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Depósito judicial

  1. 1. 1 O DEPÓSITO JUDICIAL COMO GARANTIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: ANÁLISE DO ART. 151, II, DO CTN Denise Lucena Cavalcante Procuradora da Fazenda Nacional, Professora de Direito Tributário e Financeiro da UFC, Doutoranda pela PUC/SP Em matéria tributária é permitido ao contribuinte depositar judicialmente o crédito que pretende discutir, obtendo assim, a suspensão da exigibilidade do mesmo nos moldes do art. 151, do Código Tributário Nacional, hoje com a seguinte redação: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I – a moratória; II – o depósito do montante integral; III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento.1 Observa-se que nem todas as formas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário têm a finalidade de questioná-lo, como a moratória e o parcelamento, que visam, tão-somente, elastecer o prazo de pagamento do tributo devido. 1 Os incisos V e VI foram incluídos neste artigo pela Lei Complementar n. 104, de 10/01/2001.
  2. 2. 2 As demais formas previstas no artigo supra citado, questionam a existência do próprio crédito tributário, buscando os benefícios da suspensão da sua exigibilidade, enquanto discutem a existência do vínculo jurídico obrigacional entre Fisco e contribuinte.2 O depósito judicial do montante integral do tributo é uma das formas de discutir a existência crédito tributário, evitando os encargos da inadimplência. O contribuinte ao fazer o depósito voluntariamente, provoca a atividade jurisdicional preventiva do Estado. Quando ciente do depósito, o juiz utiliza seu poder geral de tutela, resguardando os direitos do contribuinte de usufruir os benefícios da suspensão da exigibilidade do crédito, bem como, os direitos da Fazenda Pública, que no caso de decisão ao seu favor, não necessita ingressar com outro processo (execução fiscal) para efetivar o comando contido na sentença.3 O depósito estabelece uma relação de garantia entre as partes, que terão a certeza que ao final da lide o Judiciário autorizará o levantamento por quem de direito. Não sendo o depósito obrigatório e nem a única forma de suspensão da exigibilidade do crédito, uma vez efetivado, o contribuinte deve estar ciente da indisponibilidade dos recursos depositados, não podendo levantá-los antes do 2 “O depósito não é o pagamento, é garantia que se dá ao sujeito credor da obrigação tributária, num procedimento administrativo ou em ação judicial, no sentido de que, decidido o feito, se o depositando sucumbe, o valor depositado é levantado pelo credor, extinguindo-se, dessa forma, a obrigação.” (Amaro, Luciano. CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, 5a ed., São Paulo: Ed. Malheiros, 2000, p. 361). 3 O Prof. Hugo de Brito Machado afirma: “O depósito é ato do contribuinte que, por haver ingressado em juízo para impugnar a cobrança do tributo, coloca o valor correspondente à disposição do juízo, para garantir a efetividade da decisão que porventura a final venha a ser proferida a favor da Fazenda Pública na ação correspondente.” (“Depósito Judicial e Lançamento por Homologação”, Revista Dialética, n 49, outubro/99, p. 53).
  3. 3. 3 trânsito em julgado, pois, se assim fosse permitido, haveria uma ruptura desta relação de garantia. Neste sentido, bem explica Bernardo Ribeiro de Moraes: “Ao lado da obrigação tributária, com o depósito do valor integral do crédito tributário, surge uma nova relação jurídica, com condições próprias de existência mas a ela unida pelo destino do valor patrimonial da prestação que contém, dando estabilidade ao direito do credor. Essa relação jurídica destina-se a assegurar o cumprimento da obrigação da obrigação tributária, sendo denominada relação de garantia.”4 Sendo o depósito judicial uma garantia, e não pagamento ou consignação do valor devido, cabe ao Poder Judiciário, como depositário, exercer sua tutela, resguardando esta nova relação, até decisão final transitada em julgado. A garantia5 é vista aqui como uma associação baseada no princípio triádico da interpretação, existindo o que é garantido (o montante integral do crédito tributário); o garantidor (o contribuinte) e o beneficiário (quem ao final for declarado como tal). 4 “Compêndio de Direito Tributário”, 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 413. 5 Concepção adotada com fulcro na definição de Nicola Abbagnano in “Dicionário de Filosofia”, 2a ed., Ed. Martns Fontes, São Paulo, 1999, p. 478.
