Prescrição e decadência: direitos subjetivos e potestativos

LFG – CIVIL – Aula 06 – Prof. Cristiano Chaves – Intensivo II – 29/09/2009
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
A análise da prescrição e da decadência tem um marco divisório na doutrina brasileira. Esse marco é
a obra do professor Agnelo Amorim Filho, que escreveu um texto sobre prescrição e decadência na década
de 60. Ele era da Universidade da Paraíba. Logo depois de escrever esse texto, ele morreu, morreu cedo,
inclusive, mas ele veio para a Terra para facilitar o estudo da prescrição e da decadência e assim o fez. Vocês
vão perceber, na aula de hoje, que o legado do Agnelo Amorim Filho já se imortalizou e permanece entre nós
porque, de fato, o estudo da prescrição e da decadência pela visão, pelo prisma desse autor ficou
extremamente facilitado. Então, nós vamos hoje estudar prescrição e decadência incorporando essas idéias do
Agnelo Amorim Filho e partindo da premissa de que precisamos entender esse tema interligando a legislação
material e a legislação processual.
1. IMPORTANCIA DO TEMPO PARA AS RELAÇÕES JURÍDICAS.
Não há dúvida de que, cotidianamente, as relações jurídicas sofrem o impacto do passar do tempo.
Ou seja, o decurso do tempo é um fato jurídico. Na classificação do fato jurídico, inclusive, lembro que o
decurso do tempo é fato jurídico em sentido estrito porque vem da natureza, independe de qualquer ato
humano. Então, sob o ponto de vista da teoria do ato jurídico, o decurso do tempo é fato jurídico em sentido
estrito. E não há dúvidas de que o tempo é um fenômeno relevante para as relações jurídicas caracterizando
fato jurídico em sentido estrito (vem da natureza e não do homem).
O tempo é relevante para as relações jurídicas porque, concomitantemente, serve para extinguir
relações jurídicas e também para adquiri-las. Quando o tempo funciona como fator extintivo das relações
jurídicas, chamamos de prescrição e decadência. Mas quando serve como fator aquisitivo de direitos, de
situações jurídicas, não é mais prescrição e decadência, o Código Civil dá a ele o nome de usucapião.
Sabe o que eu quis com essa rápida introdução? Com esse breve apanhado genérico? Eu queria dizer
que prescrição e decadência e usucapião são o verso e o reverso da mesma moeda. O que eu quis nesse
momento inicial foi apresentar uma ideia básica, a de que o tempo é importante para o direito. E como o
tempo não para para as relações jurídicas, pode produzir efeitos extintivos e aquisitivos. Quando produz
efeitos extintivos, é chamado de prescrição e decadência. Prescrição e decadência regulam o tempo pela ótica
extintiva. Porém, o tempo também serve para consolidar relações jurídicas. Aí é chamado de usucapião. E,
com isso, usucapião de um lado, prescrição e decadência do outro, formando o verso e o reverso da mesma
moeda.
Com isso, aplicam-se à usucapião todas as regras da prescrição. Mas por quê? Porque a usucapião não
é outra coisa, senão prescrição aquisitiva. E se não corre prescrição, também não corre o prazo de usucapião,
afinal, ele é a prescrição vista pela ótica aquisitiva.
Exemplo 01: Os arts. 197, 198 e 199 estabelecem as hipóteses de suspensão do prazo de
prescrição. Se suspende o prazo prescricional, também está suspenso o prazo usucaptivo. Se não corre
prescrição entre marido e mulher na constância de casamento/união estável, também não corre usucapião
entre marido e mulher na constância do casamento/união estável. Marido e mulher não podem usucapir bens
um do outro na constância do casamento/união estável.
Exemplo 02: Não corre prescrição contra o brasileiro que esteja no estrangeiro a serviço público.
Também não pode ser usucapido o bem pertencente a um brasileiro que esteja no estrangeiro a serviço
público porque se contra ele não corre prescrição, contra ele também não corre usucapião.
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Exemplo 03: Não corre prescrição contra o absolutamente incapaz. Portanto, não corre também
usucapião contra o absolutamente incapaz.
O sistema é um só e as regras da prescrição vão se aplicando à usucapião.
MP/MG – Imaginem que alguém esteja usucapindo regularmente um imóvel (contando o prazo da
usucapião extraordinário – 15 anos, portanto): posse mansa e pacífica, animus domini, etc. No dia em que ela
perfaz exatos 10 anos de posse, morre o titular em cujo nome está registrado o imóvel e deixou como único
herdeiro um filho menor com dez anos de idade. Quanto tempo falta para essa usucapião? Não corre
prescrição contra o absolutamente incapaz e se é assim, também não corre a usucapião. O prazo só volta a o
correr quando ele fizer 16 anos. Corre prescrição contra o relativamente. Não corre contra o absolutamente.
Então, quando ele fizer 16, volta a correr. Então, a resposta: 11 anos.
E assim a gente vai percebendo que prescrição, decadência e usucapião formam um fenômeno
único, decorrente do passar do tempo nas relações jurídicas. Agora que vocês já têm a noção do passar do
tempo, vamos à análise da prescrição e da decadência.
Só que o estudo da prescrição e da decadência, invocando o critério científico para distinguir
prescrição e decadência do Agnelo Amorim Filho, precisamos partir de duas premissas, duas correlações. A
primeira, eu lhe digo agora. A segunda, nos quinze minutos finais da aula. É que esta primeira premissa é para
a compreensão dos aspectos materiais da prescrição e da decadência. A segunda premissa é para a
compreensão dos aspectos processuais da prescrição e da decadência.
A primeira premissa da compreensão da prescrição e da decadência é a correlação entre prescrição e
decadência e os diferentes tipos de direitos.
2. CORRELAÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA E OS DIFERENTES TIPOS
DE DIREITOS: DIREITOS SUBJETIVOS E DIREITOS POTESTATIVOS
Eu volto agora lá para a sua alfabetização jurídica, para as aulas de IED que falavam de uma
diferença entre direitos subjetivos e direitos potestativos.
2.1. DIREITO SUBJETIVO
É aquele que confere ao titular a prerrogativa, a possibilidade de exigir de alguém um determinado
comportamento. Todo direito subjetivo confere ao titular a possibilidade de exigir de alguém um determinado
comportamento. É claro que se o direito subjetivo confere ao titular essa possibilidade, é óbvio, é natural que
todo direito subjetivo admite violação. Por que admite violação? Porque esse alguém pode não se comportar
espontaneamente, voluntariamente, aí o titular pode exigi-lo judicialmente. É que, violado o direito subjetivo,
surge para o titular uma pretensão. Mas por que surge essa pretensão? Porque todo direito subjetivo confere
para o titular a possibilidade de exigir um comportamento que, se não advém espontaneamente, aí o titular
passa a ter uma pretensão de exigir judicialmente esse comportamento ou a reparação do dano
correspondente. Presta bem atenção:
“Direito subjetivo desprovido de pretensão não passa de uma mera faculdade jurídica.”
Eu tenho o direito subjetivo de exigir um determinado comportamento de Juliana. Juliana,
espontaneamente não se comportou da forma esperada. Surgiu para mim uma pretensão, a pretensão de
judicialmente exigir um comportamento ou a reparação do dano causado. Se eu não tivesse a pretensão
significaria que eu teria o direito subjetivo, eu poderia esperar de Juliana um comportamento, mas se ela não
se comportasse, não aconteceria nada. E se é assim, significa: ela se comportaria assim, se quisesse e aquilo
que se faz quando se quer, não passa de uma mera faculdade jurídica. Portanto, a frase acima: direito
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subjetivo desprovido de pretensão não passa de uma mera faculdade jurídica. E é assim por um motivo
simples: o direito subjetivo é caracterizado, fundamentalmente, pela pretensão. O direito subjetivo é, na sua
essência, a pretensão. A pretensão é a marca registrada do direito subjetivo. Daí a frase: sem pretensão, ele
não passa de uma mera faculdade jurídica.
Feitas essas considerações, eu queria acrescentar dados interessantes: se o comportamento esperado é
dirigido a uma pessoa certa e determinada, pode-se dizer que aquele é um direito subjetivo relativo. Mas se
o comportamento esperado é exigido da coletividade, aí se trata de direito subjetivo absoluto.
Outro detalhe de grande importância é saber se esse comportamento tem ou não estimativa
econômica. Se é assim, estamos falando de direito subjetivo patrimonial. Se não tem estimativa econômica
é direito subjetivo extrapatrimonial.
