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Filosofia e Lógica Jurídica. Anotações
Professor Euclides Di Dário

      Índice
                        1. Introdução à Filosofia Jurídica
                        2. Os períodos da filosofia
                        3. Os filósofos antigos. A filosofia política
                        4. A filosofia patrística e medieval.
                        5. Os filósofos da Renascença e Iluminismo
                        6. Os filósofos contemporâneos. Comunismo e Socialismo
                        7. Lei. Democracia. Segurança jurídica
                        8. Formalismo e Realismo
                        9. Direito natural
                        10. Direito positivo
                        11. Direito objetivo e subjetivo
                        12. A lógica jurídica


1. Introdução à Filosofia Jurídica
A filosofia jurídica é a parte da filosofia que busca a formulação da ideia universal do
Direito, determina seu valor ou sua natureza e estuda sua origem e evolução através da
História.

A lei expressa o Direito, traduz, em forma inadequada e pobre, a riqueza da realidade
jurídica, mas as dimensões totais do Direito não se encerram apenas nela.

As leis estão cheias, saturadas, empapadas de realidade humana, pois são destinadas à
regulação da atividade do homem.

A finalidade da Filosofia do Direito: análise dos fundamentos e fins do fenômeno
jurídico e o sentido existencial, ético do Direito.

O fenômeno jurídico suporta três tipos básicos de tratamento: o técnico, o científico e o
filosófico. Os aspectos técnicos e científicos do Direito são tratados pelos seus diversos
ramos do direito material e processual e pela Teoria Geral do Direito, disciplinas que
estudam as normas, sua validade e aplicação. O aspecto filosófico está reservado à
Filosofia Jurídica.

1.1. Axiologia
Do grego axio (apreciação, valoração), a axiologia é a parte da filosofia que estuda os
problemas dos valores, como o bem e o mal, o verdadeiro, o justo. No caso da axiologia
jurídica, é o estudo dos valores jurídicos, na base dos quais está a justiça.

O valor é o eixo em torno do qual toda a ordem jurídica vai girar. O direito como valor é
um fenômeno indiscutivelmente complexo. Compõe-se de pelo menos cinco dimensões:
fato, valor, norma, ciência e poder. Desde o ponto de vista filosófico, dentre essas cinco
2

dimensões, o núcleo central, vital e básico é o valor. É que o valor é sempre o ideal
superior, a ser buscado por todos, quer sejam legisladores, executores, doutrinadores ou
aplicadores do direito.

Todas as finalidades do direito são, necessariamente, valores. Dentre os principais
valores jurídicos estão a liberdade, igualdade, segurança coletiva, direitos humanos
fundamentais e a justiça.

O Direito é uma realidade embebida de valores imantada pela Justiça, portadora de uma
carga axiológica que lhe pressiona o ser e, por lhe condiciona inevitavelmente o
conceito.

1.2. Ontologia
Conheicmento dos princípios e fundamentos últimos de toda a realidade, de todos os
seres

É a parte da filosofia que estuda o "Ser enquanto Ser", buscando sua essência. É um dos
ramos do Direito, que tem como uma de suas funções determinar o seu conteúdo,
fazendo-o conhecido e, finalmente, determinando o seu conceito e posterior definição,
mas, para isso, encontram-se alguns problemas de ordens não puramente ontológicas,
sendo o maior deles o de encontrar uma definição única para o Direito, na qual constem
suas inúmeras manifestações e funções, eis que ele é muito amplo e complexo.

1.3. Gnosiologia (teoria do conhecimento)
É a parte da Filosofia que estuda o conhecimento humano. É formada a partir do termo
grego ―gnosis‖ que significa ―conhecimento‖ e ―logos‖ que significa ―doutrina, teoria‖.
Pode ser entendida como a teoria geral do conhecimento, na qual se reflete sobre a
concordância do pensamento entre sujeito e objeto. Nesse contexto, objeto é qualquer
coisa exterior ao espírito, uma ideia, um fenômeno, um conceito, etc., mas visto de
forma consciente pelo sujeito. O objetivo da gnosiologia é refletir sobre a origem,
essência e limites do conhecimento, do ato cognitivo (ação de conhecer).

1.4. Epistemologia

Análise critica das ciências, tanto as ciências extas ou matemáticas, quas as naturais e as
humanas: avaliação dos métodos e dos resultados das ciências; compatibilidade e
incompatibilidades entre as ciências; formas de relações entre as ciências

Rigor científico, método, procedimentos de pesquisa, exequibilidade das experiências
científicas, fins das atitudes científicas, possibilidade de alcance da verdade, papel
social das ciências.

1.5. Metafísica

Origem das cosias, unidade divina, relação criador/criatura, preexistência do mundo,
subsistência do ser, alma, destino, governo do universo, causa das causas, sentido da
vida.
3


1.6. A lógica Jurídica
Preocupa-se com o aspecto da conformidade formal entre ideias e os princípios
universais do conhecimento, com a ocorrência do pensar e sua fidelidade à verdade.

