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INTRODUÇÃO AO ESTUDO
DO DIREITO
AULA 4
AULA 02 – DIREITO E SOCIEDADE
Continuação
AULA 4
4 . AS TEORIAS DOS CÍRCULOS E O “MÍNIMO ÉTICO”
4.1Teoria dos Círculos Concêntricos, Secantes e
Independentes
4.2 O “Mínimo Ético”, de Jellineck.
5. A METODOLOGIA DA CIÊNCIA DO DIREITO.
AULA 4
CONTEÚDO
AULA 1
1. Identificar as distinções entre direito e moral.
2. Compreender as semelhanças, distinções e influências
recíprocas entre Direito e Moral.
3. Reconhecer e distinguir as diversas concepções a
respeito das relação Direito e Moral configuradas nas
Teorias dos Círculos.
4. Conhecer os métodos utilizados pela Ciência do Direito.
AULA 4
NOSSOS OBJETIVOS
NESSE ENCONTRO
AULA 1
AULA 4
AINDA SOBRE A RELAÇÃO ENTRE O
DIREITO E A MORAL
Direito e Moral constituem dois diferentes conceitos;
entretanto, diversamente dos olhos de um leigo homem, não
estão separados. Acerca do assunto, muitas são as teorias.
SEGUNDO AS PALAVRAS DE MIGUEL REALE:
“Dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral
declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver.
Como nem todos podem ou querem realizar de maneira
espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de
força certos preceitos éticos, para que a sociedade não
soçobre”. (2002, p. 42).
TEORIA DOS CÍRCULOS
CONCENTRICOS
Jeremy Bentham (1748 – 1832), jurisconsulto e filósofo
inglês, concebeu a relação entre o Direito e a Moral,
recorrendo à figura geométrica dos círculos. A ordem
jurídica estaria incluída totalmente no campo da moral.
Os dois círculos seriam concêntricos, com o maior
pertencendo à Moral.
Desta teoria infere-se:
a) o campo da Moral é mais amplo do que o do Direito;
b) o Direito se subordina à Moral.
As correntes tomistas e neotomistas, que condicionam
a validade das leis à sua adaptação aos valores morais,
seguem esta linha de pensamento.
Direito
Moral
AULA 4
A TEORIA DOS CÍRCULOS SECANTES
(DU PASQUIER)
Direito e Moral possuiriam uma faixa de
competência comum e, ao mesmo tempo,
uma área particular independente.
Há assuntos da alçada exclusiva da Moral,
como a atitude de gratidão a um benfeitor.
De igual modo, há problemas jurídicos
estranhos à ordem moral, como por
exemplo, as regras de trânsito, prazos
processuais, divisões de competência na
Justiça.
A representação geométrica seria a dos
círculos secantes.
MORAL DIREITO
AULA 4
TEORIA DOS CÍRCULOS INDEPENDENTES
(HANS KELSEN)
Desvincula o Direito da Moral. Os
dois sistemas são esferas
independentes. Para o famoso
cientista do Direito, a norma é o
único elemento essencial ao Direito,
cuja validade não depende de
conteúdos morais. Segundo Kelsen,
o direito é o que está na lei, é o
direito positivado.
MORAL
DIREITO
AULA 4
A TEORIA DO “MÍNIMO ÉTICO”
(JELLINEK)
O Direito representa o mínimo de
preceitos morais necessários ao
bem-estar da coletividade. Toda
sociedade converte em Direito os
axiomas (verdade intuitiva, máxima)
morais estritamente essenciais à
garantia e preservação de suas
instituições. Assim, o Direito estaria
implantado, por inteiro, nos domínios
da Moral, configurando, assim, a
hipótese dos círculos concêntricos.
Moral
Direito
AULA 4
A Teoria do Mínimo é equivocada, o mais correto seria a
figura dos círculos secantes(teoria de Du Pasquier).
Pela força do ordenamento jurídico, em última instância
considera-se jurídica a norma que seja ao mesmo tempo
jurídica e moral.
AULA 4
Ex.: O contribuinte deve comunicar à Receita Federal a mudança
de endereço - norma jurídica somente
“Deves praticar a caridade”- norma moral somente
“Deves falar a verdade”- norma moral somente
“Deves ser grato ao benfeitor”- norma moral somente
“Deves respeitar os mais velhos”- Norma moral somente.
Norma que proíbe matar - norma moral e jurídica(além de religiosa
e de trato social).
