy 9 os cânones de interpretação têm sido tema de discussão ampla desde a época de Saavigny. Víctor Rodríguez 10 afirma que para compreender a argumentação, deve-se abandonar o conceito binário de certo/errado, na medida em que o Direito não comporta verdades absolutas, pois no Direito concorrem teses diferentes e não necessariamente existe uma verdadeira e outra falsa. 5 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2001, p. 212 6 TAVARES, Quintino L. C. A teoria da argumentação de Toulmin: problemas com a lógica. Jusfilosofia, Florianópolis, jun. 2002. Disponível em: <http://br.geocities.com/jusfilosofia> Acesso em: 20 set. 2007, p. 01 7 ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p. 136 8 RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 13 9 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2001, p. 227 10 RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005 3
  • 4. Na realidade segundo o autor, o que existe é que no momento da decisão uma tese se torna mais convincente que as demais. Ao analisarmos a questão acima poderemos verificar que essa realidade ocorre em virtude das lacunas deixadas pela própria ineficácia da aplicabilidade de certas leis, conseqüentemente isto cria fatalmente um cenário próprio para que ocorra a influência da capacidade de persuasão como um dos fatores na argumentação no caso relevante que pode mostrar um possível cenário de artificialidade. Soares Júnior 11 entende que o Direito muita das vezes é uma das principais armas utilizadas pelo Estado para omitir, encobrir e manter o porquê de tantas diferenças sociais, econômicas e políticas, sendo o Direito um aparelho ideológico eficaz de controle que legitima normas positivas e procedimentos formais em uma sociedade repressora e espoliadora, através da geração da ilusão de uma sociedade igualitária e justa, como está positivado nos direitos fundamentais da Carta Magna de 1988. Nesse cenário, o papel da argumentação jurídica torna-se efetivamente um mecanismo que poderá ser objeto de encaminhamento para a legitimação do Direito utilizando artifícios da persuasão capazes de interagir no processo da decisão jurídica, pois a persuasão sempre foi objeto de estudo desde a época da Grécia Antiga, desde o movimento sofístico no início da estruturação da democracia ateniense na participação do povo, na expansão das fronteiras enfim, nas necessidades de domínio dos conhecimentos gerais, segundo João Maurício Adeodato 12 , para uso da retórica, e das necessidades de domínio das técnicas do saber falar, expressar, e ter domínio da oratória. Portanto, os sofistas iniciaram o modelo de administração do discurso, das técnicas para que muitos pudessem cuidar até mesmo dos seus negócios, para obtenção do poder. Por isso os portadores das técnicas de persuasão da oratória e da retórica teriam a dominação do discurso, da capacidade de assembleiar, de persuadir, de argumentar – argumentos em grego: tropos, tropoi – utilizados como métodos para análises das críticas circunstanciais da época, pois fulcrada na dialética como arte discursiva, a retórica era utilizada pela sofística com o exclusivo intuito de formar os 11 SOARES JUNIOR, Antônio Coe1ho. O principio da legalidade penal, o que se fala e o que se cala. São Luis: Associação do Ministério Público do Estado do Maranhão, 2005, p. 135 12 ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002 4
  • 5. grandes oradores e políticos atenienses lhes ensinado as melhores técnicas argumentativas. De acordo com Víctor Gabriel Rodríguez 13 sem a argumentação o Direito é inerte e inoperante, pois fica paralisado nas letras da lei, no papel. A partir do momento em que se exercita o direito – e é essa função de todo profissional que nessa área atua – a argumentação passa a ser imprescindível. Ela surge de várias fontes: da doutrina, dos professores que interpretam e analisam o ordenamento jurídico, das peças dos advogados que articulam teses para adequar seu caso concreto a um ou a outro cânone da lei, da decisão dos juízes que justificam a adoção de determinado resultado para um caso concreto. 4. A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA SEGUNDO ROBERT ALEXY A teoria da argumentação jurídica, formulada pelo jurista e filósofo alemão Roberty Alexy, tem como, ponto central, a pergunta sobre como é possível se fundamentar racionalmente as decisões jurídicas. De acordo com o entendimento de Fernando Galvão Ferreira 14 , como se sabe, um dos únicos pontos sobre o qual existe acordo na metodologia jurídica contemporânea é o de que a decisão jurídica, que põe fim a uma disputa, em muitos casos não deriva diretamente das normas jurídicas existentes, restando, assim, para aquele que decide, um campo de ação, dentro do qual tem que escolher entre várias soluções possíveis. Observe-se que, na base desta escolha, há sempre um juízo de valoração. Daí, porque, nestas hipóteses, a racionalidade do discurso jurídico depende essencialmente de que modo estas valorações possam ser controladas. Ora, como é possível se exercer efetivamente este controle? Alexy defende que as valorações não implicam um campo livre (do puro arbítrio) para a manifestação de convicções subjetivas, por parte daquele que deve decidir o caso. Neste sentido, a questão da racionalidade da fundamentação jurídica está ligada à possibilidade de se fundamentar racionalmente os juízos práticos em geral, uma vez que a questão sobre a decisão correta em determinado caso se refere exatamente àquilo que é devido nesta situação. 13 RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 06 14 FERREIRA, Fernando Galvão de Andréa. O discurso jurídico como discurso prático: aspectos do debate entre Robert Alexy e Jürgen Habermas. Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano VII, n° 9 – dezembro de 2006, p. 87 5