  4. 4. 4 Garantia, por conceito, significa a obrigação que uma pessoa tem perante a outra de indenizar pelo dano sofrido, ou de assegurar o gozo de uma coisa ou de um direito.6 Tal qual no Direito Privado, esta garantia é o meio legal do credor de se resguardar contra a insolvência do devedor, e este, de não sofrer os encargos e prejuízos da mora. No processo tributário, o depósito judicial, com a finalidade de discutir o crédito tributário, é ato voluntário, podendo o contribuinte garantir ou não a relação processual.7 Por ser ato voluntário do contribuinte, resultando de determinação legal (art. 151, II, CTN), não tem natureza contratual.8 A natureza não contratual do depósito em questão, justifica-se na ausência de um dos requisitos indispensáveis para a caracterização dos contratos que é o acordo de vontades, tendo em vista que não há a necessidade de anuência 6 Conceito extraído do “Dicionário Jurídico”, Org. Deoclesiano Tonieri Guimarães, 4a ed, Ed. Rideel, São Paulo, 2000, p. 85. 7 Ressaltamos a questão da conveniência do contribuinte, que tem a possibilidade de ajuizar ação anulatória de débito fiscal sem o respectivo depósito, assumindo, contudo, as conseqüências da não suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme determina o art. 38, da Lei 6.830/80. A Súmula 247 do extinto TFR – Tribunal Federal de Recursos - também assim já afirmava: “Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38, da Lei n. 6.830/80”. 8 Com a devida vênia, não concordamos com a posição do Prof. Hugo Machado quando afirma que o depósito judicial tem natureza contratual: “(...) Não depósito, porque este em sentido próprio, é um contrato. Contrato que tem por objeto uma coisa – no caso uma quantia em dinheiro.” (in “Extinção dos Depósitos na Garantia do Juízo”, Revista Dialética, n.41, p. 13). Porém, o fato de considerarmos o depósito judicial, decorrente do art. 151, II, do CTN, sem natureza contratual, não significa que não tenham outros depósitos decorrentes de contratos. Os depósitos podem surgir por vários motivos, quer sejam contratuais, extracontratuais ou mesmo forçados. Neste sentido define De Plácido e Silva: “DEPÓSITO – derivado do latim “ depositum”, de “deponere” (na ação de consignar ou confiar), em sentido lato quer significar todo ato pelo qual se entrega a uma pessoa qualquer espécie de bem ou valor, ou se lhe confia a guarda determinada pessoa, para que consigo a conserve, até que lhe seja pedida a restituição ou entrega. Neste conceito, o depósito entende-se ato, porque se refere a toda e qualquer entrega, voluntária ou necessária, em virtude da qual ficará a coisa ou a pessoa sob guarda ou custódia de outrem. E tanto define o depósito resultante de contrato, como o que se faz por determinação legal, ou o que se promove para livrar-se de encargos ou obrigações” ( “Vocabulário Jurídico” , 17a ed., Atualizadores Nagib Slabi Filho e Geraldo Magela Alves, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2000, p..253).
  5. 5. 5 da Fazenda Pública, que se limita a averigüar a integralidade dos valores depositados. Analisado no âmbito contábil, encontramos observação interessante de José Wilson Ferreira Sobrinho, que define o depósito judicial como um negócio jurídico pendente: “ Negócio jurídico pendente é aquele que se encontra diferido relativamente à disposição física. Em linguagem contábil: ativo diferido ou ativo a realizar. (...) O depósito judicial apenas momentaneamente – enquanto não houver solução da controvérsia – padecerá de indisponibilidade econômica. Isso é o que caracteriza o negócio jurídico pendente. A titularidade jurídica, todavia, pertencerá ao depositante, o que constitui fato gerador do Imposto de Renda Pessoa Jurídica.” 9 O DEPÓSITO JUDICIAL E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA O princípio da segurança jurídica, visto como a segurança através do Direito, visa isolar o objeto de interesse das partes (o valor depositado) enquanto durar a lide, garantindo a estabilidade da relação jurídica. 9 “Transferência de Depósitos Judiciais e Extra-judiciais para o Tesouro Nacional” in “DIREITO TRIBUTÁRIO – TEMAS PONTUAIS”, Ed. Forense, Rio de Janeiro , 2001, p. 158.