Todo direito subjetivo assim classificado (relativo, absoluto, patrimonial, extrapatrimonial) confere ao
titular uma pretensão de exigir de alguém um comportamento. Vamos dar exemplos e classificar:
• Exemplo 01: Crédito – Permite ao credor, ao titular, a exigir de alguém um
comportamento, o pagamento. Se não vem o pagamento, surge a pretensão de exigir
judicialmente o pagamento ou a pretensão. Agora, atenção: crédito é direito subjetivo relativo e
patrimonial.
• Exemplo 02: Propriedade – Também é direito subjetivo. Admite violação. É possível
violar a propriedade alheia. É direito subjetivo absoluto (em razão da oponibilidade erga omnes) e
patrimonial.
• Exemplo 03: Direitos da personalidade (honra, imagem, privacidade, etc.) – São direitos
subjetivos absolutos e extrapatrimoniais.
Aqui você relembrou comigo a classificação dos direitos subjetivos. Vamos agora aos direitos
potestativos.
2.2. DIREITOS POTESTATIVOS
E quais são esses direitos? Os direitos potestativos são aqueles que conferem ao seu titular o poder, a
prerrogativa, de fazer produzir efeitos, pela sua simples manifestação de vontade. No direito potestativo,
bastará a manifestação de vontade do interessado, do titular, para que decorram os efeitos jurídicos. Vale
dizer, no direito potestativo todos os efeitos decorrem da manifestação de vontade do titular.
O direito potestativo jamais admite violação. E jamais pode ser violado porque só depende do titular.
Se ele só depende do titular, não admite violação. Se a marca registrada dos direitos subjetivos é a pretensão,
o que caracteriza o direito potestativo? É o poder do titular. Direito potestativo. O nome já diz tudo:
potestade, é o poder do titular de fazer surtir efeitos pela sua própria manifestação de vontade.
Esse é o direito potestativo que não se confunde com o direito subjetivo. E mais importante: se o
direito subjetivo não admite violação, se ele só depende do titular, o direito potestativo é exemplo de interesse
público. E por que é de interesse público? Porque quando o titular manifesta a sua vontade, os efeitos
decorrem para todos. Quando o titular exerce seu direito potestativo, os efeitos decorrem automaticamente
para todos, daí a frase de que todo direito potestativo traz consigo interesse público dos efeitos que decorrem
da vontade do titular.
• Exemplo 01: Jus variandi – No direito do trabalho, o jus variandi é o poder de comando
que o empregador tem no que tange à relação de emprego, em relação ao contrato de trabalho.
Aquele poder de comando, de direção do empregador no contrato de trabalho (jus variandi) é
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direito potestativo. É direito potestativo porque só depende dele. É o poder diretivo, de
comando da relação empregatícia.
• Exemplo 02: Direito do mandante de a qualquer tempo revogar o contrato de
mandato – No contrato de mandato, a qualquer tempo, o mandante pode revogá-lo. E esse
direito é direito potestativo porque só depende dele.
• Exemplo 03: Direito à separação/divórcio – É direito potestativo porque a separação,
o divórcio, só depende da vontade do titular, para produzir efeitos. Aqui, quando um não quer,
dois não brigam. Se um dos cônjuges não quer ficar casado, não é obrigado a todo.
Detalhe importante: alguns direitos potestativos vão ter prazo previsto em lei para o seu exercício. A
lei estabelecerá um prazo para o exercício de alguns direitos potestativos. Outros podem ser exercidos a
qualquer tempo.
Do mesmo modo, o ordenamento pode exigir chancela estatal para o exercício de alguns direitos
potestativos. Alguns direitos potestativos exigem homologação do Estado. O Estado precisa homologar o
exercício de alguns direitos potestativos. Outros não.
Se você entendeu essa parte da aula, você não tem como dizer que não sabe prescrição e decadência
porque você sabe e sabe com todos os detalhes.
2.3. NOÇÕES CONCEITUAIS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
a) Prescrição
“Na forma do art. 189, do Código Civil, prescrição é a perda de uma pretensão de exigir de alguém um determinado
comportamento.”
Se a prescrição é a perda da pretensão, eu nem preciso dizer, porque você já entendeu que só existe
prescrição de direitos subjetivos, porque só os direitos subjetivos trazem consigo pretensão. Então, se a
prescrição é a perda da pretensão de exigir de alguém um comportamento, só se fala em prescrição de direitos
subjetivos.
“Só há prescrição de direitos subjetivos e de direitos subjetivos patrimoniais e relativos.”
Olha o que você acabou de aprender: nem todo direito subjetivo prescreve. Isso está claro! E por
quê? Porque não prescrevem os direitos subjetivos extrapatrimoniais e absolutos. Só se submetem a prazo de
prescrição os direitos subjetivos patrimoniais e relativos.
Com isso, supera-se na sua mente em definitivo a correlação lamentável e indevida entre prescrição e
a perda do direito de ação. Incorrendo em lapso o Código de 1916 estabeleceu que a prescrição seria a perda
do direito de ação. Onde está o problema? É que o direito de ação é garantia constitucional: art. 5º, XXXV. E
não é o Código Civil que pode subtrair uma garantia constitucional. E mais do que isso: o direito de ação não
tem nenhuma relação com a prescrição.
Perceba: eu tenho uma dívida para com Juliana, vencida em setembro de 2003. Vencida a dívida e
não realizado o pagamento, surgiu para ela uma pretensão de exigir o pagamento ou a reparação do dano. Ela
tinha 5 anos para exercer sua pretensão e não o fez. Agora, em setembro de 2009 ela promove uma ação de
cobrança contra mim. Eu vou me defender, alegando que prescreveu a pretensão dela. Ora, acolhendo a
minha alegação de prescrição, o juiz extinguirá o processo com resolução do mérito porque prescrição e
decadência são questões de mérito, dizem respeito ao próprio direito subjacente. Aliás, é bem por isso que o
art. 810 do CPC, confirmando que prescrição e decadência são decisões de mérito, diz que o único caso no
Brasil de extinção de um processo cautelar com resolução de mérito é quando o juiz acolhe prescrição e
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decadência. Prova irrefutável de que prescrição e decadência são matérias de mérito. Se o juiz, extinguir o
processo com resolução de mérito, pensem comigo: é porque Juliana exerceu seu direito de ação. Não foi o
direito de ação que Juliana perdeu. O que ela perdeu foi a pretensão. A pretensão que guarnecia o seu direito
subjetivo.
Portanto, chegamos à seguinte conclusão: só há prescrição de direitos patrimoniais e relativos porque
prescrição é a perda de uma pretensão. É a perda de uma pretensão de exigir de alguém um determinado
comportamento.
Atenção agora! Eu disse que nem todo direito subjetivo prescreve porque só prescrevem os direitos
subjetivos patrimoniais e relativos. Diante dessa colocação, atenção! A prescrição é um instituto de interesse
público ou privado? Só pode ser de interesse privado. É visivelmente de interesse privado. Ela diz respeito a
interesses econômicos, patrimoniais. Eu sei e você também já sabe que vai ter uma exceção porque o sistema
excepcionalmente permite ao juiz conhecê-la de ofício, mas ela é de ordem privada.
b) Decadência
A decadência é diferente. É a perda de um direito que não foi exercido pelo seu titular no prazo
previsto em lei. Portanto, é a perda de um direito que deveria ter sido exercido e não o foi. Qual é o único
tipo de direito que ó depende do titular para ser exercido? São os direitos potestativos. Você acaba de
perceber, portanto, que toda decadência é de direito potestativo porque a decadência é a perda de um direito
que deveria ter sido exercido pelo seu titular a tempo e não o foi.
Mas tem um detalhe: nem todo direito potestativo submete-se à decadência, por um motivo simples.
Você viu que nem todo direito potestativo tem prazo e só se submetem à decadência os direitos potestativos
com prazo prescrito em lei, que tenham prazo prescrito em lei. E, nessa medida, se não há prazo prescrito em
lei, já não pode ser falar em decadência.
Antes eu disse: nem todo direito potestativo prescreve. Agora eu digo: nem todo direito potestativo
decai porque só decaem os direitos potestativos com prazos previstos em lei, quando não foram exercidos
naquele prazo. E se o direito potestativo é de interesse público, também não há dificuldade para você
perceber que a decadência é de interesse público porque os direitos potestativos, por essência, são de
interesse público. Se o direito potestativo é de interesse público a decadência, por conseguinte, também o é.
Prescrição e decadência se apresentam em perspectivas distintas, mas ambos os institutos são ligados
por uma ideia fundamental: a ideia de que dizem respeito à perda, à extinção de relações jurídicas, ora de
pretensão, ora de direitos potestativos. São situações extintivas que não se confundem entre si.
