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Modelo revisional 2016

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1 Fabio Prado Santos Silva
Advogado
Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030
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2 Fabio Prado Santos Silva
Advogado
Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030
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3 Fabio Prado Santos Silva
Advogado
Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030
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  1. 1. 1 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ARACAJU-SE. MAURICIO SANTANA DE JESUS, brasileiro, solteiro, professor, portadora do CPF 003.207.915-05, residente e domiciliada na Rua Curitiba, nº 616, Bairro Industrial, CEP: 49.065-250, Aracaju/SE, por seus advogados subscritores, ut procuração anexa, vem à presença de V. Exa., propor AÇÃO DEPROCEDIMENTO ORDINÁRIO (cumulada com pedido de antecipação de tutela) em face do BV FINANCEIRA S/A, inscrito no CNPJ sob nº 01.149.953/0001-89, no endereço estabelecido na Av. das Nações Unidas, 14171, Torre A, 8º andar, Vila Gertrudes, CEP 04.794-000, São Paulo, SP, com fundamento nas decisões judiciais mais recentes e específicas sobre o tema, em razão dos fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor:
  2. 2. 2 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com I – DA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA Requer o Autor lhe sejam concedidos de plano os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, instituída pela Lei 1.060/50, nos termos do seu art. 4º, por se enquadrar no quanto disposto do parágrafo único do art.2º do mencionado dispositivo legal. Ademais, o Autor só está residindo em Juízo porque a Empresa/Ré desrespeitou seus direitos básicos de consumidor, ferindo de morte o art.6º, IV e V da Lei 8.078/90, que, por se tratar de norma de ORDEM PÚBLICA, impõe a facilitação do acesso à Justiça ao consumidor lesado, cujo litígio deve ser cuidadosamente zelado, conforme disposto no art. 6º, VII do CDC. O Autor, pessoa dedicada ao trabalho, se viu, de inopino, mergulhado em crise financeira, que espera seja passageira, experimentada por uma grande porção da sociedade, vez que assumiu compromissos em face de suas receitas mensais que foram reduzidas em larga escala. Importante ressaltar, por outro lado, que a revisão contratual que ora se pleiteia decorre desses fatos supervenientes que tornaram as prestações excessivamente onerosas para o Autor. As dificuldades financeiras enfrentadas pelo Autor justificam o pedido de isenção no pagamento de custas judiciárias cuja denegação por esse Juízo importará em negar ao Autor o direito de acesso ao Judiciário. Enquanto podia, o Autor pagou todas as suas contas em dia, na medida do possível. Hoje, agravada sua situação econômica, socorre-se ao Judiciário, com fundamento no princípio da sublimação da dignidade da pessoa humana, para buscar apenas a proteção da Lei.
  3. 3. 3 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com II – DOS FATOS Declara a parte Autora que no dia 16 de Abril de 2013 celebrou contrato de arrendamento mercantil no valor de R$ 12.613,28 (doze mil, seiscentos e treze reais e vinte oito centavos) pelo prazo de 48 (quarenta e oito) meses, no valor mensal e sucessível de R$ 401,88 (quatrocentos e um reais e oitenta e oito centavos) tendo por objeto financiado um veículo, GM/CELTA 2P LIFE, placa policial AMY 2294, cor AZUL, RENAVAM 860525368 conforme documento acostado. A reclamante já pagou 35 (trinta e cinco) parcelas, das 48 (quarenta e oito), conforme extrato do contrato em anexo. Ao tempo da celebração NÃO ficou esclarecido ao suplicante quais encargos, taxas ou punições estaria submetido na hipótese de mora no pagamento das prestações. Não lhe foi explicado o conteúdo das cláusulas do contrato que se estava a firmar. Observe que se chegou ao ponto da ré pedir a assinatura do autor num contrato em branco, o qual posteriormente seria preenchido e enviado cópia ao segundo, o que, efetivamente nunca chegou a ocorrer, tendo em vista que até a presente data o autor não recebeu cópia do contrato, tal qual determina o microssistema consumerista, ficando, apenas, com uma cópia de um “Contrato padrão da Ré”, o qual não possui a assinatura de ambos. Ainda que estivesse estipulado no contrato que as prestações seriam pré- fixadas, não foi esclarecido ao suplicante que embutido em cada uma delas estava a capitalização mensal de juros, bem como a revalorização da quantia mutuada pela TR. Muitas são as cláusulas astuciosamente inseridas neste contrato, tais como a resolutiva expressa, a mandato, a cumulação indevida de encargos contratuais. Irresignado vem o autor à presença de V. Exa. questionar a legitimidade das cláusulas contratuais, procurando enquadrá-lo como contrato de adesão, para o que requer o quanto exposto.
  4. 4. 4 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com III – D O SD I R E I T O S III. 1 – DA REVISÃO JUDICIAL DO CONTRATO. INVALIDADE DAS CLÁUSULAS APONTADAS. Os juros excessivos e os abusivos encargos cobrados nas dívidas bancárias incitam-nos a rechaçar tal prática, tendo em vista que, fechando os olhos, estaremos prejudicando o hipossuficiente, que, aqui, inequivocamente é a autora. Sobre esse aspecto da manifestação da vontade, procedeu-se doutrinariamente a distinção entre LIBERDADE DE CONTRATAR e LIBERDADE CONTRATUAL, apontando-se a primeira como designativa da possibilidade de aceitar ou não um determinado negócio jurídico, e a segunda como expressão da possibilidade, para ambas as partes, de fixarem, de comum acordo, o conteúdo do contrato. Sob esse entendim ento LIBERDADE DE CONTRATAR é a faculdade de realizar ou não determinado contrato, ao passo que a LIBERDADE CONTRATUAL é a possibilidade de determinar e estabelecer o conteúdo do contrato.( Arnoldo Wald). No contrato em exame NÃO esteve presente a LIBERDADE CONTRATUAL, pois como adiante ficará demonstrado não houve oportunidade de discutir os termos da avença. Ao financiado restaram somente duas opções no plano voluntário: a) aderir ao contrato de adesão apresentado, sem estipulação bilateral de qualquer natureza; ou b) não contratar. Nesse passo, vale registrar o pronunciamento do Prof. Orlando Gomes: "Em virtude desse aspecto do contrato de adesão, procurou-se em side doutrinária uma elaborada construção que expressasse em abrandamento do princípio da 'pacta sunt servanda', abrandamento este a ser efetivado através de regras de interpretação contratual destinadas a resgatar o equilíbrio entre as partes que contrataram sob a forma de adesão." O Código de Defesa do Consumidor no seu art. de nº. 6º, V, prevê a possibilidade de modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais nos contratos firmados inclusive com Instituições Financeiras, como se pode perceber nas brilhantes decisões do TJ-RJ e do TA-RS, a saber: "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CLÁUSULAS ABUSIVAS. - O direito do consumidor vem sendo regulado há longos anos, embora sem tal denominação. O Decreto-Lei 58/37 teve esta finalidade. A devolução das prestações pagas, em caso de rompimento do contrato, impõe-se para os lotes e para os imóveis não loteados. Cláusula penal limitada a 10% do débito - art. 11, f, do Decreto-Lei 58/37. Caso de imóveis em construção. Adquirente que não teve a posse do imóvel. Nulidade da cláusula, mesmo antes do código de defesa do
