HANS KELSEN - RESUMO DO CAPITULO 2 E 3

1. TEORIA PURA DO
DIREITO - DIREITO E
MORAL
HANS KELSEN

2. DIREITO E MORAL
Divide -se em três teses:
1- Vinculação - Pensamento Jusnaturalista;
2- Separação - Pensamento Juspositivista (KELSEN);
3 - Complementaridade - Pensamento Pós Positivista.
Kelsen faz a distinção em relação a MORAL e o DIREITO
MORAL X DIREITO
Autonomia Heteronomia
Interioridade Exterioridade
Unilateralidade Bilateralidade
Incoercibilidade Coercibilidade

3. Com o pensamento muito parecido com Kant - POSIÇÃO FORMALISTA, ao tratar da
ética pelo viés formal.
NORMAS MORAIS:
1) Normas morais que estatuem as condutas entre os homens;
2) Normas morais que estatuem as condutas de um homem consigo mesmo;
EX: Por meio da coragem, castidade ou suicidio.
Kelsen destaca que “só por causa dos efeitos que esta conduta tem sobre a
comunidade é que ela se transforma, na consciência dos membros da comunidade,
numa norma moral”. (TPD, p. 68). Os próprios deveres dos homens para consigo
são sociais.
Kelsen diz que a distinção de que a Moral prescreve uma conduta interna e o Direito, uma
conduta externa, está equivocada. Tanto o suicídio, a coragem e a castidade, normalmente
tratados pela Moral, devem ser tratados também pelo Direito.

4. Estrutura deontológica do Direito (Ética Profissional)
Expressão lógica SER/ENTÃO
Kelsen traça uma distinção entre ser e dever-ser, ou, para falar em termos menos
abstratos, entre as coisas como são e as coisas como devem ser, que desempenha dois
papéis distintos, mas igualmente cruciais, na sua concepção do Direito:
a) Em primeiro lugar, a distinção serve para diferenciar entre duas modalidades de estudo
do direito: do direito como ele é e do direito como ele deve ser;
b) Em segundo lugar, a distinção serve para diferenciar entre o reino dos fatos, relacionado
ao ser, e o reino das normas, relacionado ao dever-ser.
Então se há antecedentes há um consequente jurídico.

5. EX: Se alguém deve morrer, então deve-se iniciar a sucessão hereditária;
Se alguém deve matar, então deve-se ter uma pena.
As leis jurídicas prescrevem e não descrevem a realidade.
A norma “É proibido matar”, continuará a existir mesmo tendo vários casos de
homicídios na sociedade.
A norma jurídica tem um ideal contra fático (Continua existindo independente se ela for
observado ou não na sociedade).
Função prescritiva , deontológica de deve ser.
Quando dizemos que algo deve ser, não significa que isso será cumprido .

6. Como exposto no capítulo 1, Kelsen não descarta a importância de tais
ciências afins na análise das normas jurídicas e de sua efetividade, mas
considera, por uma questão meramente metodológica, importante a
separação não só do Direito e da Moral (como parte integrante da Ética),
como também a separação do Direito e da Sociologia, e de outras ciências
afins.
Quando uma teoria do Direito positivo se propõe a distinguir Direito e Moral
em geral e Direito e Justiça em particular, para os não confundir entre si, ela
volta-se contra a concepção tradicional, tida como indiscutível pela maioria
dos juristas, que pressupõe que apenas existe uma única Moral válida – que
é, portanto, absoluta – da qual resulta uma Justiça absoluta

7. No primeiro capítulo vimos o Direito num viés epistemológico, é ser e não deve ser. É
descritivo.
No segundo capítulo vimos o Direito num viés ontológico, deve ser, é norma, normativo.
DIREITO
SER DEVE SER
EPISTEMOLÓGICO ONTOLÓGICO
O direito não se diferencia da moral por aquilo que ele prescreve ou proíbe, mas da
maneira que ele prescreve e proíbe. Não é o conteúdo da prescrição o que importa,
mas a forma da prescrição.