Esta correlação entre prescrição e direitos subjetivos e entre decadência e direitos potestativos vão
nortear agora todo o estudo da matéria.
2.4. CARACTERÍSTICAS DA PRESCRIÇÃO
Lembre da sua natureza: prescrição é a perda de uma pretensão e de uma pretensão que diz respeito a
direitos subjetivos patrimoniais e relativos.
a) Admite renúncia
Se é de interesse privado, se é de interesse econômico, a prescrição admite renúncia. É a primeira
característica da prescrição.
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Esta renúncia pode ser expressa ou tácita. Tanto faz. Normalmente, a renúncia da prescrição é tácita
e o exemplo de renúncia tácita pra você nunca mais esquecer, é o pagamento de dívida prescrita. Neste caso,
quando alguém paga dívida prescrita, está evidentemente renunciando à prescrição.
Quero lembrar que a renúncia da prescrição não pode ser um ato ilimitado porque se a renúncia de
prescrição é renúncia de patrimônio, de uma vantagem patrimonial, ela deve se dar dentro de determinados
limites. Os limites vêm no art. 191, do Código Civil. E quais são esses limites:
I. Capacidade do renunciante – Só quem pode renunciar é quem tem capacidade para tanto. Se
a pessoa é incapaz, não pode dispor de patrimônio, não pode renunciar.
II. Inexistência de prejuízo de credores – A renúncia de prescrição com prejuízo de credores
caracteriza fraude.
III. Só é possível renunciar à prescrição depois de, efetivamente, consumada – Com isso, você
acabou de descobrir: é nula toda e qualquer cláusula de renúncia antecipada de prescrição. Mas por
que ninguém pode renunciar antecipadamente uma prescrição? Isso porque ninguém pode dar o que
não é seu. Eu só posso renunciar depois que ela já se operou, depois que ela já me beneficia. O
devedor não pode renunciar a uma prescrição antes de sua consumação, antes de ela ter se
consumado porque ninguém pode ainda dispor de um patrimônio que ainda não tem. E nula toda e
qualquer cláusula que estabeleça a renuncia antecipada da prescrição.
Uma questão surge de forma pontual e importante. Todos vão lembrar que a Lei 11.280/06
modificando o § 5º, do art. 219, do Código Civil, permitiu ao juiz conhecer de ofício a prescrição. Sabendo
que o juiz agora pode conhecer de ofício a prescrição, surge uma dúvida: a prescrição teria deixado de ser um
instituto de direito privado e passado a ser de interesse público e, com isso estaria obstada a renúncia da
prescrição? Já que o juiz pode conhecer de ofício, poderíamos dizer que agora a prescrição deixou de ser de
interesse privado, passou a ser de interesse público e que agora não mais se admite a renúncia da prescrição?
Não! Peremptoriamente, não! Nesse sentido, você confere o Enunciado 295 que confirma que a possibilidade
de o juiz reconhecer a prescrição de ofício, não afeta sua natureza de interesse privado. A prescrição continua
de interesse privado, malgrado o juiz possa conhecê-la de ofício. E se é de interesse privado, é óbvio que
admite renúncia.
Enunciado 295 da Jornada de Direito Civil – Art. 191. A revogação do
art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o
reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia
admitida no art. 191 do texto codificado.
Observação muitíssimo importante porque é uma das maiores pegadinhas para quem está estudando.
É um dos maiores medos que você pode ter. Você acabou de verifica, inclusive por força de enunciado da
Jornada que a prescrição é instituto de direito privado. A prescrição diz respeito a direitos subjetivos
patrimoniais e relativos. É ordem privada e interesse particular. Se no concurso estiver escrito: “como a
prescrição é de interesse privado, os seus prazos podem ser modificados pelo interesse das partes.” Certo ou
errado? Errado. Os prazos prescricionais não podem ser modificados pela vontade das partes. Art. 192. E
você deve estar pensando: “que falta de lógica!”. E eu te digo: não falta lógica nenhuma. Sabe por que não?
Não falta lógica por um motivo simples. A prescrição admite renúncia dentro de determinados limites. O
terceiro limite da renúncia da prescrição foi: a renúncia da prescrição não pode ser antecipada. Não se admite
renúncia antecipada de prescrição. Se as partes modificam o prazo prescricional, por vias transversas, isso
implicaria em renúncia antecipada da prescrição. Para obstar uma renúncia antecipada por via oblíqua, as
partes não podem modificar os prazos prescricionais. Ou seja, a impossibilidade de modificação de prazo
prescricional se coaduna com a inadmissibilidade de renuncia antecipada. Como ninguém pode renunciar
antecipadamente a uma prescrição, é por isso que não se admite a mudança nos prazos prescricionais que
estão todos previstos em lei.
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b) Pode ser alegada a qualquer tempo ou grau de jurisdição (art. 193)
No sistema processual brasileiro só há dois graus de jurisdição. O primeiro e o segundo. Portanto,
você sabe que a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo ou grau de jurisdição nas instancias ordinárias
(primeiro grau e segundo grau). Você acabou de perceber que mesmo que a prescrição não seja alegada até a
sentença, ela pode ser alegada na apelação porque pode ser alegada nas instancias ordinárias.
No entanto, somente é possível discutir prescrição em sede de instâncias excepcionais (STJ, TST e
STF: recuso especial, recurso de revista e recurso extraordinário) quando houve prequestionamento. Para
quem não lembra, o prequestionamento é pressuposto específico de admissibilidade dos recursos
excepcionais. Prequestionar significa debater e obter uma decisão judicial. Quando a questão foi discutida, e
foi proferida decisão judicial, houve o prequestionamento. Portanto, só se admite discussão a respeito da
prescrição em sede de recurso especial ou extraordinário quando houve prequestionamento. De modo que,
não havendo prequestionamento, a prescrição não pode ser debatida nas instancias excepcionais. Isso porque
o prequestionamento é pressuposto específico.
Com toda calma e paciência do mundo nessa hora. Há exceção. E vem no art. 516, do CPC. Se você
nunca ouviu falar disso, preste atenção agora. O art. 516, do CPC, estabelece uma exceção que é o efeito
translativo dos recursos. Nélson Néri chama esse efeito de efeito expansivo dos recursos que significa: toda
vez que uma instancia for aberta (abertura de uma instancia é a admissibilidade de um recurso), vale dizer,
toda vez que um recurso for admitido, conhecido e para que seja conhecido/admitido, deve passar pelo juízo
de prelibação. Pois bem, toda vez que um recurso atende aos pressupostos recursais de admissibilidade, toda
vez que é admitido, uma instancia é aberta e quando ela é aberta, vejam o art. 516, todas as questões de
mérito são devolvidas ao julgador. Todas as questões de mérito ficam submetidas, mesmo aquelas ainda não
decididas. No momento em que uma instancia é aberta e isso acontece no momento em que o recurso é
admitido. Aberta a instancia, todas as questões demérito ficam devolvidas ao órgão julgador, mesmo as não
decididas. É o efeito translativo dos recursos.
Art. 516 - Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à
sentença, ainda não decididas.
Exemplificando: imagine uma ação de cobrança em que não se discutiu prescrição. O réu não alegou
e o juiz não conheceu de ofício. Teve sentença e teve uma apelação por falta de fundamentação da sentença.
A parte interessada disse: “tribunal, a sentença não estava fundamentada, violando o art. 458, do CPC e
violou a Constituição.” O tribunal mantém a sentença, dizendo que estava fundamentada. Cabe RE e REsp?
Cabe porque a matéria é jurídica. Então, matéria de direito não é matéria de fato, não implica em reapreciação
de prova. O tribunal superior, agora, vai dizer se a sentença estava ou não fundamentada. Vai aplicar a
legislação federal e a Constituição. Por que presentes os pressupostos recursais, o STJ admite esse recurso
especial para discutir falta de fundamentação da sentença. Admitido esse recurso especial, poderá o STJ
apreciar a prescrição? Sim, por força do efeito translativo. Ou seja, mesmo quando a prescrição não foi
prequestionada, ela pode ser debatida em sede de recurso especial, de revista e extraordinário quando o
recurso foi admitido por outro motivo em razão do efeito expansivo, em razão do efeito translativo dos
recursos. Por força de efeito translativo, é possível discutir a prescrição que ainda não tinha sido alegada no
processo.
Com isso, chegaremos à seguinte conclusão: é possível discutir prescrição em sede de recurso especial
e extraordinário em dois casos:
• Quando houve prequestionamento.
• Em razão do efeito translativo.
Resumindo: a prescrição pode ser discutida em tribunais superiores em dois casos: quando houve
prequestionamento (aí não há dúvidas) e, segundo, em razão de efeito translativo.