  5. 5. 5 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com Consumidor. Quanto ao compromisso de venda de imóveis não loteados, diz Orlando Gomes: 'tem-se entendido que, no caso de inexecução do contrato pelo compromissário, que interrompe o pagamento das prestações, não perde ele as prestações pagas, devendo apenas ressarcir os danos prefixados, aliás, em cláusula penal obrigatória. Não fora assim, teria a lei consagrado enriquecimento ilícito. A devolução das prestações recebidas e a efetivação da cláusula penal demandam, efetivamente, intervenção judicial, como, de resto, se faz necessária previamente para apuração da culpa na inexecução.' - Contratos, 12ª ed., n. 193, p. 281, Forense, 1990. Diz também pontes de Miranda: 'A lex specialis sobre promessa de compra e venda exclui a chamada cláusula de decaimento, estipulação de que, em caso de mora, o promissário comprador perde as prestações pagas - Decreto-Lei 58, art.14 - , porque adotou a resolução do contrato. Também nas compras e vendas, tal cláusula seria nula, entre outras razões, por infringir o limite que a lei marcou à cláusula de pena convencional. Naturalmente, se há restituição do prédio, é preciso que se inclua nas perdas e danos o aluguel que o comprador teria pago pelo prédio ou que recebeu, porém, isso é outra regra. O vendedor poderia também cobrar despesas com a venda. A cláusula de decaimento, é de qualquer maneira, cláusula nula.' - Tratado, vol. 24, § 1.535, nº 4, Borsoi. (TJ-RJ - AC. UNÂN. DA 4ª Câm. Cív. , reg. Em 4-6-97 - Ap. 548/97 - Rel. Des. Semy Glanz - Santa Barbara Engenharia s/a x Ricardo Bezerra Freitas)." "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. Em se tratando de relação de consumo, aplicável é o CDC nos contratos bancários. O princípio da relatividade do contrato prevalece sobre o princípio do pacta sunt servanda, a fim de assegurar a real concretização dos conceitos norteadores do equilíbrio da relação contratual, como da liberdade e da igualdade entre as partes. (TA-RS - Ac. da 7ª Câm. Cív., de 6-8-97 - Ap. 197.117.963 - Rel. Juiz Perciano Bertoluci - Banco do Brasil S/A x Ila Muller Schneider)." É inegável tratarem-se as relações contratuais entabuladas entre as pessoas físicas tomadoras de crédito e as instituições bancárias e financeiras, de relações de consumo. Conforme lição de Adalberto Pasqualotto, “dentre os serviços de consumo, o parágrafo 2º do artigo 3º inclui expressamente os de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. A oposição destes setores econômicos ao dispositivo é manifesta. Embora o dinheiro, em si mesmo, não seja objeto de consumo, ao funcionar como elemento de troca, a moeda adquire a natureza de bem de consumo. As operações de crédito ao consumidor são negócios de consumo por conexão, compreendendo-se nessa classificação todos os meios de pagamento em que ocorre diferimento da prestação monetária, como cartões de crédito e cheques” (citado por CELSO MARCELO DE OLIVEIRA, in Alienação Fiduciária em Garantia, 2003, Ed. LZN, p. 215).
  6. 6. 6 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com É que, nas palavras da consagrada jurista Cláudia Lima Marques, “a operaçã o envolvendo crédito é intrínseca e acessória ao consumo, utilizada geralmente como uma técnica complementar e necessária ao consumo, seja pela população com menos possibilidades econômicas e sociais, que utilizam seguidamente as vendas à prestação, seja pelo resto da população para adquirir bens de maior valor, como automóveis ou casas próprias, ou simplesmente para alcançar maior conforto e segurança nas suas compras, utilizando o sistema de cartões de crédito” (Contratos no Código de Defesa do Consumidor – O novo regime das relações contratuais, 2002, Ed. Revista dos Tribunais, pp. 429-30). Bem se vê que o crédito, na forma como é disponibilizado ao consumidor, funciona como produto, a ser consumido de forma final pelo seu tomador na aquisição de outros bens no mercado. discussão. Portanto, é inegável a aplicação da legislação consumerista ao contrato ora em A clareza do disposto no art. 3º, §2º, do CDC não vem embaçada pelo estratagema dos bancos e financeiras de tentarem criar uma distinção artificial entre “serviços” e “operações bancárias”, através da qual pretendem que somente a primeira categoria estaria sujeita ao CDC. A lição de Nelson Nery Júnior é clara nesse sentido, ao espancar a pretensa distinção: “Analisando o problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que é considerado pelo art. 3º, caput, do CDC, como fornecedor, vale dizer, um dos sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade negocial do banco é o crédito. (...) O aspecto central da problemática da consideração das ativida des bancárias como sendo relações jurídicas de consumo reside na finalidade dos contratos realizados com os bancos. Havendo a outorga do dinheiro ou do crédito para que o devedor o utilize como destinatário final, há a relação de consumo que enseja a aplicação dos dispositivos do CDC. Caso o devedor tome dinheiro ou crédito emprestado do banco para repassá-lo, não será destinatário final e, portanto, não há que se falar em relação de consumo. Como as regras normais de experiência nos dão conta de que a pessoa física que empresta dinheiro ou toma crédito de banco o faz para sua utilização pessoal, como destinatário final, existe aqui presunção hominis, juris tantum, de que se trata de relação de consumo, quer dizer, de que o dinheiro será destinado ao consumo.O ônus de provar o contrário, ou seja, que o dinheiro ou crédito tomado pela pessoa física não foi destinado ao uso final do devedor, é do banco, quer porque se trata de presunção a favor do mutuário ou creditado, quer porque poderá incidir o art. 6º, nº VIII, do CDC, com inversão do ônus da prova a favor do consumidor” (Código Brasileiro de Defesa do Consum idor comentado pelos autores do anteprojeto, 2001, Ed. Forense Universitária, pp. 471- 2, grifei). A jurisprudência é absolutamente uníssona no sentido de também rejeitar essa distinção, englobando os contratos de financiamento e mútuo dentro do conceito largo de prestação de serviço/fornecimento de produto, sujeito ao regime do CDC. No Superior Tribunal de Justiça:
  7. 7. 7 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com Os bancos, como prestadores de serviços contemplados no art. 3º, §2º, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ. (RESP 287.828/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 15.05.2001). Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3º, §2º, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através de operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pela instituição. (RESP 190.860/MG, Terceira Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, julgado em 09.11.2000). O CDC incide sobre contrato de financiamento celebrado entre a CEF e o taxista para aquisição de veículo. (RESP 231.208/PE, Quarta Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, julgado em 07.12.2000). Não discrepa a orientação desta Corte: Ação revisional de contrato de mútuo. Aplicação do CDC. Figurando de um lado a empresa fornecedora de crédito e de outro o mutuário, estabelece-se cristalina relação de consumo, incidindo na espécie as disposições do CDC. Revisão judicial. Possível o exame da relaçã o contratual pelo CDC e pelo direito comum para adequação do contrato aos parâmetros legais e razoáveis. (Apelação cível nº 70003818382, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, julgado em 26/09/2002). Ação revisional. Contrato de mútuo. Improcedência. Irresignação. Acolhimento. Possibilidade de revisão. Por força da ação intentada, pretende a parte devedora que sejam aferidas as possíveis ilegalidades da avenca, o que é cabível que perquira, inclusive, a partir das diretrizes do artigo 51 da Lei 8.078/90. Aplicação do CDC. O Código de Defesa do Consumidor se aplica à espécie, considerando-se o contrato firmado entre as partes como sendo de adesão, configurando-se, ainda, o disposto no artigo 3º, §2º, do mesmo diploma legal. (Apelação cível nº 70004744538, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Laís Rogéria Alves Barbosa, julgado em 12/09/2002). Ação revisional de contrato de abertura de credito em conta corrente e contrato de mútuo. Possibilidade de revisão. É assente a possibilidade de revisão judicial dos contratos para expurgá-los das eventuais ilegalidades. Aplicação do CDC. Não repassados os custos a terceiros a pessoa física, tomadora de empréstimo é "destinatária final", sendo uma relação de consumo típica (Lei 8078/90, art. 2). (Apelação cível nº 70000250506, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Wilson Carlos Rodycz, julgado em 23/06/2000). O entendimento explicitado acima foi referendado pelo Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula 297 de 14 de maio de 2004, cujo enunciado ora transcrevo: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