  • 6. De acordo com o entendimento do jurista hispânico Manuel Atienza 15 para que seja possível construir o esboço de um discurso prático como base para a teoria da argumentação, Alexy utiliza fontes muito variadas de diversas teorias da ética analítica, porém a influência fundamental do discurso é sem dúvida a de Habermas, o qual parte de um conceito amplo de razão e sustenta a tese de que as questões práticas são passíveis de decisões racionais. Alexy sistematiza e reinterpreta esse discurso reiterando que o discurso prático habermasiana é caracterizado fundamentalmente que as questões práticas podem ser decididas de forma racional - através da vontade racional. Robert Alexy 16 organizou seu estudo em três partes: a primeira examina diversas teorias do discurso prático na procura de material para formulação de uma teoria da argumentação prática geral; na segunda parte tal teoria é apresentada através de regras e formas de argumentos, uma vez tratar-se de uma teoria essencialmente procedimental; a terceira e última parte trata da elaboração de uma teoria da argumentação jurídica, sendo esta apresentada como caso especial da teoria da argumentação prática geral. A teoria da argumentação jurídica de Alexy versa sobre o que se deve entender por argumentação jurídica racional, bem como o contexto em que ela é possível. Para tanto, o autor desenvolve regras e procedimentos de justificação, expondo como entende possível uma racionalidade jurídico-argumentativa. Segundo Lise Anne de Borba Franzoni Gil 17 O que a teoria traçada por Alexy procura explicar/descobrir é o que seria uma fundamentação racional no sistema jurídico vigente, sendo que, para tanto, o autor adota outra expressão similar ao termo fundamentação, passando a falar em justificação como sendo a fundamentação das decisões jurídicas. Assim, a teoria da argumentação jurídica possuí dois traços básicos, já que se relaciona com a justificação de um caso especial de afirmações normativas, são eles: a justificação interna e a externa. Na justificação interna, observa- se se a decisão é acompanhada logicamente pelas premissas colocadas como fundamentação, e na externa, verifica-se a correção das referidas premissas. 15 ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p. 234 16 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2001 17 GIL, Lise Anne de Borba Franzoni. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli e teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy: uma aproximação teórica. Florianópolis: Universidade Federal de Santa Catarina, 2006, p. 71 6
  • 7. 5. CONCLUSÃO O tema central da obra do renomado autor Robert Alexy 18 em estudo se estabelece em torno da seguinte indagação: é possível uma fundamentação racional das decisões jurídicas? Isto é, há possibilidade de determinar critérios que se imponham ao discurso jurídico, em que há questões valorativas em debate, de modo que possam ser esses discursos chamados racionais? O autor demonstra que é possível, sim, o desenvolvimento racional do discurso jurídico construído argumentativamente a partir da observância de regras e formas imprescindíveis para o alcance da máxima articulação objetiva dos juízos de dever e de valor. Alexy desenvolveu em sua análise uma teoria do discurso jurídico como caso especial do discurso prático geral. Para Alexy, o silogismo judicial não esgota o raciocínio jurídico e são inevitáveis juízos de valor da parte do julgador. É preciso, contudo, prover formas de justificação racional desses juízos de valor, o que será alcançado com uma construção racional das regras pragmáticas e das formas de argumento empregados na discussão jurídica. Assim, Alexy concebe a justificação jurídica dividida em justificação interna (da subsunção dos fatos do caso aos elementos da norma jurídica) e justificação externa (da verdade dos fatos do caso ou da validade dos elementos da norma). Seguindo Perelman, ele considera os cânones de interpretação como formas de argumento a partir das quais interpretações podem ser propostas como juridicamente aceitáveis, dando prioridade para os cânones semântico e genético, porque mais afeitos à vinculação ao Direito vigente. De acordo com a análise de Manuel Atienza 19 : ninguém duvida que a prática do Direito consista, fundamentalmente, em argumentar, e todos costumamos convir em que a qualidade que melhor define o que se entende por um “bom jurista” talvez seja a sua capacidade de construir argumentos e manejá-los com habilidade. Entretanto, pouquíssimos juristas leram uma única vez um livro sobre a matéria e seguramente muitos ignoram por completo a existência de algo próximo a uma “teoria da argumentação jurídica.” Preocupa-nos que na veracidade da argumentação jurídica existe as vantagens do estabelecimento do argumento persuasivo falacioso ou não para a luz da 18 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Landy: São Paulo, 2001 19 ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p. 17 7