  6. 6. 6 No caso do depósito judicial há uma previsão de uma conseqüência jurídica durante o período da efetivação do depósito e ao término da questão pendente, devendo os valores reverterem para quem de direito, conforme determinado pelo Poder Judiciário. A liberação dos valores depositados, ou sua conversão em renda, antes da definitividade da ação, gera a instabilidade da relação processual. Por isso, é imperioso que as partes estejam cientes da nova relação que se instaura com o depósito judicial, onde ambas devem se submeter as obrigações e restrições dali decorrentes, especificamente, a indisponibilidade dos valores por parte do depositante e a impossibilidade de cobrança e não caracterização da mora por parte do Fisco. É preciso entender a seguridade jurídica no seu significado mais amplo, instrumentalizando a garantia de interesses.10 Portanto, se autorizado o levantamento do depósito, antes do trânsito em julgado da ação, além da quebra da relação jurídica, haveria uma violação ao princípio da segurança jurídica, que seria argüida no interesse do crédito público que estava, até então, com sua exigibilidade suspensa, propiciando ao contribuinte o usufruto dos benefícios daquela suspensão. 10 Em relação a segurança jurídica, destacamos um trecho da brilhante obra do Prof. Cesar Garcia Novoa, da Universidade de Santiago de Compostela: “Pero la seguridad que deriva de la existencia del Estado no puede localizarse sólo en su condición de poder público componedor de conflictos. El Estado, que adquiere su máxima expresión en tanto juridificación del poder público, expresa también la seguridad a través de su función de garantía. Por ello, la seguridade en el Estado no podrá ser outra cosa que la seguridad mediante la positividad del Derecho: seguridad, por una parte, previa al conflicto, entendida como la existencia de instrumentos tuteladores de intereses individuales. Y seguridad, por otra parte, en tanto componedora y armonizadora de tales intereses cuando los mismos colisionen en eventuales conflictos.” (“El concepto de Seguridad Juridica”, Marcail Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2000, p.23).
  7. 7. 7 É preciso ressaltar que a voluntariedade é característica do ato de depositar. Uma vez feito o depósito, surge uma nova relação e não há mais que se falar em voluntariedade no ato de levantar o depósito. Realizado o depósito o contribuinte se submete a esta nova relação, que lhe dá benefícios e também ônus e obrigações, tais como, aguardar o final da lide. Se liberado o depósito, ante a mera solicitação do contribuinte, estaria descaracterizada a função cautelar, pois a cobrança posterior pela Fazenda Pública, se fosse o caso, mesmo com os encargos moratórios, não evitaria a lesão irreparável sofrida pelo Estado, que teria o crédito indisponível por todo o tempo em que houvesse o interesse da parte depositante, além do que, neste lapso de tempo geraria uma injusta situação em relação aos demais contribuintes que estavam em dia suas obrigações fiscais, violando, assim, o princípio da isonomia. Se assim ocorresse, o depósito judicial, tal qual as demais garantias creditícias, perderiam sua finalidade precípua que é a segurança do crédito. Por oportuno, tomamos emprestada a expressão do Prof. Sacha Calmon Navarro Coelho que afirma com veemência que “não se pode ficar a brincar de fazer e retirar depósitos judiciários”, esclarecendo ainda: “ Aqui não importa discutir ser ou não voluntário o depósito. Qualquer que seja sua gênese , se integral, o depósito suspende a exigibilidade do crédito tributário e