  8. 8. 8 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com Uma vez que não se discuta a aplicabilidade do CDC ao contrato firmado, é evidente o direito de o consumidor revisar os termos da avença, se ilegais ou abusivas as condições contratadas. O art. 6º, inciso V, do CDC arrola, como direitos básicos do consumidor, duas possibilidades de ingerência judicial sobre os termos da avença: (1) o de modificar as cláusulas contratuais que estabeleçam prestações originariamente desproporcionais; e (2) o de revisar o contrato em razão de onerosidade excessiva, por fato superveniente. Foi o reconhecimento pioneiro da função social do contrato (hoje consagrado expressamente no art. 421 do novo Código Civil) como limite aos abusos que o rigor do “Pacta Sunt Servanda” acabava permitindo nas relações privadas de todo o gênero, e que acabou por relativizar este princípio. De se ver que a proteção conferida ao consumidor é a mais ampla possível, abrangendo tanto o direito à modificação contratual por abuso contemporâneo à contratação, quanto o à revisão nos casos de obrigação de trato sucessivo, em que a modificação das condições subjacentes ao pacto tornem a prestação de uma das partes excessiva e desproporcional em relação àquela que cabe à outra parte. Aqui, no presente caso, estamos diante de hipótese da primeira espécie, ou seja, de contrato que merece modificação em razão de abusividade contemporânea à contratação. O contrato em tela é, claramente, um contrato de adesão, uma vez que se trata de formulário impresso onde as condições gerais pré-estabelecidas pela instituição bancária/financeira são impostas ao consumidor sem qualquer possibilidade de discussão das suas cláusulas. A única “liberdade“ que o consumidor tem, no caso, é a de escolher entre contratar ou não. E uma vez que se decida pela realização do contrato, não tem mais qualquer ingerência sobre o tipo de contrato a ser firmado bem como sobre as cláusulas a serem pactuadas. Portanto, são plenamente aplicáveis ao caso em testilha as disposições do art. 54 do CDC que presumem a abusividade, em contratos desta espécie, das disposições que limitem direitos do consumidor/aderente sem o destaque, a clareza e a ostensividade necessárias a permitirem a imediata compreensão do seu conteúdo e do real alcance das obrigações assumidas. mesmo. O contrato ora revisando é exemplo claro disso, conforme se observa no E, sendo assim, é forçoso concluir que a nulidade de tais cláusulas – por abusivas, em contrato de adesão - remonta à época da própria contratação. Não se está diante de hipótese em que a contratação fosse isenta de máculas e que, no curso da execução da avença, por fatores imprevistos, a obrigação de uma das partes
  9. 9. 9 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com tenha se tornado excessivamente onerosa. Aqui, ao inverso, o contrato já “nasceu” inquinado pelo vício da abusividade das obrigações acessórias impostas pelo fornecedor, quando este pré- definiu unilateralmente as cláusulas gerais do contrato de adesão de fornecimento de crédito. Porquanto, é evidente o direito de o consumidor revisar os termos da avença. Com efeito, é urgente seja revisado judicialmente o presente contrato, para aplicação do tempero legal ao pacto de adesão, resgatando o equilíbrio da relação contratual. III.2 – CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA. ABUSIVIDADE NO CONTRATO DE ADESÃO. MORA NAO É INADIMPLEMENTO ABSOLUTO. Prevê o contrato, para a hipótese de retardo no pagamento das prestações, a resolução do mesmo, sob a alegação de que, diante do inadimplemento absoluto é facultado ao credor considerar o contrato rescindido de pleno direito. Primeiro, a instituição comete um erro ao considerar o inadimplemento absoluto como sinônimo de mora. Para distingui-los, basta consultar o magistério do Prof. Agostinho Alvin , na sua obra sobre o inadimplemento das obrigações, onde preleciona sobre o tema, apoiando seus argumentos em mestres de melhor quilate, tais como Giogio, Scuto, Moreira Alves, José Tavares, Cunha Gonçalves, Huc, Colinet Capitant, Joserand, A Von Tur, Carvalho de Mendonça, Eduardo Spínola e Carvalho Santos. “O critério para a distinção entre mora e o inadimplemento absoluto reside na possibilidade ou impossibilidade de o credor receber a prestação. Se esta permanece exeqüível, se é uma inexecução temporária, a espécie de inadimplemento é mora. Caso contrário, inadimplemento absoluto ou definitivo”. (“Da inexecução das obrigações e suas consequências”, 4ª ED. SÃO PAULO, cap. II) A mora representa o atraso no pagamento, sua não liqüidação no vencimento ou, simplesmente, a demora no cumprimento da obrigação. O inadimplemento absoluto, por outro lado, significa a impossibilidade do cumprimento da prestação em caráter definitivo. As prestações em que se desdobra a obrigação da arrendatária são, obviamente, pecuniárias. Daí porque o atraso no pagamento não acarreta o inadimplemento definitivo, mas tão somente a “mora solvendi” que figura como hipótese bastante distinta. Mais a mais, a cártula contratual é contraditória, pois, ao tempo em que prevê a resolução do contrato por atraso no pagamento, estipula a cobrança de juros de mora, correção monetária, comissão de permanência e multa contratual, para a mesma hipótese de retardo na obrigação
  10. 10. 10 10 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com Coteje-se na hipótese, que ou bem houve inadimplemento absoluto e resolução contratual, ou não houve resolução contratual alguma, porque o contrato prevê punição para o atraso no pagamento . É preciso o ensinamento de Orlando Gomes: “A impontualidade no pagamento dessas prestações pecuniárias, mesmo de mais de três, não autoriza o credor, por conseguinte, a rescindir (resolver) logo o contrato. As próprias partes estabeleceram no contrato (cláusula que sua conseqüência jurídica seria o pagamento, a título de multa moratória, de quantia calculada percentualmente, todo mês, sobre cada prestação em atraso que representa à evidência, a indenização de dano resultante da mora, constituída para empregar a terminologia jurídica própria de juros moratórios convencionais. Ora, quem aceita a impontualidade como inadimplemento relativo não pode admiti-la simultaneamente como inadimplemento absoluto; quem prevê multa moratória não pode exercer, pelo fato da mora, o direito de resolução. Juros de mora são indenização a "fortait" do dano causado pelo atraso no pagamento de uma prestação pecuniária, e não penalidade preliminar ou advertência do devedor. Se foram contratualmente estipulados a rescisão por impontualidade no pagamento e incabível”. (NOVAS QUESTÕES DE DIREITO CIVIL, ED. SARAIVA, P. 70/72). Descabida, portanto, a cláusula resolutiva expressa que, além de incoerente, foi introduzida no contrato de alienação fiduciária, tipicamente de adesão, em desrespeito à legislação de proteção ao consumidor. O art. 42, do Código de Defesa do Consumidor, dispõe: “Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”. Ora, sabida a ilegalidade desta cláusula, destaca-se, por obvio, que foi a mesma introduzida neste contrato para constranger o devedor moroso ao pagamento inconseqüente, desmedido e abusivo do débito, sob pena de ver seu contrato rescindido de pleno direito. Cuida-se observar também que com a cláusula resolutiva expressa, torna-se o credor fiduciário titular do direito de locupletar-se de todas as prestações efetivamente pagas no vencimento e, mais ainda, ver vencidas todas as prestações vincendas, o que representa o cálculo de encargos contratuais sobre todo o débito, e não sobre as parcelas em atraso. Como conseqüência, o débito adquire proporções assustadoras, em função de dita cláusula, que deve ser revisada em juízo, com base no art. 6º do C. D. C.