  • 8. interpretação jurídica, pois o modo que o juiz irá decidir logicamente, estará o mesmo dentro da percepção do seu modo de olhar, dos seus conhecimentos do cotidiano, no transcorer de sua experiência na magistratura. Sabemos que o juiz como julgador da sentença precisa ser convencido. Por isso, de acordo com Víctor Gabriel Rodríguez 20 é que no discurso judiciário se utiliza da ciência do Direito como instrumento importantíssimo do argumentante para demonstrar ao mesmo como demonstração de realidade que irá ser objeto central do convencimento de um terceiro, o julgador. O mesmo autor reitera que articular argumentos não significa qualquer forma de fugir à honestidade, pois a efetiva aplicação do direito ocorre apenas por meio de argumentação, de modo que ela é a forma lícita de efetivá-lo; porém a mesma (a argumentação) passa a ser desonesta quando tende a falácia, ao erro. A falácia segundo o autor consiste no indevido ataque a pessoa do argumentante ou da autoridade sem que se enfrentem suas idéias. De acordo com o entendimento de André Luiz Vinhas da Cruz 21 , o cerne central de toda a mais recente discussão da metódica jurídica, as razões que levam o juiz a decidir, é um dilema ainda sem resposta definitiva, se é que terá um dia. Em verdade, invariavelmente, se observa que o magistrado simplesmente já possui dentro de si suas razões de decidir, impregnadas de pré-conceitos e visões particulares extraídas do mundo exterior que o circunda e de sua própria formação moral e vivencional. Assim, num processo irracionalmente invertido, julga com base nesta gama de variáveis, e para elas busca premissas no ordenamento jurídico que justifiquem seu juízo de convencimento e que tentem, quando muito, dar uma certa razoabilidade ao julgado. É de extrema importância que haja a mudança no modo de olhar de alguns magistrados ao decidir as questões a eles propostas. Como Manuel Atienza afirmou na análise acima já exposta, onde muitos dos magistrados nem sequer leram um livro que aborde o tema da teoria da argumentação, enquanto há outros que simplesmente ignoram este assunto. É necessário que eles compreendam a lição que foi desenvolvida por Roberty Alexy em sua obra, que foi analisada por Manuel Atienza, entre outros autores renomados dessa área em estudo, onde pudemos observar e 20 RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 32 21 CRUZ, André Luiz Vinhas da. Uma análise crítica da obra de Manuel Atienza. Procurador do Estado de Sergipe – setembro de 2004, p. 10 8
  • 9. compreender de forma clara e objetiva que Robert Alexy abordou o desenvolvimento racional do discurso jurídico a partir da observância de regras e formas imprescindíveis ao alcance objetivo dos juízos de dever e de valor. E é exatamente isso que os magistrados, os julgadores de forma geral devem buscar compreender. THE PAPER OF THE LEGAL ARGUMENT IS A RATIONAL OR ARTIFICIAL MECHANISM FOR THE LEGITIMATION OF THE RIGHT IN THE LEGAL DECISIONS? ABSTRACT Looking for to bring contribution the so important subject of the Right, the present work has as objective main the analysis of the efficient form of influence to the decision of the judge, placing the predominantly legal relation as mechanism passiveis or not of rational and artificial methods for the legitimation of the Right in the decisions of the judges, analyzed to the light of the interpretation of the famous author Robert Alexy in its workmanship Theory of the Legal Argument. Key-words: Argument. Interpretation. Rationality. Artificialidade. Quarrels REFERÊNCIAS ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2001 ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2002 CRUZ, André Luiz Vinhas da. Uma análise crítica da obra de Manuel Atienza. Procurador do Estado de Sergipe – setembro de 2004 FERREIRA, Fernando Galvão de Andréa. O discurso jurídico como discurso prático: aspectos do debate entre Robert Alexy e Jürgen Habermas. Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano VII, n° 9 – dezembro de 2006 GIL, Lise Anne de Borba Franzoni. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli e teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy: uma aproximação teórica. Florianópolis: Universidade Federal de Santa Catarina, 2006 9
  • 10. RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005 SOARES JUNIOR, Antônio Coe1ho. O principio da legalidade penal, o que se fala e o que se cala. São Luis: Associação do Ministério Público do Estado do Maranhão, 2005 TAVARES, Quintino L. C. A teoria da argumentação de Toulmin: problemas com a lógica. Jusfilosofia, Florianópolis, jun. 2002. Disponível em: <http://br.geocities.com/jusfilosofia> Acesso em: 20 set. 2007 10