1.7. Linguagem

Língua: é um grande conjunto de palavras, que designam objetos, qualidades,
sentimentos, ações, ordenado gramaticalmente e pela sintaxe.

Linguagem: é um modo peculiar de o espírito se exteriorizar mediante signos,
revelador da personalidade do faltante.

Retórica é a arte elegante de falar, consiste no poder de expressão capaz de persuadir ,
ou convencer, seja pela linguagem falada ou escrita

Semiótica é a ciência dos signos. As palavras, como as leis, evoluem no tempo e
ganham novos significados. A semiótica, como teoria ou ciência geral dos sinais, estuda
a essa variação história, com repercussão na esfera jurídica.

A atuação dos advogados compreende a argumentação e a contra argumentação.
Na área jurídica a linguagem é de suma importância, mas requer apurada interpretação.
A hermenêutica jurídica estuda as técnicas e os métodos de interpretação das normas
jurídicas.

Na decisão judicial, além de se orientar por critérios lógicos, o juiz se guia por valores.
Pela exposição dos fatos e contra razões, depoimentos, prova em geral, o juiz
desenvolve processo de avaliação sob o plano da lei e do sentimento do justo.

1.9. O Direito e os Princípios do Direito

É comum dizer-se que o Direito está mais nos princípios do que nas leis que nas leis. É
que neles se acham concentradas as ideias diretoras do sistema jurídico. Quem pretende
assimilar a cultura jurídica há de cultivá-los, pois é a partir deles que se elaboram
teorias e códigos. Os princípios são alicerces do Direito e guias para a elaboração,
aplicação e interpretação das normas.

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Princípio da Igualdade
Princípio da livre iniciativa
Princípio do contraditório e da ampla defesa

1.8. Pensamento dogmático e método zetético
O pensamento dogmático é uma forma de enfoque teórico no qual as premissas de sua
argumentação são inquestionáveis, como ocorre, por exemplo, com a religião, por ser a
fé inquestionável; o método zetético é analítico e para resolver algum problema ou
investigar a razão das coisas questiona as premissas de argumentação, procede
pesquisas, investiga, é céptico.
4


1.9. Direito e Moral

Direito e Moral podem ser facilmente associados se pensarmos o direito como sendo o
conjunto de normas que tentam regular e organizar a vida em sociedade, solucionando
os conflitos entre os indivíduos, visto que a moral é um ramo das Ciencias Sociais que
também se preocupa com o estudo de normas reguladoras da vida social.

Nem sempre é fácil diferenciar as normas do direito das normas da moral, em face de
semelhança entre elas em muitos aspectos. Por exemplo, ambos os sistemas de normas,
direito e moral, valorizam princípios como o respeito à vida, à liberdade , à integridade
física, psicológica e espiritual dos homens, à propriedade legitimamente obtida, à
igualdade de direitos, entre outros.

Para Kelsen se o direito for entendido e definido exclusivamente a partir das idéias de
normatividade e validade, então seu campo nada tem a ver com a Ética. Pode-se
sintetizar sua proposta: as normas jurídicas são estudadas pela Ciência do Direito; as
normas morais são objeto de estudo da Ética como ciência. O raciocínio jurídico, então,
não deverá versar sobre o que é certo ou errado, sobre o que é virtuoso ou vicioso, sobre
o que é bom ou mau, mas sim sobre o lícito e o ilícito, sobre o legal (constitucional) ou
ilegal (inconstitucional), sobre o válido e o inválido.

Miguel Reale, por sua vez, criou a Teoria Tridimensional do Direito. Segundo esse
doutrinador o Direito se compõe da conjugação harmônica dos três aspectos
primordiais: Fato, Valor e Norma.


2. Os períodos da filosofia
2.1. Os períodos da filosofia grega
  I.   Período pré-socrático ou cosmológico, do final do século VII ao final do século
       V a.C. quando a filosofia se ocupava fundamentalmente com a origem do mundo
       e as causas das transformações na Natureza.

 II.   Período socrático ou antropológico, do final do século V e todo o século IV
       a.C., quando a Filosofia investiga as questões humans, isto é, a ética, a política e
       as técnicas (em grego, ântropos quer dizer hoem; por isso o período recebeu o
       nome de antropológico).

III.   Perído sistemático, do final do século IV ao final do século III a.C., quando a
       Filosofia busca reunir e sistematizar tudo quanto foi pensado sobre a cosmologia e
       antropologia, interessando-se sobretudo em mostrar que tudo pode ser objeto do
       conhecimento filosófico, desde que as leis do pensamento e de suas
       demonstrações estejam firmemente estabelecidas para oeferecer os critérios da
       verdade e da ciência.