  11. 11. 11 11 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com Aliás, vale assinalar a posição da Profª Maria Helena Diniz na sua Obra Tratado Teórico e Prático dos Contratos: "Tal conduta corresponde à típica mentalidade dominante entre as instituições financeiras, segundo a qual todo e qualquer prejuízo, inclusive o decorrente do erro próprio, tem de ser transferido a outrem. Pregoeiras de primeira fila, radicais e intransigentes da economia de mercado e da livre iniciativa, nem por isso se submetem a um dos postulados básicos do sistema, que é da assunção dos riscos à atividade econômica. O lema é gozar dos bônos sem sofrer os ônus." Eis porque pede e espera ver declarada a nulidade desta cláusula do contrato. III.4 – A TAXA REFERENCIAL – TR NÃO É INDÍCE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. Prevê o contrato que o valor do crédito será atualizado monetariamente à base do índice financeiro nele estipulado. O contrato dispõe que a revalorização da quantia mutuada levará em conta a variação da TR, porque é o índice que a cláusula contratual mandou fosse aplicado à espécie. Ocorre que a TR não é índice de atualização da moeda, mas tão somente taxa remuneratória calculada a partir da remuneração média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais ou de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com a metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, como estabelecido no art. 1º da lei que o instituiu, ou seja, não passa a TR de uma taxa remuneratória calculada a partir da variação do custo do dinheiro e afetada, portanto, pela liqüidez do mercado financeiro. Nesse sentido, e remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Recurso Especial. Taxa referencial (TR). Não é indexador para efeito de atualização monetária. Acórdão do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 493. Conhecido o recurso em face daquele julgado”(Ac.6’ T, resp. 28.884-1/SP, Relator Ministro JOSE CÂNDIDO DE CARVALHO, DJU de 18.04.94, p.853 0). “A TR não é índice de correção monetária , uma vez que não reflete a variação do custo de vida, achando-se atrelada à captação de depósitos bancários”. (Ac.6’ T, Resp.n=40.069-4/SP, Relator Ministro ADHEMAR MACIEL, DJU 09.05.94, p.10.888).
  12. 12. 12 12 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com “A taxa referencial de juros (TR) não é indice de correção monetária e, portanto, como tal não pode ser utilizada” (Ac. 1’ T, Resp. 47.973-8/SP, Relator Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, DJU 06.06.94, P.14.253). “E inaplicável a TR como índice de correção monetária” (Ac.4’ T, Resp. 48.59-2 /MG., Relator ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, DJU 29.08.94,p.22202). “A taxa referencial não é indice de correção monetária” (Ac. 2’ T, Resp. 45.897-8/PR, Relator Ministro JOSE DE JESUS FILHHO, DJU 196.09..94, p. 24.683; Ac.2’T, Resp. 53.587-5/PR.Relator Ministro JOSÉ DE JESUS FILHO, DJU de 21.11.94,p. 31.759/60). Por essa razão, aliás, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIN nº 493- DF, deixou posto que: “A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda”. Mais recentemente, assim manifestou-se o TJ-SP: “A taxa referencial - TR - não é índice de correção monetária, porque, expressando apenas as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não reflete a variação do poder aquisitivo da moeda. Incluem-se os juros de mora no crédito de execução, ainda que omissos o pedido e a sentença condenatória. (TJ-SP - Ac. Unân. Da 2ª Câm. de Direito Privado, 27-5-97 - Ap. Cív. 027.684.4/2-00 - Rel. Des. César Peluso - Sebastião Inácio Gomes X Municipalidade de Itaquaquecetuba).” Não sendo a TR índice de correção monetária, conforme assentado pelo colendo STF na ADNI nº. 493-0, resta induvidosa a invalidez da cláusula contratual que utilizou como tal. De toda sorte, como é sabido que o reajuste monetário do valor de crédito aberto visa a compensar o credor pela perda do poder aquisitivo da moeda, surge como demasiada a correção monetária que se fixou na presente hipótese, porque praticamente não houve inflação no período, ou ao menos não ocorreu nos níveis projetados pelo credor, que desse modo estaria beneficiando-se com um enriquecimento indevido. III.5 – NULIDADE DE OBRIGAÇÃO CAMBIAL ASSUMIDA POR PROCURADOR DO MUTUÁRIO VINCULADO AO MUTANTE.
  13. 13. 13 13 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com Trata-se de convenção nula, uma vez que a procuradora nomeada, sendo vinculada ao credor, mantém interesses que colidem com os do devedor. Com efeito: “É nula obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste (Súmula 60). Recurso especial conhecido e provido “A c.3’T do STJ, Resp. 54.990- 6/DF, Relator Ministro NILSON NAVES, DJU 20.02.95, p.3183)”. No mesmo sentido: "LETRA DE CÂMBIO. NULIDADE. É nula a letra de câmbio emitida através de mandatário quando existe colisão de interesses entre mandante e mandatário. O Código de defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) proíbe a inserção em contrato de mútuo de cláusula autorizativa de emissão de letras de câmbio, via mandatário. A orientação sufragada encontra respaldo na Súmula 60do STJ "(V.AI 50.912-5 05.05.94, p. 10.423).” "LETRA DE CÂMBIO. CLÁUSULA - MANDATO. NULIDADE - Letra de câmbio aceita por procurador integrante do mesmo grupo financeiro do emitente, com base em cláusula - mandato, é nula, independentemente de qualquer discussão sobre a existência ou não da dívida subjacente. Com muito mais razão é de proclamar a nulidade quando o credor sequer traz aos autos o contrato que alegadamente autorizaria a emissão do título. Apelação improvida. (TA-RS - Ac. unân da 2ª Câm. Cív., de 27.03.97 - Ap. 196.193.171 - Rel. Juiz Roberto Laux - Unibanco União de Bancos Brasileiros S/A X Bruno Noal.” De tão repetida, a orientação pretoriana contraria a validade da estipulação contratual em exame acha-se consagrada em súmula da jurisprudência predominante do STJ (Súmula 60). Assim, já não se tem dúvida quanto à nulidade do pacto, mediante o qual o creditado nomeia seu procurador pessoa vinculada ao creditador para, em seu nome, assumir obrigação cambial no interesse do credor. “INSTA PRONUNCIAR-SE A NULIDADE ARGÜIDA”. III.6 –COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INACUMULABILIDADE COM A CORREÇÃO MONETÁRIA
  14. 14. 14 14 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com Previu o contrato, para a hipótese de mora no pagamento das prestações dele decorrentes, a incidência sobre o valor do débito corrigido da comissão de permanência, além de outros encargos. saber: Trata-se de ajuste que dá lugar a duas indagações básicas, consistentes em a) se e possível a cumulação de correção monetária com a comissão de permanência; b) se a taxa de comissão de permanência pode ficar ao arbítrio de credor. No tocante à primeira dessas indagações, cumpre perceber que a comissão de permanência, instituída para remunerar o capital mutuado e os serviços prestados pelos estabelecimentos bancários, traz em si embutidos não somente a correção monetária, mas também parcelas de juros. Desse modo, por já conter a parcela referente a revalorização da dívida, por força da perda do poder aquisitivo da moeda, a comissão de permanência não comporta cumulação com a correção monetária. A inadmissibilidade dessa cumulação se constitui em matéria pacífica, encontrando-se a orientação pretoriana nesse sentido consubstanciada na Súmula 30, da jurisprudência do STJ. SÚMULA 30 DOSTJ: “A comissão de permanência eacorreção monetária são inacumuláveis”. III.7 – TAXAS DE ENCARGOS FINANCEIROS QUE FICAM AO ARBÍTRIO DO CREDOR OU SEJAM DE ENTIDADES VOLTADAS AO SEU INTERESSE. Da leitura do contrato observa-se ainda que existe ao arbítrio do credor, ou de entidades voltadas aos seus interesses, a fixação de taxas de encargos financeiros nele previstos. É, efetivamente, o que ocorre com o índice estabelecido para a correção monetária do valor mutuado e o que se verifica, também, em relação à comissão de permanência, sempre que afastadas as restrições impostas a tais exigências, na conformidade do que acima sustentou o suplicado. Destarte, quando se puder alegar que o “índice financeiro” do contrato não contempla as variações do valor, do que não é possível duvidar é que tal índice ficaria ao sabor