  8. 8. 8 transfere para o Judiciário o controle da tributação. Portanto, com a devida vênia, entendemos que os depósitos feitos em juízo não podem ser unilateralmente retirados. Eles suspendem a exigibilidade do crédito, e as decisões judiciais definitivas que declaram a existência do dever de pagar ou que validam os atos de exigência do crédito tributário respaldam a sua conversão em renda.” 11 Em relação a questão ora tratada, a jurisprudência tem se inclinado conforme nosso entendimento, porém não é unânime.12 Destacamos as que corroboram nossa posição, conforme exemplo abaixo: " AFRMM - CRÉDITO - SUSPENSÃO - EXIGIBILIDADE - DEPÓSITO - LEVANTAMENTO - SENTENÇA - TRÂNSITO EM JULGADO. O depósito efetuado para suspender a exigibilidade do crédito tributário é feito também em garantia da Fazenda e só pode ser levantado após sentença final transitada em julgado, se 11 “A Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário”, Revista Dialética n. 43, Ed. Dialética, São Paulo, 1999, p.146. 12 Em sentido contrário: RESP 177684/SP DATA:01/08, Relator Min. PAULO GALLOTTI , 2a TURMA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AFRMM. DEPÓSITO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO. LEVANTAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Extinto o processo sem exame do mérito, cabível o levantamento, pelo contribuinte, do valor depositado com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito tributário. 2. Recurso especial não conhecido. Também no mesmo sentido RESP 177940-SP (STJ).
  9. 9. 9 favorável ao contribuinte. Se o desembaraço aduaneiro de mercadorias ocorreu sem o recolhimento do AFRMM, em razão de liminar deferindo o pedido de depósito da importância correspondente a esta exação, caso extinto o processo, fica sem efeito a liminar, não autorizando o levantamento do depósito que deve ser convertido em renda da União. Recurso provido." Acórdão RESP 227958/SP ; RECURSO ESPECIAL (1999/0076309-2) - DJ 07/02/2000, p.128, Relator Min. GARCIA VIEIRA, Data da Decisão 18/11/1999 ,Orgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA. No mesmo RESP 267587/SP; DJ 27/11/2000. No mesmo diapasão, há jurisprudência de outros Tribunais, constituindo, inclusive, matéria sumulada pelo Colendo TRF 4ª Região, a exemplo do que revelam as transcrições abaixo: "TRIBUTÁRIO - DEPÓSITO - LEVANTAMENTO. O contribuinte, ao optar pelo depósito, ofereceu uma garantia ao Fisco, de acordo com a previsão legal. Por isto, nenhuma outra providência foi tomada, razão porque somente com a concordância da Fazenda, sob pena de quebra do princípio da igualdade de tratamento da parte, o dinheiro poderá ser levantado ou substituído por outra garantia, por mais idônea que seja." (AgRg no Agravo der Instrumento n. 93.01.23539-0-DF, Rel.
  10. 10. 10 Juiz Fernando Gonçalves, TRF - 1ª Região, 3ª T., DJU 28.02.94, p. 6445). " O depósito judicial destinado a suspender a exigibilidade do crédito tributário somente poderá ser levantado, ou convertido em renda, após o trânsito em julgado da sentença."(Súmula n. 18-TRF 4ª Região - DJU 06.12.93, p. 53411). APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são de fundamental importância na aplicação do Direito e satisfação da Justiça. A razoabilidade contrapõe-se a racionalidade, diante da insuficiência de seus critérios, permitindo soluções que não seriam possíveis no estrito campo do formalismo, e auxiliando na fundamentando das “decisões jurídicas razoáveis”. Adotamos aqui a definição de Manuel Atienza que assim define a “decisão jurídica razoável” : “(...) una decisión jurídica es razonable en sentido estricto si, y sólo si, 1) se toma en situaciones em que no se podría , o no seria aceptable, adoptar una decisión estrictamente racional; 2) logra un equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión, y 3) obtiene un máximo de consenso. La definición en cuestión y el análisis que la precede deberían valorarse más o menos