8. Kelsen pensa na coação, característica da ordem jurídica e não da ordem
moral.
O direito prevê órgãos centrais para sua aplicação. Já a moral não prevê,
não possui órgão que está preocupado com sua aplicação.
A moral é relativa, não existe uma ordem moral única que sirva de base
para o direito positivo. O direito positivo pode aceitar uma norma moral
particular, contrariando outros tipos de moral.
A moral jurídica pode ser válida mesmo contrariando a ordem moral.
A ciência jurídica não aprova ou desaprova seu objeto. Ela apenas o
conhece e o descreve.

9. O jurista e cientista não pode se identificar com qualquer tipo de valor,
nem mesmo pelo valor por ele descrito.
A validade de uma ordem jurídica é independente de sua concordância
com qualquer sistema moral.
Sobre a separação do DIREITO e MORAL - fala-se do objeto.
Ciência jurídica e ética - Disciplina que estuda esse objeto.
Quem estuda o Direito é a ciência jurídica;
Quem estuda a Moral é a ética;

10. A ciência jurídica não aprova ou desaprova, ela conhece e descreve; Tem caráter
valorativo da teoria pura do Direito.
Kelsen destaca que assim como a lei natural é um enunciado descritivo da
natureza, a lei jurídica é um enunciado descritivo do Direito. Nas ciências jurídicas
se aplica o princípio da imputação; nas ciências naturais, se aplica o princípio da
causalidade. A validade de uma ordem jurídica positiva independe de sua
concordância ou não com um sistema moral. A ciência jurídica não tem relação
com a moral.

11. TEORIA PURA DO
DIREITO - DIREITO E
CIÊNCIA
HANS KELSEN

12. As normas jurídicas como objeto da ciência jurídica - O objeto da ciência
jurídica é o Direito, portanto ela avalia as normas jurídicas. A ciência jurídica
procura apreender o objeto jurídico.
Teoria jurídica estática e teoria jurídica dinâmica - A teoria estática tem por
objeto o Direito como um sistema de normas em vigor, ou seja o Direito no seu
momento estático, enquanto que a teoria jurídica dinâmica tem por objeto o
processo jurídico em que o direito é produzido e aplicado, o Direito no seu
movimento.

13. Normas jurídicas e a proposição jurídica - São juízos hipotéticos que enunciam ou
traduzem que, de conformidade com o sentido de uma ordem jurídica – nacional ou internacional –
dada ao conhecimento jurídico, sob certas condições ou pressupostos fixados por este ordenamento,
deve intervir certas consequências pelo mesmo ordenamento determinadas”. As normas jurídicas ,
por seu lado, não são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. Elas são
antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos e, como tais, comandos imperativos. Mas também
são permissões e atribuições de poder ou competência.
O dever/ser da proposição jurídica não possui um sentido prescritivo, mas um sentido descritivo,
uma vez que apenas a norma jurídica, enquanto Direito, possui a capacidade jurídica de exercer atos
de coerção (caso necessários) para a aplicação de suas disposições, o que revela a sua natureza
prescritiva.

14. Ciência causal:
● É decorrente dos fenômenos naturais, ou seja acontece independente da conduta humana;
● Por meio da casualidade;
● O princípio da causalidade, quando é A, B também é (ou será). Ele estuda o SER;
● É descritiva, pois apenas descreve como as coisas acontecem. E podem ser verídicas ou
inverídicas.
Ciência Normativa:
● É estabelecido pelos homens, visando regular seu comportamento;
● Por meio da Imputação;
● O Princípio da imputação afirma que quando A é, B deve ser, mesmo que B, efetivamente não
seja. Ele estuda o DEVE SER;
● É prescritiva: Prescreve como as coisas devem ser. E podem ser válidas ou inválidas.