IV.    Período helenístico ou greco-romano, do final do século III a.C. até o século VI
       depois de Cristo. Nesse longo período, que já alcança Roma e o pensamento dos
       primeiros Padres da Igrega, a Filosofia se ocupa sobretudo com as questões da
5

       ética, do conhecimento humano e das relações entre o home e a Natureza de
       ambos com Deus


2.2.    Os principais períodos da Filosofia
Idade Antiga: 4000 a.C – 476 d.C. (da escrita até a queda o Império Romano)
Idade Média: V a XV
Idade Moderna: XV – XVIII
Idade Contemporânea: XVIII – até os dias atuais


  I.   Filosofia antiga (do século VI a.C. a século VI d.C). Compreende os quatro
       grandes períodos da Filosofia greco-romana, indo dos pré-socráticos aos período
       helenistico.

 II.   Filosofia Patrística (do século I ao século VII, desde o nascimento de Cristo até
       600). Inicia-se com as Epístolas de São Paulo e o Evangelho de São João e
       termina no século VIII, quando teve inicio a Filosofia medieval. Do século I ao
       século VII. Seus pensadores mais importantes foram: Justino, Tertuliano,
       Atenágoras, Orígenes, Clemente, Eusébio, Santo Ambrósio, São Gregório
       Nazianzo, São João Crisóstomo, Isidora de Sevilha, Santo Agostinho, Beda e
       Boécio

III.   Filosofia Medieval (do século VII ao século XIV, desde 600 até 1300). Abrange
       os pensadores europeus, árabes e judeus. Seus principais pensadores foram:
       Abelardo, Duns, Escoto Erígena, Santo Anselmo, Santo Tomas de Aquino, Santo
       Alberto Magno, Guilherme de Ockham, Roger Bacon, São Boaventura.

       É o período em que a Igreja Roanada dominava a Europa, ungia e coroava reis,
       organizava Cruzadas à Terra Santa e criava, à volta das catedrais, as primeiras
       universidades ou escolas. E, a partir do século XII, por ter sido ensinada nas
       escolas, a Filosofia medieval também é conhecida com o nome de Escolástica.

IV.    Filosofia da Renascença (do século XIV ao século XVI, desde 1300 até 1500).
       Os nomes mais importantes desse período foram. Dante, Marcílio Ficino,
       Giordano Bruno, Campannella, Maquiavél, Montaigne, Eramos, Tomas Morus,
       Jeand Poden, Kepler e Nicolau de Cusa.

V.     Filosofia Moderna (do século XVII a meados do século XVIII, de 1600 até
       meados de 1700). Os principais pensadores desse período foram: Francis Bacon,
       Descartes, Galileu, Pascal, Hobbes, Espinosa, Leibniz, Malebranche, Locke,
       Berkeley, Newton, Gassendi

VI.    Filosofia da Ilustração ou Iluminismo (do século XVIII ao começo de século
       XIX, de 1700 até o início de 1800). Os principais pensadores desse período
       foram: Hume, Voltaire, D’Alembert, Diderot, Rousseau, Kant, Fichte e Schelling
6

       O iluminismo afirma que: pela razão, o homem pode conquistar a liberdade e a
       felicidade social e política. (a Filosofia da Ilustração foi decisiva para as idéias da
       Revolução Francesa de 1789).

VII.   Filosofia Contemporânea (meados do século XIX até nossos dias, meados de
       1800 até hoje)

       É do sécujo XIX a concepção de progresso, isto é, de que os seres humanos, as
       sociedades, as ciências, as artes e as técnicas melhora com o passar do tempo,
       acumulam conhecimento e práticas aperfeiçoando-se cada vez mais, de modo que
       o presente é sempre melhor e superior.

       Esta visão otimista também foi desenvolida na França pelo filósofo Augusto
       Comte, que atribuía o progresso ao desenvolvimento das ciências positivas.
       Essas ciências permitiriam aos seres humanso ―saber para prever, prever para
       prover, de modo que o desenvolvimento social se faria por aumento do
       conhecimento científico da sociedade. É de Comte a idéia de “Ordem e
       Progresso”, que viria a fazer parte da Bandeira do Brasil.

       Comte faz uma separação entre Filosofia e ciências positivias (matemática,
       química, física ....). As ciências, dizia Comte, estudam a realidade natural,
       social, pscicológica e moral e são propriamente o conhecimento. A Filosofia
       seria apenas uma reflexação sobre o trabalho científico.

       Marx descobriu que temos a ilusão de estarmos pensando e agindo com nossa
       própria cabeça e por nossa própria vontade, racional e livremenret, de acordo com
       nosso entendimento e nossa liberdade, porque desocnhecemos um poder invi´sivel
       que nos força a pensar como pensamos e agir como agimos. A esse poder – que é
       social – ele deu o nome de ideologia

       Freud, por sua vez, mostrou que os seres humanos têm a ilusão de que tudo
       quanto pensam, fazem, sentem e desejam, tudo quanto dizem ou calam estaria sob
       o controle de nossa consciência porque desconhecemos a existência de uma força
       invisível, de um poder – que é psíquico e social – que atua sobre nssa consciência
       sem que ela o sabia. A esse poder que domina e controla invisível e
       profundamente nossa vida consciente, ele deu o nome de insconsciente.