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Observação: vamos ler o art. 198 e prestar atenção num detalhe. Do jeito que ele está escrito?
Qual o início do prazo prescricional? Do jeito que ele está escrito, o prazo começaria a fluir do momento em
que nasce para o titular a pretensão. E qual seria o momento em que nasce a pretensão? Da letra fria do
código com a violação do direito.
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se
extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Só tem um problema. É implicacional, é certo e incontroverso que no momento em que ocorre a
violação, o titular toma conhecimento, ou seria possível sustentar que a violação pode se dar em um
momento e o conhecimento do titular em outro? Claro que pode. Foi por isso que o STJ abraçou a tese da
actio nata. A tese da actio nata significa que o termo inicial do prazo prescricional não é, necessariamente, a
violação do direito, mas o conhecimento dessa violação. Com isso, o STJ vai temperando a dureza do art. 189
partindo da premissa de que o prazo prescricional somente pode ter início quando o titular toma
conhecimento da violação do seu direito. Nesse sentido, editou a Súmula 278 que diz o seguinte:
STJ Súmula 278 - 14/05/2003 - DJ 16.06.2003 - O termo inicial do
prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência
inequívoca da incapacidade laboral.
Claro que está falando da indenização por acidente de trabalho (cujo processamento saiu da
competência da justiça comum. Desde a EC 45 é da competência da Justiça do Trabalho). Mas está aí a
súmula, sem dúvida, acolhendo a tese da actio nata. O STJ aplica a tese da actio nata tanto no direito privado,
quanto no direito público. Ele parte da tese de que a tese da actio nata é a que melhor trabalha com a matéria.
No art. 27, do CDC, existe acolhimento expresso da tese da actio nata.
c) Admite suspensão e interrupção do prazo
Se é de interesse privado, os prazos prescricionais podem ser suspensos ou interrompidos. Não há
nem o que se discutir.
Vamos lembrar uma coisa: a diferença entre suspensão e interrupção é simples. Na suspensão,
ocorrida a interrupção, o prazo volta a correr de onde parou. Na interrupção, o prazo volta a correr do início.
Se você tem dificuldade em colocar isso na cabeça, eu vou te dar uma dica e você nunca mais esquece:
suspensão é pause e interrupção e stop.
Essa parte da aula é literalmente de dica de professor de cursinho:
• Suspensão – No Código Civil, as causas suspensivas estão nos arts. 197, 198 e 199 e cada um traz
três hipóteses, perfazendo um total de nove. São nove causas suspensivas.
• Interrupção – Estão todas no art. 202, perfazendo um total de 16.
Se você imaginou que eu vou lhes mandar conferir os artigos agora, não vou fazer. Não vou ler
nenhum artigo agora. Você só vai colocar na sua cabeça a seguinte ideia: as causas suspensivas não são
judiciais. As causas interruptivas são judiciais. Tem ato do juiz, se tem ato do juiz, tem processo. As causas
suspensivas, as nove, correspondem a atos não judiciais. As causas interruptivas correspondem a atos judiciais
e se são atos judiciais, teve processo. Vamos treinar:
o Não corre prescrição entre marido e mulher na constância do casamento. É suspensão ou
interrupção? É suspensão.
o Não corre prescrição contra o brasileiro que estiver no estrangeiro a serviço público. É causa
suspensiva.
o Não corre prescrição contra o absolutamente incapaz. É causa suspensiva.
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o Não corre prescrição a partir do momento que o juiz despacha a inicial. A causa agora é
interruptiva.
o Não corre prescrição a partir do momento em que se habilita em juízo o crédito. É causa
interruptiva.
Esta regra traz consigo duas exceções:
1ª Exceção: Protesto cambial – é o protesto em cartório de títulos e documentos
2ª Exceção: Confissão de dívida
Esses são atos não judiciais e, por conseguinte, estariam elencados dentre as causas suspensivas, mas
se eu disse que são exceções você já sabe que são causas interruptivas. O Código Civil, excepcionalmente,
admitiu o protesto cambial e a confissão de dívida como causas interruptivas. São duas exceções. Com isso,
gera esvaziada a súmula 153, do STF. E por que está esvaziada? Porque dizia que o protesto cambial não
interrompia a prescrição. Agora, interrompe. Protesto cambial e confissão de dívida são excepcionalmente
causas interruptivas, apesar de não serem judiciais.
Agora chegou o momento maravilhoso da aula:
*Retomada da contagem do prazo prescricional.
La vinha o prazo prescricional e parou. Ou porque foi suspenso (não teve ato judicial) ou porque foi
interrompido (teve ato judicial). Quando é que a prescrição se reinicia? Quando é que se retoma a contagem
do prazo prescricional? A resposta é: depende.
Se a causa é suspensiva, não teve ato judicial. Se não teve ato judicial, o prazo é retomado quando
cessar a causa. Se o prazo prescricional foi suspenso, ele será retomando quando cessada a causa. Exemplo:
quando o casamento foi dissolvido, quando o interessado se tornar relativamente incapaz, etc. Lembrando
que o prazo volta a correr de onde parou.
Se a causa, porém, é interruptiva, aí o prazo será retomado, não do momento em que cessada a causa,
mas da prática do último ato do processo. E o último ato do processo é a formação da coisa julgada.
Portanto, com o transito em julgado, retoma-se o prazo prescricional, lembrando que nas causas
interruptivas, ele começa do zero, ele se reinicia.
Só que você vai lembrar que a coisa julgada pode ser meramente formal, que este processo pode ser
extinto sem resolução de mérito. Se for extinto sem resolução do mérito, mesmo assim, a prescrição se
mantém interrompida e se reinicia ou é preciso que a decisão seja de mérito para que a prescrição esteja
interrompida? Resposta: mesmo que o processo seja extinto sem resolução de mérito, a prescrição está
interrompida. Ocorre interrupção mesmo que a extinção seja sem resolução de mérito, mesmo que a coisa
julgada seja meramente formal. E aí você anota a Súmula 268, do TST que confirma que haverá interrupção
mesmo que a extinção do processo seja sem resolução de mérito.
Eu disse que eram duas exceções de interrupção sem ato judicial e para aquelas duas exceções
(protesto cambial e confissão de dívida) é inaplicável a regra de que o prazo prescricional se reinicia quando
do transito em julgado porque não há transito em julgado quando o ato não é judicial. Para aquelas duas
hipóteses (não judiciais, interruptivas), o prazo se reinicia do dia seguinte à prática do ato.
Vamos ao caput do art. 202:
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
Eu tenho uma dúvida: eu promovi uma ação de cobrança e estou sem tempo. Abandonei o processo
e o juiz extingue sem resolução do mérito. O prazo voltou a fluir. Agora estou com tempo e promovo a ação
de novo. O juiz despacha a inicial. Não interrompe? Porque se não interromper, muito provavelmente eu vou
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ser prejudicado pela demora do juiz e mais ainda: se só se interrompe uma única vez, acabou de cair por terra,
acabou de dar com os burros n’água o instituto da perempção. A perempção vai embora, eu vou ser
prejudicado pela demora do juiz. O que significa a regra da interrupção única da prescrição?
(Intervalo)
Como ajustar a regra do Código Civil (art. 202), com as regras processuais atinentes, especificamente,
ao instituto da perempção? Se o CPC trata da perempção com a possibilidade de propositura três vezes de
ação, enfim, como ajustar esses dispositivos? Aqui, eu vou te ensinar uma regra: a parte nunca pode ser
prejudicada pela demora do Estado na prestação jurisdicional. O que significa em concreto: a parte não pode
ser prejudicada porque o Estado demorou em proferir a sentença. Com isso, você já chega a uma conclusão:
“A regra da interrupção única da prescrição (Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma
vez) somente se aplica para as hipóteses extrajudiciais interruptivas. Isto porque para as hipóteses judiciais interruptivas, a
prescrição será interrompida tantas vezes quanto admita a legislação processual.”
Para quem não lembra, eu falei que existem duas hipóteses interruptivas não judiciais: protesto
cambial e interrupção de dívida. A regra da interrupção única é somente para elas. Para as demais hipóteses
interruptivas, portanto por ato judicial, a prescrição será interrompida tantas vezes quanto permita a legislação
processual. E, para quem não lembra: a legislação processual permite três vezes, até que ocorra a perempção.