15. Causalidade e imputação; lei natural e lei jurídica - Na descrição da ordem normativa da
conduta dos homens é aplicado outro princípio ordenador (diferente da causalidade), a
imputação. Ciência natural jurídica que liga dois elementos (EX: doença contagiosa e
internação).
Na lei natural (causalidade) se tem “se A, então B”. Na proposição jurídica existe a forma “A é,
então B deve ser, mesmo que B efetivamente não seja”. A diferença entre elas se dá porque a
ligação dos elementos na proposição jurídica a norma estabelecida pela autoridade jurídica
(através da vontade) , enquanto a causalidade não há intervenções desse tipo, A causalidade
e a imputação são análogas em vários sentidos, a lei jurídica não é como a lei natural, mas se
liga fatos. A imputação é conexão entre o ilícito e a consequencia..
Frise-se que a proposição jurídica “pode” e não “deve”, uma vez que a regra é que o dever-ser
é atributo das normas jurídicas.

16. O princípio da imputação no pensamento dos primitivos - A ciência da natureza
não era pensada pelo princípio da causalidade. Portanto, a ciência natural é
pensada segundo normas sociais. Os primitivos abstraem as normas de acordo com
os costumes, se sentem coagidos a agirem em conformidade e a cobrarem dos
outros tal conduta. A regra que determina a vida social dos primitivos é a retribuição
(retaliação), que compreende tanto a pena quanto o prêmio.
Quando uma colheita não é boa, é algo ruim, deve ter ligação com a ação dos
primitivos. Não é uma explicação causal, mas normativa da natureza. O animismo
dos primitivos os leva a avaliar as questões naturais como avaliam a interação entre
os homens, ou seja de maneira normativa.

17. O surgimento do princípio causal a partir do princípio retributivo - O princípio causal não se
aplica ao direito, na medida em que a causalidade implica na necessidade do efeito em relação à
causa. Kelsen afirma a necessidade por probabilidade se resolveria em parte do problema. O fato é
que a necessidade pode implicar na vontade de algo transcendente que rege a ordem.
Ciência social causal e ciência social normativa- Distinção existente entre a ciência normativa e a
ciência causal, sendo a primeira um produto cultural, estabelecido pelos homens, visando uma
determinada ordem e paz social, e a segunda um produto decorrente dos fenômenos naturais.
Somente na medida em que o Direito for uma ordem normativa da conduta dos homens entre si pode
ele, como fenômeno social, ser distinguido da natureza, como ciência social, ser separada da ciência
da natureza”. No entanto, não se tem razão suficiente para afastar os atos humanos como sendo
elementos da natureza, uma vez que o homem está inserido e faz parte do meio natural.

18. Diferenças entre o princípio da causalidade e o princípio da imputação - A imputação é normativa e
sempre expressa por “ deve ser”. O princípio da causalidade remete a elos ilimitados, na medida que o efeito
de uma causa torna- se efeito de outro efeito.
● O princípio da causalidade é baseado na ideia de que um evento é causado por um outro evento
anterior, e que a causa deve ser determinada para que se possa compreender as consequências. Esse
princípio é importante tanto no campo da ciência quanto no campo do direito, onde é utilizado para
estabelecer a relação entre uma conduta e o resultado que dela decorre.
● O princípio da imputação é utilizado no campo jurídico para atribuir responsabilidade a um indivíduo por
uma determinada conduta. Nesse caso, é preciso determinar se o indivíduo agiu com culpa ou dolo, e
se essa conduta resultou em um prejuízo a terceiros. A partir disso, é possível imputar a
responsabilidade ao indivíduo e estabelecer uma punição adequada.

19. O problema da liberdade - A liberdade é uma questão filosófica que não pode ser resolvida por meio do direito.
Para Kelsen, a lei pode restringir a liberdade individual em nome do bem-estar social, mas essa restrição precisa ser
justificada racionalmente e estar de acordo com a ordem jurídica. Ele defende que a lei é uma expressão da vontade
coletiva e deve ser aplicada de maneira universal e imparcial. A liberdade não pode ser vista como um direito
absoluto e ilimitado, pois todos os direitos individuais estão sujeitos a restrições. A liberdade deve ser equilibrada
com outros valores, como a justiça e a segurança.
Outros fatos, que não a conduta humana, como conteúdo de normas sociais - Embora a conduta humana seja
a principal preocupação da teoria pura do direito, outras normas sociais podem surgir para regular eventos naturais
ou situações que não dependem diretamente da ação humana. na teoria pura do direito, apenas a conduta humana é
o conteúdo de normas sociais. No entanto, ele também explica que existem normas que regulam eventos naturais
que não são resultado da ação humana.
Por exemplo, uma norma que estabeleça a idade mínima para votar não é baseada em nenhuma ação humana
diretamente, mas sim na ideia de que uma pessoa deve ter um certo nível de maturidade e compreensão para tomar
uma decisão política informada.