  15. 15. 15 15 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com das conveniências do credor, vez que lhe integraria a fórmula de apuração elemento ligado à prática do mercado em que o Banco atua. O mesmo se registra, aliás, de referência à taxa de “comissão de permanência”, quando em relação a ela não prevalecem às objeções levantadas à sua cobrança. Assim acontece quando o contrato faz coincidir a taxa da discutida comissão de permanência com a que estiver vigorando no mercado, no dia do pagamento da prestação em atraso. A orientação dos tribunais é no sentido de que não se permita fixem as entidades voltadas aos interesses do Banco às taxas de encargos financeiros a serem suportados pelo devedor. Nesse sentido: “É ilegal a cláusula inserta em nota de crédito rural atribuindo à ANBID a fixação da taxa de encargos financeiros suportados pelo devedor. Resolução 1.047, de 09.07.86, do BACEN. Recurso não conhecido “( Ac. 4º. T, do STJ Resp. 46.746-2/SC, Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR , DJU 31.10.94,P.29.504). "A decisão que afastar da nota de Crédito Rural a cláusula que sujeita o devedor ao arbítrio integral do credor, no que pertine a acréscimos fixados por entidades voltadas à defesa dos interesses deste, não fere o direito federal. Recurso especial não atendido "(Ac. 4º. T , do STJ, Resp.47.346-6/SC,Relator Ministro FONTES DE ALENCAR , DJU 28.11.94. P.33.321). Ora, se a fixação dessas taxas não pode ficar a cargo de associações de classe a que pertença o Banco, com mais forte razão transparece a ilegalidade em questão, quando ao próprio Banco se atribui uma tal prerrogativa. Veja-se: “ ... não pode prevalecer cláusula contratual que deixa a fixação do valor dos encargos financeiros do mútuo ao talante de entidade de classe a que pertença o credor (...) atribuir a estipulação das taxas devidas em razão do financiamento bancário à entidade de classe do próprio banco, associação criada evidentemente para defesa dos interesses dos estabelecimentos bancários, e não dos devedores dos bancos, seria o mesmo que deixar ao arbítrio do credor a fixação do preço do negócio. O princípio da igualdade que o art. 115 do CPC quer preservar, fica igualmente malferido seja com fixação dos encargos pelo próprio banco, seja pela sua associação de classe. Portanto, aplicando extensivamente o disposto no art. 155, do CC, ao caso dos autos o V. acórdão deu adequado cumprimento ao princípio da igualdade no
  16. 16. 16 16 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com contrato que o juiz deve sempre procurar manter por ser uma das condições para a realização do justo (AI nº 55.263-2/sc, Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, DJU 10.11.94, P. 30.543. Identicamente: Resp. 46.746-2/SC, Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar; AI 53.533-9/SC, Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, DJU 10.11..94 , p.30.539; AI 53.546-0/ SC , Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar , DJU 20.10.94, p. 28.323. Em Suma: manifesta a ilegalidade de cláusula contratual que prevê a cumulidade da comissão de permanência e da correção monetária, assim como da que deixa ao arbítrio do Banco a estipulação da taxa da comissão de permanência. É O QUE SE ESPERA VER RECONHECIDO. III.8 –CARÁTER PUNITIVO DA MULTA E DOS JUROS DE MORA PREVISTOS NO CONTRATO. O contrato estipula a punição do devedor moroso com a exigência do pagam ento de juros de mora e multa de 2% (dois por cento) sobre o valor do débito. Como se vê, sai o contrato do âmbito compensatório para cair no punitivo, já que a multa e os juros de mora nele previstos não se destinam, como devido, a reparar os danos e perdas do credor, mas somente a punir o devedor moroso. Sustentar a validade do caráter punitivo da multa e dos juros de mora seria o mesmo que voltar às origens bárbaras da responsabilidade, não preenchendo o negócio jurídico seu sentido preventivo, quanto ao enriquecimento indevido do devedor. Nesse passo, acentua-se que houve negligência quanto ao certo equilíbrio contratual que deve haver entre as partes e à simetria das obrigações dele decorrentes, tão necessários ao tráfico mercantil moderno. Manifesto, portanto, é o caráter contraditório da cobrança cumulativa da comissão de permanência com os juros de mora e multas estipuladas no contrato, vez que os mesmos se repelem sob o fundamento compensatório, constituindo, para o credor, um enriquecimento sem causa. Se a comissão de permanência é, ontologicamente, a medida dos prejuízos, os juros de mora e a multa, no presente caso, surgem como uma demasia, inaceitável por seu caráter puramente punitivo, o que acarreta enriquecimento indevido do credor, facultando ao devedor o direito de resistir a tal exigência. Assinale-se que a figura jurídica do enriquecimento indevido foi construída com base no princípio da eqüidade, opondo-se à legalidade formal cega, permitindo um ajuste
  17. 17. 17 17 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com mais apropriado das relações jurídicas e das situações delas decorrentes. E, por óbvio, estão incluídos entre esses encargos indevidos os juros de mora e a multa (inseridos no contrato como penalidades impostas ao devedor). "Execução. Comissão de permanência. Multa contratual . A multa contratual e a comissão de permanência não se agregam. Recurso especial denegado" (Ac. 4º Turma do STJ, no Resp. nº 34.549-6 Minas Gerais. Rel. Min. Fontes de Alencar, DJU 07.08.95. "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MULTA CONTRATUAL. LIMITE DE 2%. - A Lei nº 9.298, de 1996, que alterou a redação do parágrafo 1º, do art. 52, da Lei nº8.078, de 1990 - Código de Defesa do Consumidor, tem aplicação imediata, tendo em vista o caráter de ordem pública. Não ofende direito adquirido a aplicação imediata e de ofício pelo juiz das disposições que limitam a multa a 2%. Não faz sentido em uma economia estabilizada, manter regras inteiramente ultrapassadas pela realidade. Não se trata de aplicar leis mais brandas à parte mais fraca, mais, si, princípio de ordem pública e evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes em detrimento da outra". (TA Cív. - RJ - Ac. unân da 8ª Câm. Cív., reg. Em 24-4-97 - Rel. Juiz Paulo Salomão - Banco Bradesco S/A x Íris Alves Moreira). É O QUE TAMBÉM ESPERA VER RECONHECIDO ! III-9 – A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS VEDAÇÃO A RESPEITO O mesmo pode ser dito do cálculo de juros e seu acréscimo ao capital. Certamente um exagero que gera um enriquecimento indébito ao credor. A capitalização mensal de juros não é admissível, se não há expressa autorização legal e o contrato não prevê. Embora inaplicável às instituições financeiras o limite estabelecido na chamada Lei Usura, subsiste em relação às mesmas a proibição de capitalizar juros, prevista no art. 4º do decreto 22.626/33, uma vez que tal regra não foi afetada pelas disposições da Lei 4.595/64. Assim: "Decreto nº 22.626/33: Art. 4º. É proibido contar juros dos juros; essa proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano"