 3.    Os filósofos antigos. A filosofia política
 3.1. Protágoras (490-421a.C.)
 Sofista de maior renome, é autor da frase que caracteriza o pensamento da escola e do
 período: O homem é o princípio de todas as coisas. Protágoras destacou-se sobretudo,
 por seus dons de oratória, com os quais movia multidões para ensinar mediante
 pagamento, as estratégias sofistas
7


3.2. Sócrates (469-399 a.C.)

Sócrates fazia perguntas sobre as ideias, sobre os valores nos quais os gregos
acreditavam e que julgavam conhecer. Suas perguntas deixavam os interlocutores
embaraçados, irritados, curiosos, pois quando tentavam responder ao célebre ―o que é‖,
descobriam, surpresos, que não sabiam responder.

Sócrates dizia: ―Eu também não sei, por isso estou perguntando‖.
―Só sei que nada sei.‖

Sócrates foi condenado à morte por envenenamento.
Ingeriu uma taça de cicuta e prosseguiu falando tranquilamente com seus amigos

Sócrates tornara-se um perigo, pois fazia a juventude pensar. Por isso, eles acusavam de
desrespeitar os deuses, corromper os jovens e violar as leis. Levado perante a
assembleia, Sócrates não se defendeu e foi condenado a tomar um veneno – a cicuta.

Sócrates não se defendeu porque preferir morrer a ter que renunciar à Filosofia.

―Existe apenas um bem, o saber, e apenas um mal, a ignorância‖.
―Conhece-te a ti mesmo e conhecerás o universo e os deuses‖.

Sócrates nunca escreveu. O que sabemos de seu pensamento encontra-se nas obras de
seus vários discípulos, e Platão foi o mais importante deles.

3.3. Platão (428-347 a.C.)

Obra
A República

Seu mentor foi Sócrates e seu pupilo foi Aristóteles
Escreveu na forma de diálogos.
Todo o conhecimento é uma recordação
O corpo é um obstáculo ao conhecimento


3.4. Aristóteles (384-322 a.C.)

Obras:
Ética a Nicômaco, Política

Aristóteles foi discípulo de Platão.
―O homem é um ser social‖
―A virtude está no justo meio‖

Lógica
Aristóteles foi o criador da logica como instrumento de conhecimento em qualquer
campo do saber. A lógica não é uma ciência mas o instrumento para a ciência: Organon
Lógica é analisar detalhadamente: Analytikos
8



Estado
―Assim como não é possível conceber a mão viva separada do corpo, assim também não
é possivel conceber o indivíduo sem o Estado‖
―O homem é um animal político‖


3.5. Epícuro (341-271 a.C.)
Deu início à corrente filosófica conhecida como o epicurismo. Prega que o
conhecimento se origina da sensação e que a felicidade decorre do prazer, (não do
prazer sensual), que pode conduzir ao bem-estar máximo e harmônico da alma.


3.6. A Escola Estoica
A Escola Estoica foi fundada por Zenão de Cítio (335-263 a.C.).

Os estóicos sustentavam que o universo seria conduzido por um princípio geral, logos, a
razão, estando o mundo da materia impregnado de racionalidade.

O bem, para eles, estaria na resignação, e verdadeiramente sábio seria o que soubesse
superar as suas paixões e se livrar de condicionamento externo, o homem sábio,
portanto, desfrutraria de liberdade interna.

Os estoicos ensinavam que as emoções destrutivas resultavam de erros de julgamento, e
que um sábio, ou pessoa com "perfeição moral e intelectual" não sofreria dessas
emoções. Estoicos como Séneca e Epicteto enfatizaram que a "virtude é suficiente para
a felicidade", um sábio era imune aos infortúnios


4. A filosofia patrística e medieval. Teocentrismo
4.1. O cristianismo
No último quartel do século IV, após cinquenta anos de perseguição oficial aos cristãos
o governo romano, com a promulgação de vários decretos, reconheceu o cristianismo
como a única religião legal do império.

Não se buscava, com o cristianismo reformas políticas ou sociais, tanto que a Igreja não
chegou sequer a condenar a escravidão. Cristo anunciou ―Meu mundo não é deste
mundo‖

Paulo de Tarso, também chamado de Apóstolo Paulo, Saulo de Tarso e São Paulo,
foi um dos mais influentes escritores do cristianismo primitivo, cujas obras compõem
parte significativa do Novo Testamento.
Conhecido como Saulo antes de sua conversão, ele se dedicava à perseguição dos
primeiros discípulos de Jesus na região de Jerusalem. Era também cidadão, o que lhe
conferia uma situação legal privilegiada.
9




4.2. Santo Agostinho (354-430 d.C.)

Obras
As principais obras de Agostinho foram: A Trindade, Contra os Maniqueus, As
Confissões.

Bispo de Hipona
Doutrina considerada o elo de transição entre a filosofia grega e a medieval. Converteu-
se ao cristianismo e tornou-se bispo de Hipona.