Sabe o que esta regra traz como mensagem subliminar, como pano de fundo? É o seguinte: o código
quer forçar a propositura da ação, o código quer forçar o credor a ir a juízo. Ele está morrendo de vontade de
dizer: “credor, vai promover a ação.” Eu tenho uma dívida com Juliana. Venceu e eu não paguei. A partir de
então, começou a correr a prescrição porque eu violei o direito subjetivo dela. Violado o direito subjetivo,
nasce a pretensão. Pouco antes de prescrever, ela vai ao cartório e protesta a dívida. Se interrompeu, a
prescrição volta para o zero no dia seguinte. Nas vésperas de prescrever de novo, ela vai até o cartório e
protesta uma segunda vez. Vai interromper de novo? Não, porque as causas não judiciais (protesto cambial e
confissão de dívida) só permitem interrupção uma única vez. Essa segunda vez, ela tem que promover a ação.
Agora ela vai ter que ir a Juízo para obter uma nova interrupção. O código quer forçar o credor a ir a juízo e,
por isso, ele só permite a interrupção da prescrição por causas não judiciais uma única vez. É claro que se
Juliana promoveu a ação e o juiz extinguiu sem resolução do mérito, ela pode promover de novo. Ela pode
promover de novo porque a legislação processual permite isso e, promovendo de novo, um novo despacho
judicial interromperá novamente a prescrição. Portanto, já se pode notar que a regra da interrupção única
somente atinge as hipóteses não judiciais interruptivas. Só para demonstrar com clareza solar o que eu acabei
de expor, você confere a Súmula 150, do STF que estabelece que a prescrição da pretensão executiva ocorre
no mesmo prazo da prescrição da pretensão cognitiva:
STF Súmula nº 150 - 13/12/1963 - Prescreve a execução no mesmo
prazo de prescrição da ação.
Exemplo: ação de reparação de perdas e danos, a prescrição é de 3 anos. se eu tenho 3 anos para
promover a ação reparatória, julgada procedente minha pretensão reparatória, eu tenho mais três para
promover a execução porque a prescrição da pretensão executiva é a mesma da pretensão cognitiva.
Com a reforma do CPC e a nova redação do art. 475, do CPC, diante das novas regras do
cumprimento de sentença, tenho para mim que essa súmula sofreu um abalo sísmico porque com as novas
regras de cumprimento de sentença, você já pode notar que, agora, a Súmula 150 já não precisa ter tanta
incidência porque, de ordinário o próprio juiz já vai indicar a forma de cumprimento da sentença. Portanto, a
Súmula 150 fica com um alcance residual, subsidiário porque, de ordinário, é o próprio juiz quem dará o
comando sentencial da forma de cumprimento da sentença.
*O direito civil admite prescrição intercorrente?
É possível falar em prescrição intercorrente no campo do direito civil? No direito penal é
absolutamente certa e razoável a ocorrência da prescrição intercorrente. É que no direito penal o titular da
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pretensão é o Estado e quem demorou a julgar também foi o Estado. É absolutamente democrática e
garantista a prescrição intercorrente no direito penal.
No direito civil é diferente porque o titular da pretensão é o particular que não pode ser prejudicado
pela demora do Estado. Com isso, de ordinário não se admite prescrição intercorrente em sede civil porque o
particular não pode ser prejudicado pela demora do Estado. Se o Estado demorou a julgar, não é conveniente
falar em prescrição intercorrente, que é aquela interna, endógena, dentro do processo. De ordinário, não. Mas
há exceções. E, para ser exato, duas exceções em que é admitida prescrição intercorrente do direito civil:
1ª Exceção – Admite-se prescrição intercorrente no direito civil no art. 40, §4º, da Lei de Execuções
Fiscais. Aqui tem todo motivo porque no processo fiscal, o titular da pretensão é a mesma criatura que
demorou a julgar. É o Estado. Em sede de execução fiscal, o art. 40, § 4º, da LEF admite prescrição
intercorrente justificadamente porque no executivo fiscal quem demorou a julgar foi o próprio titular da
pretensão. Diferente, portanto, da regra de direito civil, na execução fiscal é razoável admitir prescrição
intercorrente.
2ª Exceção – Trata da prescrição intercorrente admitida pelo STJ: REsp 474771/SP – este foi o lead
in case. Desde então, o STJ passou a admitir excepcionalmente a prescrição intercorrente quando o
andamento do procedimento restou paralisado por culpa do autor, por tempo suficiente para que ocorresse a
prescrição, caso o juiz tivesse sentenciado extinguindo o processo sem resolução de mérito.
Eu ajuizei uma ação de cobrança contra Juliana e abandonei o processo. Mesmo intimado, não dei
andamento. Aí o juiz pode extinguir sem resolução do mérito. Mas o juiz tem muito processo para julgar e,
normalmente, ele só julga os processos que estão na mão dele. Como este está abandonado, a probabilidade
de esse processo ir para a mão do juiz é zero. Ele só vai pegar naquele processo dali a muitos anos, quando o
CNJ fizer uma inspeção lá. Se a prescrição era de 5 anos (ação de cobrança) e esse processo ficou seis ou sete
anos sem despacho, se agora, ele extinguir sem resolução de mérito, estará beneficiando a quem? Ao autor
porque depois de 7 anos de abandono, sendo que a prescrição era de cinco, o juiz estará fazendo a prescrição
reiniciar e uma prescrição de cinco anos, transformada em 12 (7 de abandono + 5) anos, voltará a correr.
Então, o STJ diz: se o processo está abandonado tempo por suficiente para que a prescrição já tivesse se
operado se ele tivesse sentenciado, o juiz não extingue sem resolução de mérito, mas com resolução de mérito
por prescrição intercorrente. A prescrição intercorrente, portanto, é admitida excepcionalmente quando o
autor abandonou por tempo suficiente para que a prescrição tivesse se operado.
Eu me lembro de um detalhe importante que não pode escapar. O § 1º, do art. 267, do CPC, diz que
o autor precisa ser intimado pessoalmente. Não esqueça que só se pode falar em prescrição intercorrente se o
autor foi intimado pessoalmente. Não serve a intimação na pessoa de seu advogado. A intimação é pessoal! E
somente se pode falar em prescrição intercorrente quando ele, embora intimado pessoalmente, não deu
andamento ao processo. Então, é preciso a sua intimação pessoal e o transcurso do prazo e, nesse caso,
excepcionalmente o STJ admite a prescrição intercorrente.
REsp 474771/SP - Ministro VICENTE LEAL - SEXTA TURMA DJ
24/02/2003 - A prescrição intercorrente se consuma na hipótese em que a parte,
devendo realizar ato indispensável à continuação do processo, deixa de fazê-lo, deixando
transcorrer o lapso prescricional. - Recurso especial não conhecido.
Veja, portanto, este abandono (deixando de praticar ato indispensável) tem que ser a partir de
intimação pessoal. § 1º, do art. 267.
Eu agora quero dizer uma frase muito cabeção. Se você não entender de primeira, eu explico dez
vezes:
“O fundamento (a parte não pode ser prejudicada pela demora do Estado) que serve para repelir, como regra, a
prescrição intercorrente do direito civil, serve também para admiti-la excepcionalmente.”
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O que estou dizendo? A regra geral é que não se admite prescrição intercorrente no direito civil. Por
quê? Porque a parte não pode ser prejudicada pela demora do Estado. Mas serve também para admitir
porque, muito excepcionalmente, muito, muito excepcionalmente, admite-se a prescrição intercorrente
quando o Estado demorou para extinguir a prescrição intercorrente sem resolução do mérito. Se não
admitíssemos excepcionalmente essa prescrição intercorrente, sabe quem estaria sendo prejudicado agora? O
réu. Sim porque, se o juiz tivesse sido eficiente, se tivesse extinto o processo desde a data em que deveria
fazê-lo a prescrição já tinha voltado a correr e já teria corrido integralmente. Se ele agora não admitir
prescrição intercorrente com a sua demora, o réu. E, do mesmo jeito que o autor não pode ser prejudicado, o
réu também não. Ou seja, o mesmo fundamento que serve para rejeitá-la como regra, serve para admiti-la
excepcionalmente. É a prescrição intercorrente no direito civil.
d) Possibilidade de o juiz conhecê-la de ofício (art. 219, § 5º, do
CPC)
Considerando que tem natureza privada, nós diríamos que o juiz não pode. Mas o CPC, com a
redação emprestada pela Lei 11.280/06 permitiu ao juiz conhecer de ofício a prescrição e, com isso, revogou
o art. 194, do Código Civil. O juiz agora pode conhecer de ofício a prescrição em qualquer caso. Vale dizer,
mesmo nas hipóteses em que é admitida, excepcionalmente, a prescrição intercorrente.