Há, pois, que distinguir um campo de Direito que, se
não é imoral, é pelo menos amoral, o que induz a
representar o Direito e a Moral como dois círculos
secantes.
É no Direito Penal e no Direito de Família que a moral
faz-se representar mais fortemente. A influência da moral
é muito grande.
Mesmo aqui há normas imorais. Definir um mínimo ético,
nestes casos, “não seria um absurdo”.
AULA 4
INFLUÊNCIA DA MORAL NO DIREITO
Os campos da moral e do Direito entrelaçam-se e
interpenetram-se de diversas maneiras. As normas morais
tendem a converter-se em normas jurídicas, como
sucedeu, por exemplo, com o dever do pai de velar pelo
filho e com a indenização por acidente de trabalho.
MORAL DIREITO
AULA 4
Não é correto estabelecer uma “muralha” entre
direito e moral, pois o Direito não se preocupa só
com a exteriorização e a moral com os aspectos
interiores.
AULA 4
AULA 4
A moral também necessita da prática exterior da
intenção.
O Direito, por sua vez, em determinadas ocasiões, se
questiona das intenções de quem comete certos
crimes, notadamente os dolosos e culposos.
De maneira idêntica, pode-se dizer que o Direito Civil
não prescinde do elemento intencional.
Há um dispositivo expresso do Código Civil que declara
que os contratos devem ser interpretados segundo a
intenção das partes contratantes e têm uma função
social.
No mesmo Código Civil, verifica-se que os atos
jurídicos podem ser anulados por dolo, erro, coação,
estado de perigo ou fraude.
Thiago Souza, menor de idade, recorre à Justiça requerendo
alimentos em face de seus avós. Na oportunidade, a justificativa
para tal pedido foi a de que teriam esses (avós) melhores
condições financeiras do que os pais. Porém, a Justiça negou o
pedido de alimentos requerido contra os avós, porque, com base
no artigo 397 do CC, não ficou demonstrada a impossibilidade dos
pais poderem prestar assistência ao filho menor. Alegou o juiz que
a responsabilidade pelos alimentos é, em primeiro lugar, dos pais e
filhos, e, secundariamente, dos avós e ascendentes em grau
ulterior, desde que o parente mais próximo não possa fazê-lo.
Nesta mesma direção, a Revista Jurídica CONSULEX – Ano VIII –
n° 172, em 15/03/04, já informava que a responsabilidade de avós
é complementar, valendo apenas nos casos em que os pais não
estiverem em condições financeiras de prestar essa assistência
alimentar ao filho.
AULA 4
CASO CONCRETO 2:
Diversos autores formularam teorias que buscam
enfrentar um dos problemas mais complexos da Ciência
do Direito: as diferenças entre a Moral e o Direito, que
caracterizam os sistemas da moral e o jurídico.
a) A solidariedade sempre foi considerada um das
características marcantes das relações familiares, seu
verdadeiro alicerce. Qual das teorias dos círculos se
aplica ao caso em questão, fundamentalmente no que se
refere à obrigação de prestação de alimentos pelos pais
e pelos avós?
b) É correto dizer que Direito e Moral são
independentes? Justifique sua resposta, comentando,
sucintamente, o caso concreto em exame, à luz das
teorias que envolvem essa questão. AULA 4
A METODOLOGIA DA CIÊNCIA DO DIREITO
O método do Direito encontra-se, todo o tempo, ligado
aos textos. Por isso a metodologia jurídica é, por um
lado, uma Hermenêutica, e, por outro, uma Retórica. O
jurista lê textos e cria textos. Em ambos os casos,
interpreta.
AULA 4
• Poderíamos dizer que
a Metodologia do Direito é
sobretudo um trabalho
de Interpretatio.
• Na própria feitura das
normas, o legislador
interpreta o real e cria textos
que são também seus
instrumentos de
interpretação.
AULA 4
Quando vamos a Juízo pleitear, de novo
se interpreta.
E também no julgar.
E ao fazer leis, com base nelas ir a juízo,
ou sentenciar, em todos os casos, há uma
retórica ao menos latente. Todo o
preâmbulo legislativo, todo o trabalho
forense, toda a motivação da sentença
pretende convencer um auditório. Mesmo
a fundamentação do ato administrativo
tem essa função. A retórica manifesta-se,
assim, na necessidade de persuação, ou
de legitimação.
AULA 4
LEITURA PARA A PRÓXIMA AULA
Nome do livro: Introdução ao estudo do direito.
Nome do autor: NADER, Paulo.