O Pecado
―A única forma de mal existente em todo o universo é a maldade humana que se
exprime no pecado – o que significa um distanciamento da vontade humana em relação
à lei de Deus. A tendência para o pecado não é eventual, mas essencial no homem,
exprimindo a sua natureza, degenerada, culpada, necessitada, que pode ser salva com a
ajuda de Deus.‖ 1

A fé e a razão
Para Agostinho a fé é a via de acesso à verdade eterna. Porém a fé é precedida de certo
trabalho da razão. ―Ainda que as verdades da fé não sejam demonstráveis, isto é,
passíveis de prova, é possível demonstrar o acerto de se crer nelas, e essa tarefa cabe à
razão. A razão relaciona-se, portanto, duplamente com a fé: precede-a e é sua
consequência. É necessário compreender para crer e crer para compreender.‖ 2

Estado
O papel do Estado é o de prover a paz. Agostinho subordinava o Estado à Igreja e
pensava que a lei terrena fosse condicionada pela Lex aeterna

A justiça
―A justiça humana é aquela que se realiza inter homines, ou seja, se realiza como
decisão humana em sociedade. A justiça humana tem como fonte basilar a lei humana,
aquela responsável por comandar o comportamento humano.‖ 3

―A justiça divina é aquela que a tudo governa, que a tudo preside dos altiplanos celestes;
de sua existência brota a própria ordenação das coisas em todas as partes, ou seja, em
todo o universo. A justiça divina baseia-se na lei divina, que é aquela exercida sem
condições temporais para sua execução, ...‖ 4

―A vida humana, no lugar de voltar-se para o crescente envolvimento com Deus,
representa um desfile de atitudes que provam concretamente a ignorância das leis
eternas (anarquias, guerras, roubos, assassínios, latrocínios, desmando, autoritarismos,
pilhagem, banditismo etc.) Agostinho vê nesse estado de transitoriedade, neste conjunto

1
    NICOLA, Ubaldo. Antologia ilustrada de filosofia. Das origens à idade moderna. São Paulo: Globo,
    2005, p. 135.
2
    NUNES, Rizzatto. Manual de Filosofia do Direito. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. P. 51
3
    BITTAR, Eduardo C. B., ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 4ª ed. São
    Paulo: Atlas, 1005, p. 181
4
    Idem, p. 181
10

disperso de eventos irracionais, um desprezo de Deus. Esse é interpretado como
constitutivo de um estado de coisas, chamado de humano, terreno, que recebe em sua
teoria a designação de Cidade dos Homens (Civitas terrena). A Cidade dos Homens é,
em síntese, a reunião dos ímpios (societas ipiorum).‖ 5


4.3. São Tomas de Aquino (1221-1274)
Obras
As principais obras de Tomas de Aquino foram: Questões Discutidas sobre a Verdade,
Suma contra os Gentios e Suma Teológica, interrompida pela morte do autor.

Fé e razão
Segundo Tomas de Aquino: ―embora a verdade da fé cristã ultrapasse a capacidade da
razão, os princípios naturais não podem estar em oposição a essa verdade.‖ 6

Tomas de Aquino foi o maior expoente da Escolástica – método de aprendizagem
ensinado nas escolas da época por mestres chamados escolásticos que associava a fé
cristã com um pensamento racional.

A filosofia de Tomas de Aquino está comprometida de um lado com os Sagrados
Escritos e de outro como o pensamento aristotélico.

 Justiça
―A ordem universal é dada pela lei eterna. Trata-se de uma lei eterna, porque
promulgada por Deus, e, assim, não está sujeita às vicissitudes a que as leis humanas
estão.‖ 7

―A lei natural (Lex naturalis) representa, na teoria tomista, uma participação racional
na lei eterna (Lex aeterna), sorte de reificação de algo que possui quintessência
espiritual; a natureza está prenhe do que é divino, e, portanto, retrata em parte, leis
divinas. Assim, um justo natural forma-se, não porque foi declarado pelo legislador,
mas simplesmente porque na natureza existe; é nela que residem os princípios de Justina
natural. ― 8

A lei humana, por sua vez, é fruto de uma convenção; não possui força por si só, mas a
adquire a partir do momento em que é instituída. Representa, assim, a concretização da
lei natural.




5
    Idem, p. 191
6
    NICOLA, Ubaldo. Antologia ilustrada de filosofia. Das origens à idade moderna. São Paulo: Globo,
    2005, p. 144.
7
    Idem, p. 205
8
    Idem, p. 205
11


5. Os filósofos da Renascença e Iluminismo:
   Maquiavel, Hugo Grócio, Descartes, Hobbes,
   Locke, Tomásio, Rousseau, Kant e Hegel
Entre a época medieval e a moderna surgiu a Renascença, fato histórico que se
caracterizou de um lado, pela necessidade de revisão do pensamento vigente e, por
outro, pelo interesse no estudo da antiga cultura grega e romana. Importantes
acontecimentos provocaram a inquietação dos homens. O mundo já não era o mesmo.
Nicolau Copérnico havia demonstrado que a Terra não era o centro do Universo.