  18. 18. 18 18 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com “A proibição constante do art. 4º . do Decreto 22.626/33 aplica-se também aos mútuos contratados com as instituições 95/64” (Ac. 3º. T, do STJ, 6.129- 0/RS, Relator. Min. EDUARDO RIBEIRO, DJU 07.02.94, P. 1175). CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. “Subsiste a vedação estabelecida no art. 4º do decreto 22.626/33 , não afetado pela disposição da Lei 4.595/64”(Ac. 3º T, do STJ, Resp. 29.264-9/RS, Relator Ministro EDUARDO RIBEIRO , DJU 28.03.94) “Juros – instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional. Inaplicabilidade do limite estabelecido na chamada Lei Usura. Incidência, entretanto, na proibição de capitalizar, que subsiste, salvo nas hipóteses excepcionais em lei “(Ac. 3º. T, do STJ, resp. 40.506-8/GO, Relator Ministro EDUARDO RIBEIRO, DJU 18.04.94, p. 8495). Somente, pois, havendo expressa autorização legal e previsão contratual a respeito, é que se permite a capitalização de juros, a saber: A capitalização mensal não é admissível, se não há expressa autorização legal. Súmula 121 e 596 do STF. Súmula 83 do STJ. Recurso especial não conhecido “(Ac. 4º T, do STJ, Resp. 39.314/RS, Relator Ministro FONTES DE ALENCAR , DJU 11.04.94, p. 7649). “A capitalização mensal de juros é permitida em casos estabelecidos em lei, desde que devidamente pactuada “(Ac. 4º . T, do STJ, Resp. 43.139-4/RS, relator Ministro DIAS TRINDADE, DJU 18.04.94, p. 9509). Juros capitalização inexistência de cláusula. Capitalização dos juros, que a jurisprudência do STJ admite para casos previstos em lei, depende de cláusula expressa. Não provado o pacto, descabe a cobrança (Ac. 4º. T, do STJ, Resp. 34.827-8/RS, Relator Ministro RUY ROSADO AGUIAR, DJU 12.09.94, p. 23.767). “E inadmissível a capitalização mensal de juros, quando não pactuada. Recurso especial não atendido. Unânime “( Ac. 4º .T, do STJ, resp. 58.675-5/PR, relator, Ministro FONTES DE ALENCAR, DJU17.04.95, p. 9584) Mais recentemente: JUROS – FIXAÇÃO UNILATERAL DE CLÁUSULA - "Inexistindo cláusula indicativa do percentual de juros aplicável ao contrato, admitida a cobrança de encargos por taxa praticada pelo banco, impõe-se que aqueles que sejam contados à taxa legal do art. 1.062 do CCB, porque abusiva e ilegal a permissibilidade de propiciar a uma das partes unilateralmente tal fixação, nos termos dos arts. 115 e 145, inciso V do CCB e art. 51, incisos IV e X, do § 1º do CDC. Só se admite a capitalização quando decorrente de lei. (TA-RS Ac.
  19. 19. 19 19 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com unân. da 7ª Câm. Cív. de 12.03.97 - Ap. 196.227.466 - Rel. juiz Vicente Vasconcelos - Banco Itaú S/A X Hamilton César Araújo de Matos)." Ora, in casu não se conhece de lei alguma que haja autorizado a capitalização de juros em contrato de abertura de crédito. E, mesmo se houvesse, está inequivocam ente comprovado que no contrato em causa não constou pacto a respeito dessa cobrança. Daí aguardar o pronunciamento judicial no tocante à ilegalidade do procedim ento do Banco, capitalizando juros, independentemente de lei ou cláusula contratual que o assegurasse. III.10 – AP L I C A ÇÃ O D O CDC ÀS O P E R AÇ Õ E S C O M A S I N S T I T U I ÇÕ E S F I N A N C E I R AS O I Simpósio Internacional de Direito Bancário, realizado no mês de março deste ano no Estado de São Paulo, teve como uma de suas conclusões a aplicação do CDC pela Justiça Comum nas operações envolvendo instituições financeiras, particularmente o art. 6º, V, como fundamenta a brilhante decisão lá entusiasmada e abaixo transcrita: TRIBUNAL DE ALÇADA DO RIO GRANDE DO SUL APELAÇÃO CÍVEL Nº. 197.077.753 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELANTE: BANCO DO BRASIL S/A APELADOS: COMERCIAL CAMPINENSE DE INSUMOS AGRÍCOLAS LTDA E OUTRO - INTERESSADO: SABINO MARIA RELATOR: FRANCISCO JOSÉ MOESCH EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Nulidade das cláusulas abusivas, consoante art. 51, precisamente, no caso, o que é previsto no inciso X: proibição das cláusulas contratuais que permitem ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral. Pelo impróvido. ACÓRDÃO: Acordam os juizes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado , à unanimidade, em negar provimento à apelação. Custas na forma da lei. De início, ressalte-se nosso entendimento de que o CDC é aplicável às relações bancárias. Assim também o sustenta o Colendo STF (RESP. 0057974 - RS, j. 29/05/1995, "Os Bancos, como prestadores de serviço especialmente contemplados no art. 3º, § 2º, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor") Ao depois, a questão nuclear refere-se à condição contratual. Cláusula que prevê a fixação
  20. 20. 20 20 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com unilateral de encargos pelo Banco é nula. Reza o art. 51, X, do CDC, que "são nulas de pleno direito (...) as cláusulas contratuais que (...) X - permitem ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral". Ou seja, correto o ato sentencial. ...Bem de notar o que reza o art. 115 do Código Civil: "são lícitas, em geral, todas as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes". Assim, impensável outra solução que não o improvimento do apelo. A indagação comporta, portanto, exame neste feito, eis que, tratando-se de nulidade absoluta, o juiz pode e deve conhecer ex-ofício. Esquecer da norma inserida no Código de Defesa do Consumidor , atinente às práticas abusivas, no art. 51, § 1º, inciso I, pois "I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence". É que o domínio econômico, portanto, não é infeso ao Estado, como ensina Orlando Gomes na 1ª Ed. Do seu conceituado livro "Novos Temas de Direito Civil", (fl.46). A jurisprudência caminha por admitir a declaração de ofício da abusividade. É, portanto, novo rumo tomado pelo judiciário, como arrimo em regras pertinentes. Mas, interessa saber que também o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na apelação 195114731, em 12.03.96, tem a seguinte ementa: “Alienação fiduciária. Cláusulas nulas. Código de Defesa do Consumidor. As cláusulas do contrato de alienação fiduciária que ferem o Código de Defesa do Consumidor, em suas normas de ordem publicação nulas. Tal nulidade pode ser decretada de ofício, por ser absoluta, mesmo sem provocação da parte a quem a decretação beneficiaria, sem ofensa ao princípio do dispositivo. Desistência da ação. As custas do processo devem ser pagas pelo autor que desiste da ação. Rejeitadas as preliminares, negaram provimento. Apelação Cível nº 195114731 - Primeira Câmara Cível Comarca de Porto Alegre Banco ABN AMRO S.A., APELANTE. ORILDA LOURDES PAVONI CHIMINAZZO, APELADA: Do corpo do acórdão colhe-se: "A declaração de nulidade absoluta, face a gravidade da ofensa de tal infração à ordem jurídica, dá-se de ofício, como já se disse (art. 146, § único, do CC), razão pela qual não há ofensa do princípio do dispositivo. Dispensável ação própria da nulidade das cláusulas cuja convenção estaria ofendendo norma de ordem pública (Código de Defesa do Consumidor), estando a sanção da nulidade cominada. No mérito, o recurso deve Ter a mesma solução dada à matéria prefacial: o improvimento”. Com muita dificuldade e quase impossibilidade se lê no contrato que há previsão de poder do Banco cobrar comissão de permanência à taxa que o banco estiver praticando, o que por si só implica nulidade, porque a fixação do percentual passa a ser a ação unilateral do financiador, para caso de vencimento antecipado.