Editora: Rio de Janeiro:Forense
Ano: 2008.
Edição: 30. ed. rev. e ampl.
Nome do capítulo: Capítulo X – A divisão do direito
positivo
N. de páginas do capítulo: 8
Nome do capítulo: Capítulo XII – Segurança jurídica
N. de páginas do capítulo: 10
AULA 4

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Introdução ao Direito: Teorias sobre a relação entre Direito e Moral

  • 2. AULA 02 – DIREITO E SOCIEDADE Continuação AULA 4
  • 3. 4 . AS TEORIAS DOS CÍRCULOS E O “MÍNIMO ÉTICO” 4.1Teoria dos Círculos Concêntricos, Secantes e Independentes 4.2 O “Mínimo Ético”, de Jellineck. 5. A METODOLOGIA DA CIÊNCIA DO DIREITO. AULA 4 CONTEÚDO
  • 4. AULA 1 1. Identificar as distinções entre direito e moral. 2. Compreender as semelhanças, distinções e influências recíprocas entre Direito e Moral. 3. Reconhecer e distinguir as diversas concepções a respeito das relação Direito e Moral configuradas nas Teorias dos Círculos. 4. Conhecer os métodos utilizados pela Ciência do Direito. AULA 4 NOSSOS OBJETIVOS NESSE ENCONTRO
  • 5. AULA 1 AULA 4 AINDA SOBRE A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL Direito e Moral constituem dois diferentes conceitos; entretanto, diversamente dos olhos de um leigo homem, não estão separados. Acerca do assunto, muitas são as teorias. SEGUNDO AS PALAVRAS DE MIGUEL REALE: “Dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre”. (2002, p. 42).
  • 6. TEORIA DOS CÍRCULOS CONCENTRICOS Jeremy Bentham (1748 – 1832), jurisconsulto e filósofo inglês, concebeu a relação entre o Direito e a Moral, recorrendo à figura geométrica dos círculos. A ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da moral. Os dois círculos seriam concêntricos, com o maior pertencendo à Moral. Desta teoria infere-se: a) o campo da Moral é mais amplo do que o do Direito; b) o Direito se subordina à Moral. As correntes tomistas e neotomistas, que condicionam a validade das leis à sua adaptação aos valores morais, seguem esta linha de pensamento. Direito Moral AULA 4
  • 7. A TEORIA DOS CÍRCULOS SECANTES (DU PASQUIER) Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência comum e, ao mesmo tempo, uma área particular independente. Há assuntos da alçada exclusiva da Moral, como a atitude de gratidão a um benfeitor. De igual modo, há problemas jurídicos estranhos à ordem moral, como por exemplo, as regras de trânsito, prazos processuais, divisões de competência na Justiça. A representação geométrica seria a dos círculos secantes. MORAL DIREITO AULA 4
  • 8. TEORIA DOS CÍRCULOS INDEPENDENTES (HANS KELSEN) Desvincula o Direito da Moral. Os dois sistemas são esferas independentes. Para o famoso cientista do Direito, a norma é o único elemento essencial ao Direito, cuja validade não depende de conteúdos morais. Segundo Kelsen, o direito é o que está na lei, é o direito positivado. MORAL DIREITO AULA 4
  • 9. A TEORIA DO “MÍNIMO ÉTICO” (JELLINEK) O Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. Toda sociedade converte em Direito os axiomas (verdade intuitiva, máxima) morais estritamente essenciais à garantia e preservação de suas instituições. Assim, o Direito estaria implantado, por inteiro, nos domínios da Moral, configurando, assim, a hipótese dos círculos concêntricos. Moral Direito AULA 4
  • 10. A Teoria do Mínimo é equivocada, o mais correto seria a figura dos círculos secantes(teoria de Du Pasquier). Pela força do ordenamento jurídico, em última instância considera-se jurídica a norma que seja ao mesmo tempo jurídica e moral. AULA 4 Ex.: O contribuinte deve comunicar à Receita Federal a mudança de endereço - norma jurídica somente “Deves praticar a caridade”- norma moral somente “Deves falar a verdade”- norma moral somente “Deves ser grato ao benfeitor”- norma moral somente “Deves respeitar os mais velhos”- Norma moral somente. Norma que proíbe matar - norma moral e jurídica(além de religiosa e de trato social).