5.1. Maquiavel - Niccoló Machiavelli (1469-1527)
Obra
Il Príncipe

Doutrina
Ele foi Secretario da República de Florença.
Guiado por seu afã de ver restaurada a unidade do Estado italiano, indicou ao
governante, em seu livro fundamental, as fórmulas para se perpetuar no trono,
independentemente da observância de regras éticos. Expôs sua teoria dentro da filosofia
de que os fins justificam os meios.

Todas as manobras seriam válidas, honestas ou não, lícitas ou ilícitas, desde que
objetivasse a permanência no poder.

Daí advir o termo maquiavelismo, que indica astúcia, conduta pérfida.


5.2. Hugo Grócio (1583-1645)
Obra
Sobre o direito de guerra e de paz

Humanista e jurisconsulto holandês. Alcançou projeção por seu pensamento
jusnaturalista e estudos sobre o Direito das Gentes. Durante largo período história foi
cognominado o pai do Direito Natural e do Direito Internacional

Enquanto na Idade Média o Direito ficou subordinado à Teologia, com Hugo Grócio o
fenômeno jurídico obteve outra visão. Apoiado em princípios racionais, o Direito não
seria uma revelação divina, mas conjunto de normas ditada pela razão. De modo
veemente declarou que o Direito Natural independia da vontade divina.

5.3. René Descartes (1596-1650)
Obra
Discurso ao método

Racionalista. A razão é a única fonte segura do conhecimento.
12



Afirma categoricamente que como ponto de partida, deve-se duvidar de tudo.
Descartes achava importante livrar-se de todo o conhecimento acumulado antes dele
para dar início à sua própria pesquisa filosófica.

Acreditava que não se podia confiar no que os sentidos dizem, uma vez que os sentidos
podem nos ludibriar o tempo inteiro.

O pensamento cartesiano dota o método cientifico das características inconfundíveis,
assim como instaura a dúvida como meio de persecução da verdade, pois a única certeza
está no “Cogito, ergo sum”(Penso logo, existo).


5.4. Thomas Hobbes (1588-1679)
Obra
A principal obra de Thomas Hobbes foi: Leviatã

Estado de Natureza
Para Hobbes, o estado de natureza humano propicia o amplo uso da liberdade, que passa
a ser irrestrito, a ponto de uns lesarem, invadirem, usurparem, prejudicarem os outros.
Não há o controle racional do homem no estado de natureza, como afirma Locke, nem o
estado idílico e bucólico de pleno deleite do estado de natureza tal qual concebido por
Rousseau, no século XVIII.

No estado de natureza há o estado de guerra de uns contra os outros, e o homem pode
ser chamado de lobo do próprio homem (homo homini lúpus)


5.5. Voltaire (1632-1704)
A obra de Voltaire representa um forte bastião da modernidade contra a hiprocrisia, a
obscuridade dos espíritos e a intolerância religiosa. Com humor sarcástico que tece seus
diversos textos, muito dos quais lhe causaram sérios problemas políticos que o levar
várias vezes ao exílio.

Voltaire defendia as liberdades civis (de expressão, religiosa e de associação).

5.6. John Locke (1632-1704)
Obra
A obra mais famosa de John Locke foi o Ensaio sobre o entendimento humano

Leis naturais inatas
Para Locke, as leis naturais são inatas, não se encontram impressas na mente humana,
estão na natureza e podem ser conhecidas, facilmente, por meio do uso da razão

Relativamente ao Direito, expôs a ideia de que no estado de natureza, que já seria social,
visto que os homens são sociáveis por natureza, havia alguns direitos, como à
13

liberdade, ao trabalho, à propriedade, faltando, apenas, autorida que garantisse a
efetividade


5.7. Cristiano Tomásio (1665-1728)

Obra
―Fundamenta Juris Naturae et Gentium‖

Formulou o primeiro critério diferenciador entre Direito e Moral, negando o poder
social do foro interno das pessoas, proibindo o Estado a agir nas questões referentes ao
pensamento, liberdade de consciência, ideologia e credo religioso.

Considerado por muitos como o fundador da moderian ciência do direito , teve o mérito
de distinguir os camos do Direito, Moral e Decoro.

Máxima do honestum: ―Faça a ti o que quiseres que os demais façam a si mesmos.‖
Máxima do decorum: ―Faça aos demais o quiseres que eles façam a ti.‖
Máxima do justum: ―Não faça aos demais aquilo que não queres que eles façam a ti.‖

O forum externum, campo das contdutas objerivas e sociais do homem, seria a sede do
Direito.