Art. 219, § 5º, CPC - O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Alterado
pela L-011.280-2006)
Dizer que o juiz pode conhecer da prescrição de ofício soa completamente estranho. E soa estranho
porque como é que o juiz pode fazer isso, considerada sua natureza privada, considerando que se trata de
instituto privado? Isso soa incoerente. Essa possibilidade levou Alexandre Freitas Câmara a dizer que o
legislador perdeu o siso, perdeu o juízo.
Dos países de direito positivo, de todos os países de direito positivo do mundo (América do Sul,
America Central, África Continental, Europa Ocidental, Canadá), o Brasil é o único que permite que o juiz
conheça de ofício a prescrição. A razão pela qual o legislador brasileiro está na exposição de motivos da lei:
celeridade processual. Na exposição de motivos da Lei 11.280/06 está escrito que o juiz pode conhecer de
ofício a prescrição em nome da celeridade processual. O que está acontecendo é que, em nome da celeridade
processual, se está violando a natureza do instituto. Viola-se a natureza da prescrição em nome da celeridade
processual. Mas o que interessa nesse momento? Não adianta chorar pelo leite derramado. Pragmaticamente
falando o juiz pode reconhecer de ofício a prescrição. Mas há exceção:
O TST disse que no direito do trabalho o juiz não pode reconhecer de ofício a prescrição. O TST
disse que lá não porque se fosse assim, prejudicaria o trabalhador, a razão de ser do direito do trabalho.
Portanto, não se aplica o conhecimento de ofício da prescrição no âmbito do direito do trabalho. No âmbito
do direito do trabalho não tem conhecimento de ofício da prescrição.
Só no âmbito das relações privadas comuns é que o juiz pode reconhecer de ofício a prescrição. Mas
aí, o STJ acolheu uma reflexão muito importante que vem sendo feita pela doutrina. Atenção! REsp
1005209/RJ. Neste julgado, o STJ fixou o entendimento de que o juiz somente pode conhecer de ofício a
prescrição, depois de intimadas as partes, depois de formalizado o devido processo legal. Isto porque (está no
acórdão) o juiz não tem bola de cristal para antever se houve ou não renúncia da prescrição, se houve ou não
suspensão ou interrupção do prazo. Como é que o juiz vai saber, já que ele não tem bola de cristal, se houve
ou não renúncia, se houve ou não suspensão ou interrupção. Vocês viram que a renúncia pode ser, inclusive,
tácita. E como pode ser tácita, não tem como ele saber. Por isso, o conhecimento de ofício da prescrição pelo
juiz fica submetido à formação do devido processo legal, com intimação das partes para que, eventual
renúncia, suspensão ou interrupção, possa ser levada ao conhecimento do juiz. Tem que ser assim mesmo.
Com isso, a conclusão a que chego é a de que não é possível ao juiz conhecer prescrição de ofício na sentença
prima facie, aquela do art. 285-A, do CPC, e ele não pode conhecer de ofício porque ele ainda não intimou as
partes. Então, não lhe será possível acolher prescrição de ofício na sentença prima facie. É preciso intimar as
partes.
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Art. 285-A, do CPC. Quando a matéria controvertida for unicamente de
direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos
idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da
anteriormente prolatada. (Acrescentado pela L-011.277-2006)
REsp 1005209 / RJ- Ministro CASTRO MEIRA - SEGUNDA
TURMA DJe 22/04/2008
1. "Apesar da clareza da legislação processual, não julgamos adequado o indeferimento
oficioso da inicial. De fato, constata-se uma perplexidade. O magistrado possui uma 'bola
de cristal' para antever a inexistência de causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas
ao curso da prescrição?" (Nelson Rosenvald in Prescrição da Exceção à Objeção.
Leituras Complementares de Direito Civil. Cristiano Chaves de Farias, org. Salvador:
Edições Jus Podivm, 2007. Pág. 190)
2. A prévia oitiva da Fazenda Pública é requisito para a decretação da prescrição
prevista no art. 40, § 4º, da Lei 6.830/80, bem como da prescrição referida no art.
219, § 5º, do CPC, ainda que esse último dispositivo silencie, no particular.
3. Deve-se interpretar sistematicamente a norma processual que autoriza o juiz decretar
ex officio a prescrição e a existência de causas interruptivas e suspensivas do prazo que
não podem ser identificadas pelo magistrado apenas à luz dos elementos constantes no
processo.
4. Embora tenha sido extinto o processo em primeira instância sem a prévia oitiva da
Fazenda Pública, quando da interposição do recurso de apelação, esta teve a oportunidade
de suscitar a ocorrência de causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional.
Assim, não há que ser reconhecida a nulidade da decisão que decretou a extinção do feito.
5. A exigência da prévia oitiva do Fisco tem em mira dar-lhe a oportunidade de argüir
eventuais óbices à decretação da prescrição. Havendo possibilidade de suscitar tais
alegações nas razões da apelação, não deve ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida.
6. Recurso especial não provido.
E aqui, eu quero chamar a atenção para um detalhe altamente relevante. Quando se diz que o juiz
deve intimar as partes, na cabeça de todo mundo, na cabeça de todo mundo, o juiz deve intimar o autor, que
é quem tem interesse em não ver reconhecida a prescrição. Mas não se esqueça que o juiz deve intimar
também o réu. E você deve estar pensando: qual é o interesse do réu, que está adorando o juiz reconhecer de
ofício a prescrição? Eu devo dizer que existe uma possibilidade de o réu se objetar ao conhecimento de ofício
da prescrição. Existe uma possibilidade do réu se objetar ao conhecimento de ofício da prescrição. Há um
caso em que o réu pode dizer que não quer. É por conta do art. 940, do Código Civil. Em razão da incidência
desse artigo, é possível ao réu se objetar ao conhecimento de ofício da prescrição pelo juiz. O art. 940 é o que
fala da responsabilidade objetiva por cobrança indevida de dívida. Este artigo diz o seguinte: o credor que
cobrar indevidamente uma dívida responde indevidamente e repetindo em dobro. Aí eu fico pensando:
cobrança indevida de dívida, o que é isso?
Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte,
sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a
pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o
equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.
Demandar é promover a ação. Ou seja, o réu que já pagou a dívida não quer que o juiz extinga o
processo por prescrição com resolução do mérito. Ele quer que o juiz extinga o processo com resolução de
mérito reconhecendo que houve pagamento, porque se o juiz reconhecer que houve pagamento, ele tem
direito a repetição em dobro com base numa regra de responsabilidade objetiva. Ele quer que o juiz extinga o
processo com resolução de mérito, acolhendo a ocorrência de pagamento. Motivo pelo qual você já percebe,
com base no art. 940, que o réu pode, sim, ter interesse jurídico em se objetar ao conhecimento de ofício da
prescrição.
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Só um detalhe importante: cobrança indevida de dívida, gerando responsabilidade objetiva, somente
se caracteriza quando houver propositura de ação. Aquelas cartinhas insolentes, dizendo que você é caloteiro
e no final diz que se você já pagou, desconsidere, não são cobranças indevidas de dívida. A cobrança indevida
de dívida depende da propositura de ação, de demanda. A cartinha insolente, até o porteiro sabe que você
está devendo. Aquilo pode caracterizar, não cobrança indevida, mas vexatória, proibida pelo CDC. São coisas
diferentes, mas as duas geram responsabilidade civil.
Tudo isso que eu falei foi sobre a possibilidade de o juiz conhecer de ofício a prescrição. Antes de
falar sobre decadência, vamos fazer duas observações:
Observação 01: O art. 200, do Código Civil estabelece uma regra muito importante a respeito da
prescrição. Diz que toda vez que um fato repercutir, gerar efeitos, ao mesmo tempo, em sede civil e em sede
penal, a prescrição da pretensão civil só começa a correr com o transito em julgado da decisão penal. O que o
sistema quer com isso é fazer com que a vítima aguarde. Se o fato repercute civil e criminalmente ao mesmo
tempo, “vítima, fique esperando a sentença penal!” Sabe por quê? Porque se a sentença penal for
condenatória, um de seus efeitos é tornar certa a reparação do dano e aí a vítima nem precisa mais promover
a ação reparatória. Ela já vai direto através de uma ação chamada ação civil ex delicto e nesta ação civil, ela só
precisa liquidar e executar. Melhor que a vítima espere. Com isso, o ordenamento pretende eliminar a
possibilidade de decisões conflitantes e é por isso que diz para a vítima esperar. Agora, a situação da vitima
melhorou. Sim, porque com a reforma do CPP, o juiz penal não apenas reconhece o dever de reparar o dano,
mas ele pode até fixar o mínimo indenizatório. O juiz penal agora, não só reconhece a existência do dano, o
dever de reparar o dano, mas pode, até, fixar o mínimo indenizatório, seja por dano moral, seja por dano
material. Isso faz com que a vítima agora não precise nem liquidar o dano. Ela já vai direto para a execução.