  11. 11. 11 positivamente, en la medida en que hayan alcanzado los dos siguientes objetivos: 1) ofrecer una reconstrucción de la noción de lo razonable en el Derecho (en el campo de análisis delimitado) que suponga una síntesis – y no una simple amalgama – de los diversos elementos que ordinariamente se conectam con la idea, y 2) proponer una noción de lo razonable que no pueda usarse simplemente para justificar, en calidad de tal, prácticamente cualquier solución que pueda adoptarse ante un caso difícil o trágico, sino que contenga una cierta potencialidad critíca, esto es, que pueda utilizarse como como un criterio, o un esquema de criterio, que permita justificar que una determinada interpretación o decisión es preferible (está más justificada) que otra.”13 Evidente que o razoável é característica inerente do próprio Direito, tendo assim definido Chaim Perelman14 que todas as decisões jurídicas devem ser razoáveis. Este é o sentido amplo do conceito de razoabilidade. Nos interessa aqui tratar do sentido estrito deste conceito para justificar e fundamentar coerentemente a decisão jurídica de manter os depósitos judiciais até o trânsito em julgado da lide que questiona o crédito fiscal, proporcionando o equilíbrio da relação processual. 13 “SOBRE LO RAZONABLE EN EL DERECHO”, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 9, núm. 27, Septiembre-Diciembre, 1989, pp. 108/109. 14 Na obra clássica “ÉTICA E DIREITO’’ (Trad. de Maria Ermantina Galvão, Ed. Martins Fontes, São Paulo, 2000, p. 429) ChaimPerelman afirma: “(...) o desarrazoado não pode ser admitido em direito, o que torna fútil qualquer tentativa de reduzir o direito a um formalismo ou positivismo jurídico. (...) O que é essencial é que, num Estado de direito, quando um poder legítimo ou um direito qualquer é submetido ao controle judiciário, ele poderá ser censurado se for exercido de forma desarrazoada, portanto, inaceitável.”
  12. 12. 12 Na pretensão de liberação dos depósitos judiciais, existe um conflito de valores e de interesses, onde de um lado está o contribuinte alegando seu direito de propriedade, e de outro o Fisco, alegando o interesse público decorrente do crédito fiscal: exigências que se contrapõe. O equilíbrio é alcançado quando o juiz decide pela manutenção do depósito garantindo a propriedade do contribuinte (com restrições) e a garantia do crédito fiscal (também com restrições). Isto se adequa ao conceito de razoável. A liberação do depósito ou a conversão em renda para o Fisco, se antecipadamente, desatende o equilíbrio da relação. As decisões jurídicas devem orientar-se de acordo com o equilíbrio e não com compromissos que implicam em interesses (econômicos, sociais, políticos, etc).15 A manutenção do depósito judicial até o trânsito em julgado da ação é, sem dúvida, apesar das restrições para ambos as partes, a medida menos lesiva, atendendo também o princípio da proporcionalidade, onde o juiz faz uso de instrumentos de ponderação e contrapeso valorativo na resolução do caso concreto.16 15 Manuel Atienza trata com propriedade este tema: “La segunda consideración se basa en la distinción que puede trazarse entre equilibrio y compromiso, y la configuración de los órganos de decisión jurídicos (por lo menos, de las instancias jurídicas clásicas) como órganos que deben orientarse de acuerdo con el primero y no con el segundo de estos conceptos. (...) Para que exista un compromiso basta con que las partes que intervienen en el mismo o los afectados por él lo acepten como el mejo resultado (o el menos malo) para ellos; en el equilibrio se necesita que el resultado sea además correcto: no sólo el mejor, sino, de alguna manera, bueno. Por ello también, mientras que el compromiso puede vincularse con un consenso de tipo fáctico, el equilibrio requiere un consenso de tipo ideal o racional.” (Ob. Cit., p. 102). 