  21. 21. 21 21 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com Neste ponto vale transcrição de passagem da sentença objurgada, do emitente Dr. Carlos Alberto Etcheverry, que destaca o móvel da invalidade: "Essa circunstância (possibilidade de o banco estabelecer ele próprio o índice da comissão de permanência) torna ainda mais escancarada a abusividade da convenção ora sob exame, pois permite, de fato, que fique ao exclusivo arbítrio do predisponente a definição do lhe é devido, enquadrando-se sob este aspecto, entre as cláusulas que 'permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variações do preço de maneira unilateral', às quais é cominada a pena de nulidade (art. 51, X, do Código de Defesa do Consumidor), quando não entre as que 'estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem, exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade' (idem, IV) ou que 'estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (idem XV)". - motivos indicados pelos magistrados cujos fundamentos vão aqui acolhidos, deve- se anotar que ainda há previsão de ser viável a cumulação da cobrança de correção monetária (conforme cláusula 3.1) pelo índice da TR, como se vê do preâmbulo do instrumento pactual, com a comissão de permanência. Havendo súmula proclamando a injuridicidade da cumulação, mais viável fica o vício da cláusula nove. Embora seja legal a cobrança de comissão de permanência, está vedada a sua cumulação com a correção monetária e não pode a fixação do seu percentual ficar ao arbítrio de uma das partes, como no caso. Não houvesse a incidência da norma específica do Código de Defesa do Consumidor, a imoralidade cairia na moldura típica dos art.s. 16 e 122 do Código Civil. Aplica-se aí o art. 51, VIII do CDC. A previsão a este respeito é de que o banco poderia aceitar letra de câmbio em nome do autor e fazê-la circular pelo valor do saldo devedor. apelada. Não se compreende como tal título poderia representar investimento da A outorga de tais poderes implica na possibilidade de o réu criar título de dívida líquida e certa contra o autor sem a participação do mesmo, transferindo a esta toda a carga decorrente a presunção de existência de um crédito determinado unilateral e singularmente pelo banco, o que nem a justiça e nem a lei mais toleram. A cláusula mandato está proscrita como inserida no instrumento contratual. O banco poderia, fazendo a letra assim criada circular, criar obrigação em favor de terceiro de quem auferiria o crédito. Da mesma forma, deixar assinado, em branco, nota(s) promissória(s) é o mesmo que submeter à verdadeira escravidão o consumidor, o que fere de morte o princípio da boa-fé, tão necessário à validade dos negócios de consumo por fazer cair o tão necessário equilíb rio contratual. IV – DOS DANOS MORAIS
  22. 22. 22 22 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com É inegável tratarem-se as relações contratuais entabuladas entre as pessoas físicas tomadoras de crédito e as instituições bancárias e financeiras, de relações de consumo. contrato. De forma que as disposições do CDC aplicam-se perfeitamente ao presente Ora, preceitua o Código de Defesa do Consum idor que “na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”. Tal dispositivo está previsto no art.42 a lei supracitada. Inclusive, a este respeito, cumpre ainda analisar o artigo 71 do CDC, o qual define o tipo penal aplicável, visando justamente assegurar o cumprimento do artigo 42, permitindo extrair o propósito da lei. O dispositivo em comento define, mais especificamente, as condutas proibidas, as quais, uma vez verificadas, configuram crime contra as relações de consumo. Nesta esteira, mister trazer à baila o comando emergente da citada norma: "Art. 71 – Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena – Detenção de três meses a um ano e multa." Da leitura dos artigos 42 e 71 do CDC, encontramos de forma expressa as condutas vedadas na prática de cobrança de dívidas, ou seja, o fornecedor não poderá utilizar-se de: a) ameaça; b) coação; c) constrangimento físico ou moral; d) emprego de afirmações falsas, incorretas ou enganosas; e) exposição do consum idor a ridículo; f) interferência no trabalho, descanso ou lazer do consumidor. O banco demandado utilizou-se de métodos de cobrança bastante abusivos. Estando o demandante com menos de um dia de atraso a instituição ré realizou diversos telefonemas tanto para a residência do autor como para o seu aparelho celular. Como se não bastasse, o demandante recebia vários telefonemas no seu local de trabalho, chegando, muitas vezes, a receber recados de cobrança deixados pelo banco aos seus colegas de trabalho, tornando, assim, pública a situação a ser tratada. As várias ligações realizadas pelo banco ao local de trabalho desencadearam na demissão no autor. Os longos telefonemas diários, as ameaças de inserção nos cadastros dos órgãos de restrição ao crédito, a utilização de tom de voz alto, insinuante e rude, os telefonem as, por diversas vezes ao local de trabalho, e posterior perda do emprego, os ataques à reputação do autor junto aos seus colegas de trabalho, tudo isso é suficiente para gerar os danos morais.