  • 11. Há, pois, que distinguir um campo de Direito que, se não é imoral, é pelo menos amoral, o que induz a representar o Direito e a Moral como dois círculos secantes. É no Direito Penal e no Direito de Família que a moral faz-se representar mais fortemente. A influência da moral é muito grande. Mesmo aqui há normas imorais. Definir um mínimo ético, nestes casos, “não seria um absurdo”. AULA 4
  • 12. INFLUÊNCIA DA MORAL NO DIREITO Os campos da moral e do Direito entrelaçam-se e interpenetram-se de diversas maneiras. As normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas, como sucedeu, por exemplo, com o dever do pai de velar pelo filho e com a indenização por acidente de trabalho. MORAL DIREITO AULA 4
  • 13. Não é correto estabelecer uma “muralha” entre direito e moral, pois o Direito não se preocupa só com a exteriorização e a moral com os aspectos interiores. AULA 4
  • 14. AULA 4 A moral também necessita da prática exterior da intenção. O Direito, por sua vez, em determinadas ocasiões, se questiona das intenções de quem comete certos crimes, notadamente os dolosos e culposos. De maneira idêntica, pode-se dizer que o Direito Civil não prescinde do elemento intencional. Há um dispositivo expresso do Código Civil que declara que os contratos devem ser interpretados segundo a intenção das partes contratantes e têm uma função social. No mesmo Código Civil, verifica-se que os atos jurídicos podem ser anulados por dolo, erro, coação, estado de perigo ou fraude.
  • 15. Thiago Souza, menor de idade, recorre à Justiça requerendo alimentos em face de seus avós. Na oportunidade, a justificativa para tal pedido foi a de que teriam esses (avós) melhores condições financeiras do que os pais. Porém, a Justiça negou o pedido de alimentos requerido contra os avós, porque, com base no artigo 397 do CC, não ficou demonstrada a impossibilidade dos pais poderem prestar assistência ao filho menor. Alegou o juiz que a responsabilidade pelos alimentos é, em primeiro lugar, dos pais e filhos, e, secundariamente, dos avós e ascendentes em grau ulterior, desde que o parente mais próximo não possa fazê-lo. Nesta mesma direção, a Revista Jurídica CONSULEX – Ano VIII – n° 172, em 15/03/04, já informava que a responsabilidade de avós é complementar, valendo apenas nos casos em que os pais não estiverem em condições financeiras de prestar essa assistência alimentar ao filho. AULA 4 CASO CONCRETO 2:
  • 16. Diversos autores formularam teorias que buscam enfrentar um dos problemas mais complexos da Ciência do Direito: as diferenças entre a Moral e o Direito, que caracterizam os sistemas da moral e o jurídico. a) A solidariedade sempre foi considerada um das características marcantes das relações familiares, seu verdadeiro alicerce. Qual das teorias dos círculos se aplica ao caso em questão, fundamentalmente no que se refere à obrigação de prestação de alimentos pelos pais e pelos avós? b) É correto dizer que Direito e Moral são independentes? Justifique sua resposta, comentando, sucintamente, o caso concreto em exame, à luz das teorias que envolvem essa questão. AULA 4
  • 17. A METODOLOGIA DA CIÊNCIA DO DIREITO O método do Direito encontra-se, todo o tempo, ligado aos textos. Por isso a metodologia jurídica é, por um lado, uma Hermenêutica, e, por outro, uma Retórica. O jurista lê textos e cria textos. Em ambos os casos, interpreta. AULA 4
  • 18. • Poderíamos dizer que a Metodologia do Direito é sobretudo um trabalho de Interpretatio. • Na própria feitura das normas, o legislador interpreta o real e cria textos que são também seus instrumentos de interpretação. AULA 4
  • 19. Quando vamos a Juízo pleitear, de novo se interpreta. E também no julgar. E ao fazer leis, com base nelas ir a juízo, ou sentenciar, em todos os casos, há uma retórica ao menos latente. Todo o preâmbulo legislativo, todo o trabalho forense, toda a motivação da sentença pretende convencer um auditório. Mesmo a fundamentação do ato administrativo tem essa função. A retórica manifesta-se, assim, na necessidade de persuação, ou de legitimação. AULA 4
  • 20. LEITURA PARA A PRÓXIMA AULA Nome do livro: Introdução ao estudo do direito. Nome do autor: NADER, Paulo. Editora: Rio de Janeiro:Forense Ano: 2008. Edição: 30. ed. rev. e ampl. Nome do capítulo: Capítulo X – A divisão do direito positivo N. de páginas do capítulo: 8 Nome do capítulo: Capítulo XII – Segurança jurídica N. de páginas do capítulo: 10 AULA 4