16 O Prof. Willis Santiago Guerra Filho define o princípio da proporcionalidade como o “princípio dos princípios, explicando em seu livro: “A idéia de proporcionalidade revela-se não só como um importante – o mais importante, como já propusemos aqui e em seguida reafirmaremos – princípio jurídico fundamental, mas também um verdadeiro “topos” argumentativo, ao expressar um pensamento aceito como justo e razoável de um modo geral, de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas, não só do Direito em seus diversos ramos, como também em outras disciplinas, sempre que se tratar da descoberta do meio mais adequado para atingir
  13. 13. 13 Se decidido de forma contrária, vê-se de perto o desequilíbrio das outras decisões possíveis, por exemplo: 1) Se autorizado o levantamento do depósito pelo requerente: prejuízo do interesse público que perde a garantia do crédito fiscal em discussão, tendo que ajuizar futura ação de cobrança – execução fiscal (caso a ação seja improcedente); 2) Se autorizada a conversão em renda para a Fazenda – prejuízo do interesse do particular que terá que ajuizar futura ação de cobrança – repetição de indébito (caso a ação seja procedente). A manutenção do depósito sob tutela do Poder Judiciário é a decisão menos lesiva aos interesses em questão, onde há restrições para as partes na mesma proporção: o particular, que tem seu patrimônio indisponível, e o Fisco, que tem a exigibilidade do crédito suspenso. ASPECTOS PROCESSUAIS DO DEPÓSITO Entendemos que o depósito, cuja finalidade seja suspender a exigibilidade do crédito tributário, dispensa processo judicial específico, podendo ser efetivado diretamente no banco competente e comunicado nos autos que discutirá a sua certeza e liquidez. Porém, ainda é comum a prática de ajuizar ação cautelar ou ação preparatória de depósito, conforme admite o Superior Tribunal de Justiça.17 determinado objetivo.” (“PROCESSO CONSTITUCIONAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS”, Celso Bastos Editor, São Paulo, 1999, p.72). 17 PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR E AÇÃO DECLARATÓRIA. POSSIBILIDADE. DEPÓSITO VIA CAUTELAR. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS CONCESSIVOS. 1. Ação declaratória pode ser antecedida de cautelar preparatória. 2. A jurisprudência da Corte é firme em admitir o depósito via cautelar se presentes os
  14. 14. 14 Quando o depósito judicial é feito através do procedimento cautelar, o Código de Processo Civil define, no art. 806, o prazo de 30 dias para ajuizar a ação principal, onde será discutido a questão de mérito. Este prazo é peremptório, portanto, se não proposta ação principal, no prazo legal, a ação cautelar perde sua eficácia. Isto implica na perda da eficácia da ação e não a perda dos efeitos decorrentes da ação cautelar. A relação já foi formada e surgem conseqüências para as partes. José Frederico Marques expôe com clareza em seu “Manual de Direito Processual Civil”: “No art. 806 vem imposto ônus processual ao autor, visto que se lhe determina que proponha a ação principal em até 30 dias. É que, desatendida essa determinação legal, fica perempto o processo cautelar (art. 808, I, CPC). Além disso, o descumprimento do ônus pode dar causa também, à reparação do dano, se prejuízo sofrer a parte contrária com o requerimento da medida cautelar (art. 811, III, CPC). De concluir, portanto, que o art. 806 impõe, simultaneamente, ônus e obrigação a quem requerer processo cautelar preparatório.” 18 pressupostos concessivos. 3.Recurso não conhecido. Por unanimidade, não conhecer do recurso. (RESP 42084/SP; DJ , 01/02/1999, Rel. Min. Adhemar Maciel). 18 “Manual de Direito Processual Civil”, Ed. Milennium, 2a ed., Vol. IV, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Campinas/SP, 2000, pp. 515/516.