O mundo da Moral seria o do forum internum, plano da consciência, não alcançável
pelas leis


5.8. Jean Jacque Rousseau (1712-1778) e o contratualismo
Obras
Suas principais obras foram: Discurso sobre a origem e os fundamentos da
desigualdade entre os homens. O Contrato Social

Contrato Social
O contrato social é, portanto, um pacto, ou seja, uma deliberação conjunta no sentido da
formação da sociedade civil e do Estado. Trata-se de um acordo que constrói um sentido
de justiça que lhe é próprio; a justiça está no pacto, na deliberação conjunto, na utilidade
que surge do pacto. Trata-se de um verdadeiro escabmo: liberdade natural x utilidade
comum. O homem poderia optar por continuar em sua situação inicial, ou seja, em seu
estado de natureza, ou, então, por meio de uma convenção, fundar uma associação
tendente à realização de seu estado social

Direitos naturais e direitos civis
Os direitos civis somente surgem após o advento do contrato social. Os direitos naturais,
por sua vez, são anteriores aos direitos civis, preexistindo a qualquer convenção social.
O que se está a estudar é a existencia de uma tecitura dual que divide o home em dois
estados, um primeiro, o estado natural, e um segundo, o estado civil. Entre estes estados
primeiro e segundo está a mediar a ruptura a conveção a que se chama contrato social

Estado de natureza
14

O homem em si é bom (por natureza)
No estado de natureza, o homem encontra a forma bucólida, idílica, campesina e
romântica de vier libre de qualquer jugo humano ou ocencioal.


5.9 . David Hume (1711-1776)

Obra
Tratado sobre a natureza humna

Hume afirmou-se como um cético e empirista, levando as útlimas consequências sua
explicação da origem do conhecimento pelos sentidos. Não a razão, mas os sentidos
são responsáveis pelo conhecimento


5.10. Emmanuel Kant (1724-1804)
Obra
Critica da razão pura

O conhecimento só é possível para Kant na medida em que interagem condições
materiais de conhecimento advindas da experiência e condições formais do
conhecimento.

A mente deve criticar a si mesma
A diferença entre juízos analíticos e sintéticos
Existe um a priori em toda a sensação
A existência de Deus nunca será provada

A moralidade lida coma a liberdade, com a autonomia, com a interioridade e com a
noção do deve pelo dever

A juridicidade lida com os conceitos de coercividade, exterioridade, pluralidade de fins
da ação.


5.11. Georg Wilhelm Friederich Hegel (1770-1831)
Em seu sistema de ideias, a razão domina tudo, pois o saber é a verdadeira sede
ontológica das coisas, sendo a dialética a forma pela qual as coisas entram em
movimento.

A razão, diz Hegel, não é nem exclusivamente razão objetiva (a verdades está nos
objetos) nem exclusivamente subjetiva (a verdade está no sujeito), mas ela é a unidade
necessária do objetivo com o subjetivo. Ela é o conhecimento da harmonia entre as
coisas e as ideias; entre o mundo exterior e a consciência, entre o objeto e o sujeito,
entre a verdade objetiva e a verdade subjetiva.

“De modo nenhum podemos renunciar ao pensamento” diz Hegel
15



Hegel denominou os três estágios do conhecimento de: tese, antítese e síntese. A tese é
a afirmação, a antítese é a contestação e a síntese a conclusão.

Para Hegel não existem verdades eternas. Não existe razão atemporal.


6. Os filósofos contemporâneos. Marxismo.

6.1. Karl Marx (1818-1883) e Friedrich Engels (1820-1895)
Obras escritas por Marx
O Capital

Obras conjuntas escritas por Marx e Engels
Manifesto Comunista (escrito em 1848 por Marx e Engels)
A Sagrada Família

Marx juntamente com Engels acompanham os movimentos dos trabalhadores no século
XIX. Tornam-se críticos do sistema capitalista. Marx cria os conceitos de luta de classes
e mais valia. A propriedade privada não é um mal em si, mas o uso que dela se faz é
suficiente para a desigualdade que diferencia os homens entre si; que causa distorções
entre as classes sociais; que assegura a manutenção dos interesses do poder de alienação
do proletariado pela servilização do trabalho, em suma trata-se de uma forma de
exploração.

A burguesia que possui os meios de produção explora o proletariado.

Marx e Engels viam o direito como um instrumento de opressão empregado pela
sociedade capitalista. No livro A Sagrada Família, Marx e Engels censuram o papel
conservador exercido pelo cristianismo, que pregava o dualismo de classes.

Engels em seu livro A situação da Classe Operária na Inglaterra contesta as teses da
economia liberal na versão de Adam Smith.


7. Lei. Democracia. Segurança jurídica
7.1. Leis
A lei é instrumento importante de desenvolvimento e controlo social. É por ela que o
Estado opera transformações econômicas, distribui (ou não) melhor a renda, gera novos
direitos e obrigações, modifica hábitos e atitudes, aumenta o grau de liberdade e
reprime. Enfim, a lei tem capital importância no controle da sociedade.

Existem vários fatores que atuam sobre a legislação – na sua criação e aplicação, como
o fator econômico, o psíquico-social, o fenômeno da opinião publica etc. Os interesses
político partidários também influem na elaboração e aplicação das leis.
16



No Brasil a lei máxima é a Constituição de 1988. Nela estão estabelecidos importantes
fundamentos e princípios tais como: A dignidade da pessoa humana, o princípio da
igualdade, da liberdade sindical, da livre iniciativa. Além disso, estão estabelecidas nas
normas que asseguram direitos individuais e sociais.