  23. 23. 23 23 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com Não se olvide que o dano moral é a lesão de um bem integrante da personalidade, da qual resulta o vexame, humilhação e o desprestígio da pessoa no meio social em que vive. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, inciso III, consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito. E assim o fazendo, deu ao dano moral nova feição e maior dimensão, haja vista que a dignidade humana é base dos valores morais e a essência dos direitos da personalidade, tais como, o direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade e à privacidade. Assim, o dano moral reflete-se na violação do direito à dignidade. E nessa linha de raciocínio, a Constituição inseriu no art. 5º, incisos V e X a reparação do dano moral, por considerar inviolável a intimidade e a honra da pessoa humana como corolários do direito à dignidade. Na esteira do entendimento esposado, colhe-se a lição de Sérgio Cavalieri Filho (in Programa de Responsabilidade Civil, 2ª ed, 2000, p.79/80): “...por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita atravé s dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível exigir que a vitima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais. (...) Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti que decorre das regras de experiência comum”. Ainda destaco a lição de Humberto Theodoro Júnior (Dano Moral, ed. Juarez de Oliveira, 2ªed, 1999, p.43): “Impõe-se a rigorosa observância dos padrões adotados pela doutrina e jurisprudência, inclusive dentro da experiência registrada no direito comparado para evitar-se que as ações de reparação de dano moral se transformem em expedientes de extorsão ou de esperteza s maliciosas e injustificáveis. As duas posições, sociais e econômicas, da vítima e do ofensor, obrigatoriamente, estarão sob análise, de maneira que o juiz não se limitará a fundar a condenação isoladamente na fortuna eventual de um ou na possível pobreza do outro.” No que importa à tormentosa questão da fixação do valor do dano moral, sobre o tema colho os fundamentos do aresto proferido pelo eminente Relator Ministro Barros Monteiro (STJ, 4ª T, Resp. 6.048-0/RS): “E, para aproximar-se do arbitramento que seja prudente e eqüitativo, a orientação maciça da jurisprudência, apoiada na melhor doutrina, exige que o arbitramento judicial seja feito a partir de dois dados relevantes:
  24. 24. 24 24 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com a) o nível econômico do ofendido; e b) o porte econômico do ofensor; ambos cotejados com as condições em que seu a ofensa.” A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagra a tríplice função para o exame da fixação do quantum indenizatório: “PROCESSUAL CIVIL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DESNECESSIDADE. VERBA RESSARCITÓRIA FIXADA COM MODERAÇÃO. I- A indenização por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor e desestimular este e outros membros da sociedade a cometerem atos dessa natureza. II- É entendimento deste Tribunal que o valor do dano moral deve ser fixado com moderação, considerando a realidade de cada caso, cabível a intervenção da Corte quando exagerado ou ínfimo, absurdo, fugindo de qualquer parâmetro razoável, o que não ocorre neste feito. III- Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ-4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, AgRg no AG). Considerando as circunstâncias do caso em tela, a gravidade do dano, o porte econômico do agente financeiro que integra o Sistema Financeiro Globalizado, assim como a condição do ofendido, requer a condenação do banco réu o pagamento de indenização a título de danos morais no montante de quarenta salários mínimos. V – D A A N T E C I P AÇ Ã O D E T U T E L A A) Preocupada com possível negativação junto aos órgãos restritivos de crédito, tais como SPC e SERASA, vem a autora, com fulcro em tudo quanto supra exposto, o que, inegavelmente, leva à inexistência de dívida para com a ré, e, estando o caso sub judice, requerer, com fulcro no art. 84, §3º do CDC e 461, caput e parágrafos 3º e 4º, do CPC, CONCESSÃO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS, NO SENTIDO DE QUE A RÉ ABSTENHA-S E DE INCLUIR O NOME DO AUTOR NOS ÓRGÃOS RESTRITIVOS DE CRÉDITO, COMO, POR EXEMPLO, SPC E SERASA, E, CASO ASSIM TENHA PROCEDIDO, DILIGENCIE NA IMEDIATA BAIXA, RESPECTIVA, BEM COMO SEJA A PARTE AUTORA MANTIDO NA POSSE DO BEM –HONDA /CG 125 FAN ES, PLACA POLICIAL IAO 3765, RENAVAM 23264860. DETERMINANDO-SE AO RÉU QUE SE ABSTENHA DE PRATICAR QUALQUER ATO QUE IMPORTE NA TURBAÇÃO DA POSSE, FIXANDO, PARA CASO DE DESCUMPRIMENTO, MULTA DIÁRIA A SER ARBITRADA POR V. EXA., BEM COMO SEJA DEFERIDA A EXPEDIÇÃO DA COMPETENTE GUIA DE DEPÓSITO NO VALOR DE R$139,81 (cento etrinta nove reais e oitenta e umcentavos) seguindo entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, para o deferimento da tutela específica, em caso como o tal, são necessários três elementos concomitantes, quais sejam: a existência de ação contestando o quantum debeatur; que a cão proposta tenha aparência
  25. 25. 25 25 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com de bom direito e fundamento em entendimento jurisprudencial do STJ ou do STF; e o depósito judicial ou caução idônea, quando a demanda versar apenas sobre parte da dívida, conforme demonstrativo anexo, estando demonstrados o fumus boni juri, em ambos os casos, no quanto previsto em nosso ordenamento jurídico, supra defendido e o periculum in mora nos sérios prejuízos que pode vir a sofrer a autora por ter seu crédito negado, no primeiro caso, e em razão da exposição a ridículo que sofreria, trazendo-lhe, também, fortes prejuízos. Requer, nos casos, que o valor da multa não seja inferior a R$1.000,00 por dia de descumprimento. B) CASO NÃO SEJA DEFERIDO A GUIA DE DEPÓSITO NO VALOR ACIMA DESCRITO, QUE Vª. EXª. SE DIGNE A DEFERIR A EXPEDIÇÃO DA COMPETENTE GUIA DE DEPÓSITO NO VALOR DE R$ 702,11 (setecentos e dois reais e onze centavos) seguindo entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, para o deferimento da tutela específica, em caso como o tal, são necessários três elementos concomitantes, quais sejam: a existência de ação contestando o quantum debeatur; que a cão proposta tenha aparência de bom direito e fundamento em entendimento jurisprudencial do STJ ou do STF; e o depósitojudicial ou caução idônea, quando a demanda versar apenas sobre parte da dívida, conforme demonstrativo anexo, estando demonstrados o fumus boni juri, em ambos os casos, no quanto previsto em nosso ordenamento jurídico, supra defendido e o periculum in mora nos sérios prejuízos que pode vir a sofrer a autora por ter seu crédito negado, no primeiro caso, e em razão da exposição a ridículo que sofreria, trazendo-lhe, também, fortes prejuízos. Requer, nos casos, que o valor da multa não seja inferior a R$1.000,00 por dia de descumprimento. VI – D O S P E D I D O S E D O S R E Q U E R I M E N T O S Requer seja realizada a CITAÇÃO POSTAL da suplicada, no endereço acima indicado, para responder no prazo legal, querendo, aos termos da presente ação, e que ao final seja JULGADA PROCEDENTE para: a) que sejam concedidos os benefícios da justiça gratuita, nos termos requeridos; b) que tornem em definitivos os efeitos das Tutelas Antecipadas, que ora se espera sejam deferidas, conforme Ponto V da presente; c) seja garantido o direito do acionante de ver expurgado os juros abusivos das prestações, bem como a redução no valor das contraprestações da alienação fiduciária, pelos fundamentos expostos; d) desconstituir as cláusulas contratuais impugnadas, por sua manifesta ilegalidade; e) afastar o procedimento do Banco relativo à capitalização de juros, por não se encontrar amparado em lei ou no contrato;
  26. 26. 26 26 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com f) seja garantida a aplicação do CDC à interpretação do contrato em tela, para que seja reconhecido em favor do Autor que a prestação que deveria ter sido cobrada pelo Réu deveria ser de R$ 314,91 (trezentos e quatorze reais e noventa e um centavos) consoante planilha anexa e fundamentação exposta; g) Que seja reconhecida pelo presente Juízo a prestação no valor R$ 314,91 (trezentos e quatorze reais e noventa e um centavos) pelos fundamentos acima expostos. h) seja intimado o Banco a apresentar a fotocópia ou original do contrato que pretende o Autor ver revisado em juízo, no prazo de 05 dias, nos termos do art. 355 e ss. do CPC, sob pena de confissão, além de pagamento de multa astreinte, a ser fixada por este MM. Juízo; i) condenação do Banco em custas e honorários de advogado, estes a serem arbitrados por V. Exa.; j) a condenação da Ré no pagamento nos juros e correção monetária. VI – DAS PROVAS E DO VALOR DA CAUSA Para prova do alegado, requer o depoimento pessoal do representante legal do banco suplicado, sob pena de confesso, juntada de documentos em contra prova, perícia contábil em livros, papéis e documentos, ouvida de testemunhas, além de tudo mais quanto possa interessar à instrução da causa. oito centavos). Dá-se à causa o valor de R$ 12.613,28 (doze mil, seiscentos e treze reais e vinte Nestes Termos. Pede Deferimento. Aracaju, 22 de Abril de 2014. FABIO PRADO SANTOS SILVA OAB/SE 6567
  27. 27. 27 27 Fabio Prado Santos Silva Advogado Avenida Rio Branco 186,6º andar, sala 622, Edf Oviedo Teixeira, Centro, CEP 49015-030 Fone: (79) 9984-5299, 99002560, 9882-2645 E-mail: fabiopradoss@ gmail.com

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