20. Normas categóricas - Não normas que sejam exclusivamente categóricas. Até as normas mais simples como não matar, não
roubar precisam ter salvos hipotéticos casos específicos
1. Normas lógicas: que são aquelas que não têm relação com a realidade, mas são necessárias para a construção de uma
estrutura lógica coerente.
2. Normas éticas: que são aquelas que estabelecem os valores fundamentais que devem ser respeitados pela sociedade,
independentemente de qualquer lei ou norma jurídica.
3. Normas jurídicas fundamentais: são as normas que estabelecem os fundamentos do sistema jurídico, como a Constituição.
Elas são o ponto de partida para a criação das demais normas jurídicas do ordenamento.
São oponto de partida da teoria de Kelsen, pois, a partir delas, é possível construir todo o sistema normativo e entender a
estrutura hierárquica das normas. São indispensáveis para a manutenção da coerência e da integridade do sistema normativo
em uma sociedade democrática.

21. Negação do dever-ser; o Direito como “ideologia”- O Direito como “ideologia”, Kelsen frisa que “A
possibilidade de uma ciência normativa, isto é, de uma ciência que descreve o Direito como sistema
de normas, é, por vezes, posta em questão com o argumento de que o conceito de dever-ser, cuja
expressão é a norma, é sem sentido ou constitui tão-somente uma ilusão ideológica”.
Só quando se entende “ideologia” como oposição à realidade dos fatos da ordem do ser, isto é,
quando por ideologia se entenda tudo que não seja realidade determinada por lei causal ou uma
descrição desta realidade, “Se se considera o Direito positivo, como ordem normativa, em
contraposição com a realidade do acontecer fático que, segundo a pretensão do Direito positivo deve
corresponder a este (se bem que nem sempre lhe corresponda), então podemos qualificá-lo como
“ideologia” (no primeiro sentido da palavra) Comprova-se esta sua tendência pelo fato de, na sua
descrição do Direito positivo manter este isento de qualquer confusão com um Direito “ideal” ou
“justo”
A Teoria Pura do Direito, como ciência específica do Direito, concentra a sua visualização sobre as
normas jurídicas e não sobre os fatos da ordem do ser, quer dizer: não a dirige para o querer ou para
o representar das normas jurídicas, mas para as normas jurídicas como conteúdo de sentido.

22. No capítulo três do livro Teoria Pura do Direito, Kelsen aborda a distinção entre o ser e o dever ser.
Ele explica que o ser está relacionado com a realidade factual, enquanto o dever ser se refere a
normas ou prescrições que indicam como as pessoas devem se comportar.
Kelsen defende que a ideia de que o Direito é um reflexo da realidade social é uma confusão, pois o
Direito não se baseia no que as pessoas fazem, mas sim no que elas devem fazer. Ele argumenta que
o Direito é uma ordem normativa que é criada e mantida por um sistema de normas que determinam
como as pessoas devem se comportar em determinada sociedade.
Para Kelsen, essa normatividade do Direito é fundamental, pois é ela que permite a regulação das
relações sociais e a organização ordenada da vida em sociedade. Ele defende que, apesar de não ser
possível afirmar a existência do Direito como uma entidade concreta e tangível, ele se torna uma
realidade efetiva na medida em que é aceito e reconhecido pelos indivíduos em uma sociedade.
Por fim, Kelsen destaca que a normatividade do Direito é construída a partir de uma série de normas
que estão interligadas, formando uma estrutura hierárquica. Ele argumenta que essa hierarquia é
fundamental para garantir a estabilidade e a coerência do sistema jurídico, pois permite que as
normas sejam interpretadas e aplicadas com precisão e consistência.