  15. 15. 15 Portanto, não ajuizada a ação principal, o depósito que visava a suspensão da exigibilidade do crédito poderá ser convertido em renda do Fisco. Tal medida justifica-se nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista que o contribuinte usufruiu dos benefícios da suspensão do crédito até então. Da mesma forma, também não cabe o levantamento dos depósitos quando extinta a ação sem julgamento do mérito, como por exemplo, se o Poder Judiciário entender a inadequação da via mandamental para determinado pleito. Muitas vezes, até o trânsito em julgado da sentença, que pode ocorrer após muitos anos, fica o requerente usufruindo dos benefícios da suspensão da exigibilidade do respectivo crédito. Irrazoável, pois, que após anos, julgada a ação extinta, o contribuinte levante o depósito sob o mero argumento de que ficaria suscetível à cobrança executiva e suas respectivas conseqüências.19 19 Com a devida vênia, não podemos compartilhar de decisões que permitem o levantamento do depósito, sob a equivocada argumentação de que a voluntariedade assim o permitiria: “Tenho que assiste razão à impetrante, contudo, no que diz respeito ao levantamento dos depósitos judiciais em razão de sua voluntariedade. Com efeito, a sentença de primeira instância, que havia concedido a segurança, foi objeto de Apelação junto ao Eg. TRF da 5a Região. No julgamento do recurso, aquele Tribunal, acompanhando o voto do Eminente Juiz Relator, Dr. Ridalvo Costa, resolveu extinguir o processo sem exame do mérito, por não ser adequada a via do mandado de segurança. Ademais, verifico que os depósitos judiciais efetivados pela impetrante foram voluntários, de forma a suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN. Nestas condições, a extinção do processo sem exame do mérito nenhuma conseqüência traz para a disponibilidade dos referidos depósitos, descabendo-se falar em conversão dos mesmos em favor da Fazenda Nacional. 6. É evidente que a impetrante, sabendo-se em débito para com a Fazenda Nacional, estará se sujeitando aos percalços de futura e certa execução fiscal, posto que não procedeu ao recolhimento integral do FINSOCIAL, nos moldes instituídos pelo Decreto-Lei n. 1.940/82, conforme atesta a certidão positiva, com efeitos de negativa, de fls. 147. 7. Ante o exposto, acolho o pedido da impetrante para levantamento dos depósitos judiciais efetivados (...).” (Processo 90.0025315-9 – 2a Vara – JF/CE). Grifos nossos.
  16. 16. 16 Destarte, é imperioso que o Poder Judiciário cumpra efetivamente seu poder de tutela das relações processuais, não permitindo o desequilíbrio processual. Há ainda o caso onde o depósito é feito antes do lançamento, implicando na própria constituição do crédito tributário.20 Já no caso em que ajuizada a ação principal, e sendo esta indeferida por vícios formais, há jurisprudência afirmando que mesmo com o indeferimento da ação principal, a ação cautelar continuaria produzindo seus efeitos no que diz respeito a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.21 Porém, preferimos insistir na concepção de que o depósito existe por si só, não sendo necessário sequer provimentos cautelares. Afinal, o que garante a suspensão da exigibilidade do crédito não é a ação cautelar, mas, sim, o próprio montante depositado. Neste caso específico, a ação foi ajuizada em 1990 e o trânsito em julgado no ano 2000. Portanto, durante exatamente 10 anos, a requerente ficou com seu crédito suspenso. Ao final, mesmo admitindo que parte do FINSOCIAL é devido, ainda assim, autoriza o Poder Judiciário o levantamento deste percentual devido ao Fisco. Eis um exemplo claro de decisões “desproporcionais e irrazoáveis”. 20 Partimos da premissa que embora o lançamento seja ato privativo da autoridade administrativa, a constituição do crédito não o é . O lançamento não é a única forma de constituir o crédito tributário e isto se aplica ao presente caso, onde há o depósito judicial de tributos ainda não lançados. Este depósito corresponde ao início do procedimento de constituição do crédito, evitando, inclusive, a alegativa posterior de decadência. A doutrina dominante ainda adota como dogma a concepção de que o lançamento seja a única forma de constituição do crédito. 21 Reis Friede trata desta questão na seu livro “DEPÓSITOS JUDICIAIS – ASPECTOS FISCAIS E TRIBUTÁRIOS”, Ed. Forense Universitária, 1a ed., 1994 - citando a decisão da 3a Turma, do TRF da 1a Região, DJU de 20.08.92, Relator Juiz Vicente Leal: “Processo Civil. Medida Cautelar de Depósito. Deferimento. Extinção da Ação Principal. Inobstante o princípio de que o acessório segue o principal, a extinção da ação declaratória principal, por indeferimento da inicial, não acarreta a extinção de medida cautelar de depósito, requerida para fins de suspensão da exigibilidade de crédito tributário. Apelação provida. Ac. unânime.”

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