Se o juiz fixou o valor indenizatório, ela nem liquida. Ela executa! E pode ser uma boa esperar. Se a sentença
penal é condenatória, liquida e executa. Se a sentença penal é absolutória, ai começa a correr o prazo e a
vítima pode promover a ação civil e fazer prova em sede civil.
Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo
criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
Mas tem uma coisa que advoga em sentido contrário. Há um outro argumento que pode fazer com
que a vítima não queira esperar. O STJ vai firmando que ao fixar indenização por dano moral, o juiz deve
levar em conta a demora da vítima em promover a ação. Ora, se a indenização envolve dano moral e a vítima
demorou em promover a cão, quanto mais tempo ela demorou, menor será a sua indenização, razão pela qual
a vítima pode não querer esperar. Ela pode promover diretamente a sua ação para que não seja prejudicada
pela demora. Trocando em miúdos, a vítima pode querer esperar, eu só não sei se vai ser o melhor para ela.
Vai depender do caso concreto. Mas a regra do art. 200 é muito clara: o prazo da prescrição da pretensão civil
só começa a correr com o transito em julgado da sentença penal, evidentemente, quando o fato repercute ao
mesmo tempo em sede civil e em sede penal.
Observação 02: O art. 190, do Código Civil estabelece
Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.
Para que você compreenda com perfeição esse artigo, eu quero relembrar com você as hipóteses de
resposta do réu no processo civil. Ele pode responder por meio de:
• Contestação
• Reconvenção
• Exceções instrumentais (de suspeição, de impedimento e de incompetência relativa, já que a
absoluta é preliminar de contestação)
Na contestação, o réu pode se defender por preliminar (tudo aquilo que está no art. 301, do CPC) e
pode se defender no mérito. A defesa de mérito, por sua vez pode ser uma defesa de mérito direta e uma
defesa de mérito indireta. A defesa de mérito direta se dá quando o réu nega os fatos alegados pelo autor (não
é verdade, não é assim). A defesa de mérito indireta se dá quando o réu, independentemente de negar ou não,
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apresenta fatos supervenientes (impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor). Estes fatos
supervenientes que constituem defesa de mérito indireta podem ou não ser conhecidos de ofício pelo juiz.
Esses fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor poderão ou não ser conhecidos de
ofício pelo juiz. Se o juiz pode conhecê-los de ofício, chama-se objeção. E se não pode conhecê-los de ofício,
chama-se exceção substancial. E o que você acabou de descobrir é que exceção substancial não se confunde
com exceção instrumental. A exceção substancial é exceção de mérito.
Vai pensando: eu promovi uma ação de cobrança contra Juliana. Se nessa ação de cobrança ela se
defender dizendo que já pagou, promoveu defesa de mérito direta. Mas se ela se defender alegando
prescrição, ao fazer isso, apresentou fato superveniente extintivo do autor. É defesa de mérito indireta, o juiz
pode reconhecer de ofício. Objeção. Mas se ela alegou compensação (eu te devo, mas você também me deve
e eu quero compensar), o juiz não pode conhecer de ofício porque ela está apresentando defesa indireta de
mérito por meio de exceção substancial. Ficou claro? Defesa de mérito direta e indireta (se o juiz pode
conhecer de ofício, objeção, se não pode, exceção substancial).
Atenção agora! Suponha que eu ajuizei ação de cobrança contra Juliana. A dívida que ela tinha
comigo venceu em agosto do ano passado. Estou dentro do prazo. Ela não pagou e realmente deve, portanto,
ela não tem defesa de mérito direta. Mas um dia eu lhe devi dinheiro. Mas minha dívida com ela era de
setembro de 2006 e, portanto, prescreveu em setembro de 2008. Está prescrita aquela dívida. E como está
prescrita, ela não pode mais exercer a sua pretensão. Mas ela pode, na ação de cobrança que eu ajuizei contra
ela, ela alega compensação em relação àquela dívida que já está prescrita. Isso é cabível? É fundamentada essa
alegação dela de compensação? Procede? Não, porque junto com a pretensão, prescreveu a exceção.
Trocando em miúdos: junto com o ataque, prescreve a defesa. Está resolvido o problema. Significa: com a
pretensão (ataque) prescreve a exceção substancial. Se o titular já não mais pode alegar aquela matéria porque
esvaziada a sua pretensão, já não pode também invocá-la como exceção substancial. Se o titular não pode
atacar, também não pode se defender alegando aquela matéria. Por isso que a exceção substancial prescreve
junto com a pretensão. Art. 190, do Código Civil.
2.5. CARACTERÍSTICAS DA DECADÊNCIA
Você viu que a decadência é a perda de um direito potestativo que não foi exercido em um tempo,
que todo direito potestativo é de interesse público, portanto, a decadência é de interesse público.
a) Decadência não admite renúncia - Claro que não! Sendo de interesse público, decadência
não admite renúncia.
b) Decadência pode ser conhecida a qualquer tempo ou grau de jurisdição – Mas você já
sabe: nas vias ordinárias porque nas vias extraordinárias a decadência, assim como a prescrição, só
pode ser conhecida quando houve prequestionamento ou por força do efeito translativo.
c) Os prazos decadenciais não admitem suspensão nem interrupção – A decadência não
se suspende e nem se interrompe. Por um motivo simples: é de ordem pública.
d) O juiz deve conhecer de ofício a decadência
Estas são as quatro características da decadência. e decadência, como vimos, é a perda de um direito
potestativo que não foi exercido no prazo previsto em lei, sim, porque se o direito potestativo não tem prazo
previsto em lei, pode ser exercido a qualquer tempo. Aqui acaba de chegar uma novidade do código.
O Código Civil permitiu as partes a criação de um novo modelo de decadência. ao lado da decadência
legal, por força de lei, o Código Civil permitiu a chamada decadência convencional, decadência
voluntária ou decadência contratual. E o que é essa decadência convencional?
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“A decadência convencional (voluntária ou contratual) é a perda de um direito reconhecido contratualmente (criado pelo
contrato) que não foi exercido no seu tempo, no seu prazo.”
Ou seja, diz respeito a uma relação jurídica intrapartes. A decadência convencional diz respeito
apenas às partes ali envolvidas. E só. A decadência convencional, portanto, é a perda de um direito
reconhecido em um contrato e que não foi exercido no seu tempo.
Melhor exemplo de todos: prazo de garantia. Todo mundo já comprou um aparelho eletrônico que
vem com prazo. Eu sou psicótico por esse exemplo. Não consigo lembrar de outro: a TV Semp com garantia
até a Copa de 1014 é exemplo de decadência convencional. A decadência convencional é de interesse privado
porque diz respeito a uma situação contratual, logo, toda decadência convencional é de interesse privado.
Sendo de interesse privado, a decadência convencional admite renúncia, admite suspensão e interrupção do
prazo e o juiz não pode conhecê-la de ofício. Está aí o art. 211, do Código Civil:
Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode
alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.
Porém, o que eu realmente acho que o examinador pode lhe apertar no concurso sobre decadência
convencional é um outro aspecto. Não esqueça que havendo um prazo de decadência convencional, obsta-se
a contagem do prazo de decadência legal. Ou seja, enquanto estiver fluindo a decadência convencional, não
corre a decadência legal. Se eu comprei a TV Semp até a copa de 2014 significa que o prazo de decadência
legal só começa a fluir depois da Copa de 2014 porque até lá, só fluirá a decadência convencional. Com isso,
você acabou de perceber que é nula, de pleno de direito, toda e qualquer cláusula contratual que promova a
fusão desses prazos. É aquele produto que você comprou e que diz assim: “garantia de 1 ano, embutida a
garantia do CDC.” É nula essa cláusula porque se a garantia é de um ano, o prazo do CDC só começa a
correr depois da decadência convencional. Do mesmo modo, você aprende que é completamente
desnecessário você comprar um produto com garantia estendida. Para quê você vai comprar um produto com
garantia estendida? DVD, garantia de 1 ano. Se você pagar mais metade do preço do DVD você ganha mais 3
anos. Para quê? Presta atenção: se a garantia é de um ano, durante o ano, está fluindo a garantia convencional.
A garantia legal, do art. 27, do CDC, vem depois e diz que você tem 30 ou 90 dias para reclamar do defeito da
data em que ele surgir. Se é da data em que ele surgir, teoria da actio nata, para que você quer uma garantia
estendida? Quando você faz uma garantia estendida você está pagando para ter uma garantia que você já tem
por força do art. 27, do CDC. É inócua a garantia estendida.
3. CORRELAÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA E OS DIFERENTES TIPOS
DE AÇÃO
Seria a hora de ir embora, mas antes disso, chegou o momento final e eu queria fazer um teste: eu
queria saber se você sabe se é de prescrição ou decadência os prazos abaixo.
1. Investigação de paternidade
2. Usucapião
3. Separação e divórcio
4. Anulação de contrato
5. Execução de alimentos
6. Cobrança
Você consegue nominar cada uma das ações pela prescrição ou decadência? Você conseguiria dizer
com prescrição cirúrgica se cada um desses prazos é de prescrição ou de decadência? Você consegue enxergar
se é direito potestativo, se é direito subjetivo, que tipo de direito é? A grande colaboração de Agnelo Amorim
Filho é que ele percebeu que a correlação entre prescrição e direitos subjetivos e decadência e direitos
potestativos, é uma correlação suficiente para a compreensão de suas características materiais, mas não era
suficiente para a compreensão da prescrição e da decadência sob o ângulo processual. E aí eu disse no início
da aula que iríamos fazer duas correlações e que a segunda eu só iria contar nos minutos finais da aula. A
102

segunda correlação é aquela entre prescrição e decadência e os diferentes tipos de ação. E com esta segunda
correlação, aí sim, você agora consegue transportar prescrição e decadência para o campo processual.
Existem três diferentes tipos de ação. Na classificação trinária das ações (classificação italiana,
clássica) elas podem ser declaratórias, constitutivas e condenatórias. Vamos com Agnelo Amorim Filho agora:
I. Ações declaratórias – Toda ação declaratória é imprescritível, sem exceção.
II. Ações constitutivas – Submetem-se a uma regra binária:
a) Ação constitutiva com prazo em lei: prazo de decadência
b) Ação constitutiva sem prazo em lei: não se extingue
III. Ações condenatórias – Submetem-se a prazo de prescrição.
Agora, detalhe: e qual será o prazo de prescrição das ações condenatórias? Aqui surge um pequeno
detalhe: é que os prazos de prescrição estão todos no art. 206, do Código Civil. Ele mesmo estipulou todos
os prazos de prescrição. E quais são os prazos que estão ali? São prazos de prescrição em cinco diferentes
grupos. Quais são eles?
• 1 ano – Cobrança de seguro
• 2 anos – Execução de alimentos
• 3 anos – Reparação de danos (moral, material)
• 4 anos – Prestação de contas de tutor e curador
• 5 anos – Cobranças em geral
Mas aí surge um problema: se uma ação condenatória não tiver prazo no art. 206 seria imprescritível?
Não, porque toda ação condenatória prescreve. Então, vem o art. 205 e estabelece a cláusula geral de
prescrição: 10 anos. Com isso, atenção, nós podemos dizer, neste momento, que toda ação condenatória
prescreve. Se não prescrever no prazo específico do art. 206, prescreve em 10 anos. Exemplos:
• Ação de sonegados
• Ação de petição de herança
São duas ações do direito sucessório. São ações condenatórias que não estão no art. 206.
Dica: você acabou de perceber que todos os prazos prescricionais estão nos arts. 205 e 206, motivo
pelo qual, qualquer outro prazo que você encontre no código são de decadência. Todos os prazos de
prescrição são expressos em anos. Portanto, qualquer prazo em dia ou em mês é de decadência porque os de
prescrição são em anos. Agora, vamos resolver:
1. Investigação de paternidade – qual é a natureza da ação? Declaratória e, portanto, imprescritível.
2. Usucapião – É modo originário de aquisição. Se é assim, a natureza é declaratória e se é assim,
imprescritível.
3. Separação e divórcio – Constitutiva negativa (desconstitutiva). Tem prazo para separar ou
divorciar? É uma ação constitutiva sem prazo. Portanto, também imprescritível.
4. Anulação de contrato – Constitutiva, mas tem prazo decadencial de 4 anos (art. 178, II).
5. Execução de alimentos – Condenatória. Se é assim, prescrição de 2 anos.
6. Cobrança – Condenatória, com prescrição de 5 anos.
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação
do negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em
que se realizou o negócio jurídico;
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III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
Eu vou terminar a aula com uma sequência de três informações:
Ações constitutivas anulatórias – As ações constitutivas que têm prazo em lei, o prazo é de
decadência. Quando não tem, não se extingue. Só que existe uma categoria especial das ações constitutivas,
que são as ações constitutivas anulatórias. O código delegou um regime especial às ações constitutivas
anulatórias. Não é qualquer ação constitutiva. É só a constitutiva anulatória. Você já sabe a regra geral das
constitutivas: sendo constitutiva e não tem prazo, não se extingue. Se se trata de ação anulatória e não tem
prazo, se eu fosse na regra geral, descambaria para a não extinção (exemplo da separação e divórcio), só que o
que é um negocio anulável? É aquele que produz efeitos até que lhe sobrevenha decisão. Se ele vai produzir
efeitos e não vem decisão em 4, 6, 8 anos, ele vai produzir efeitos para sempre. Se ele fosse imprescritível, 50
anos depois se poderia promover a ação, o que causaria grande instabilidade social. Assim, o código
estabeleceu uma cláusula geral de decadência para as ações anulatórias sem prazo. É o art. 179 (2 anos). Toda
vez que você estiver diante de uma ação constitutiva anulatória (sem prazo) ela não se submete à regra geral
porque decai em dois anos. isso não serve para todas as a coes constitutivas! Só serve para as ações
constitutivas anulatórias: art. 279.
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem
estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da
conclusão do ato.
Súmula 494, do STF – Olhe para a súmula que trata da ação anulatória de compra e venda de
ascendente para descendente e descubra os dois erros que tem nela. Quando o pai vende para o filho sem o
consentimento dos demais, esse negócio é anulável (se fosse doação seria adiantamento de legítima). Diz a
súmula que esta ação prescreve em 20 anos. Tem dois erros. Onde estão? Onde se lê prescreve leia-se decai
porque essa ação é constitutiva e, se é assim, o prazo é de decadência. O segundo erro é que a súmula se valeu
da antiga cláusula geral de prescrição, que era de 20 anos e agora é de 10, para uma ação que é constitutiva.
Esse prazo agora é de 2. Ação anulatória agora tem prazo específico: 2 anos.
STF Súmula nº 494 - DJ de 12/12/1969 - A ação para anular venda de
ascendente a descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em vinte anos,
contados da data do ato, revogada a Súmula 152.
A leitura correta da súmula agora é: a ação anulatória de compra e venda entre ascendente e
descendente decai em 2 anos (e não prescreve em 20)
Art. 745, do Código Civil – ele fala da ação indenizatória que o transportador tem direito por
informação inverídica. Toda vez que você quer celebrar um transporte de coisas, o transportador tem o
direito de lhe perguntar o que é que está transportando. O Código diz que se a informação for falsa ou
imprecisa (não corresponder à verdade), ele tem direito a uma indenização por violação da boa-fé objetiva
(dever de informação) e diz o artigo que a ação deve ser ajuizada no prazo de 120 dias sob pena de
decadência. a ação indenizatória promovida pelo transportador por conta de informação inexata é ação
condenatória no prazo de decadência de 120 dias. Qual é o erro? Essa ação não é submetida a prazo de
decadência, mas a prazo prescricional porque é ação condenatória. Você quer saber por que ele não fez? O
legislador quis deixar o sistema fechado. Todos os prazos de prescrição estavam no art. 205 e no art. 206. E
ele não quis estabelecer outro prazo de prescrição fora da regra geral e aí mentiu vergonhosamente porque
esse prazo, a toda evidencia é de prescrição. A natureza desse prazo é prescricional porque a ação é
condenatória e não decadencial, como disse o art. 745.
Art. 745. Em caso de informação inexata ou falsa descrição no documento a
que se refere o artigo antecedente, será o transportador indenizado pelo prejuízo que sofrer,
devendo a ação respectiva ser ajuizada no prazo de cento e vinte dias, a contar daquele
ato, sob pena de decadência.
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Olha como a vida do concurseiro é difícil. Você está fazendo prova de marcar e aí aparece o cara e
diz: “ação indenizatória promovida pelo transportador por informação falsa ou inexata tem prazo decadencial
de 120 dias.” Você marca verdadeiro. Mas se ele estiver perguntando em prova de escrever, é porque ele quer
que você diga que apesar de o código ter dito que é de decadência, em verdade ele é de prescrição e essa ação
é condenatória. Vejam que há uma imprecisão no art. 745.
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