Os princípios constitucionais são verdadeiras vigas-mestres, alicerces sobre os quais se
constrói o sistema jurídico. Eles devem ser utilizados na elaboração, interpretação e
aplicação das normas.

      Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
      Estados e Município e do Distrito Federal, constitui em Estado Democrático de
      Direito e tem como fundamentos:
      I – a soberania
      II- a cidadania
      III- a dignidade da pessoa humana

Este fundamento funciona como princípio maior para a interpretação e todos os direitos
e garantia conferidos às pessoas no texto constitucional


7.2. Democracia
Max Weber definiu sociologicamente o Estado como monopólio da força legítima.

Esse dois elementos (força e legitimidade) estão ligados: não é suficiente a força; é
preciso que ela seja legítima.

Para Weber há três tipos de domínio legitimo: o legal, o tradicional e o carismático.
No domínio legal tem por fundamento os chefes designados pelos termos da lei. O
tradicional governante é resultado do costume. O domínio carismático repousa na
confiança dos membros no valor pessoal de um homem que si distingue por sua
santidade, seu heroísmo ou outra característica.

As formas de governo são a monarquia, a aristocracia e a democracia. A democracia é o
governo de lei por excelência

O Estado de Direito e o Estado Democrático de Direito


7.3. Segurança Jurídica
A segurança jurídica existe para que a justiça, finalidade maior do Direito, se concretize.
A segurança jurídica concede aos indivíduos a garantia necessária para o
desenvolvimento de suas relações sociais, tendo, no Direito, a certeza das consequências
dos atos praticados.

Para José Joaquim Gomes Canotilho na sua obra Direito Constitucional e Teoria da
Constituição, a segurança jurídica, elemento essencial ao Estado de Direito, se
desenvolve em torno dos conceitos de estabilidade e previsibilidade. Quanto ao
17

primeiro, no que diz respeito às decisões dos poderes públicos, uma vez realizadas ―[...]
não devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável a alteração das
mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes‖. Quanto ao
segundo, refere-se à ―[...] exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos,
em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos‖.

Hans Kelsen, na sua obra Teoria Pura do Direito, afirma que o princípio do Estado de
Direito é, no essencial, o princípio da segurança jurídica. Para o autor, Estado de direito
― (...) é uma ordem jurídica relativamente centralizada segundo a qual a jurisdição e a
administração estão vinculadas às leis - isto é, às normas gerais que são estabelecidas
por um parlamento eleito pelo povo, com ou sem a intervenção de um chefe de Estado
que se encontra à testa do governo os membros do governo - , os membros do governo
são responsáveis pelos seus atos, os tribunais são independentes e certas liberdades dos
cidadãos, particularmente a liberdade de crença e de consciência e a liberdade da
expressão do pensamento, são garantidas‖.

De acordo com José Afonso da Silva, a segurança jurídica pode ser compreendida em
sentido amplo e em sentido estrito. No primeiro ela refere-se ao sentido geral de
garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em diversos campos. Em sentido
estrito, a segurança jurídica assume o sentido de garantia de estabilidade e de certeza
dos negócios jurídicos, permite que as pessoas saibam previamente que, uma vez
envolvidas em certa relação jurídica, esta se mantém estável, mesmo se alterar a base
legal sob a qual se instituiu.

José Afonso da Silva ainda sustenta que há quatro tipos de segurança jurídica previstos
na CRFB/88: ―a segurança como garantia; a segurança como proteção dos direitos
subjetivos; a segurança como direito social e a segurança por meio do direito‖.


8. O formalismo e o realismo jurídico
8.1. Formalismo Jurídico
O termo formalismo descreve uma ênfase da forma sobre o conteúdo

O formalismo é uma escola de pensamento em lei e jurisprudência a qual assume que a
lei é um sistema de regras que pode determinar o desfecho de qualquer caso, sem
referenciar-se à normas externas.


Por exemplo, o formalismo inspira a crítica comumente ouvida de que "os juízes
deveriam aplicar a lei, não fazê-la". Para a escola rival do formalismo, o realismo legal,
esta crítica é incoerente, visto que o realismo legal assume que, pelo menos em casos
complexos, toda a aplicação da lei exige que o juiz faça referências a fontes externas
(isto é, não-legais), tais como a concepção de justiça do juiz, ou normas comerciais.

Formalismo no conteúdo
Opõe-se a qualquer visão que considere que existem conteúdos necessários sem os quais o
ordenamento não se pode reconhecer como direito.
18

Formalismo nas decisões
O juiz não tem ou não deve ter nenhum tipo de interferência subjetiva na decisão.

Formalismo na interpretação
Para reduzir a margem de indeterminação das normas e de discricionariedade do intérprete,
os conceitos que devem ser aplicados independentemente de levarem a resultados que a
justiça ou até mesmo o bom senso condenaria.

Formalismo na conduta
Padrão de conduta excessivamente apegado a exigências formais, expressões textuais e
detalhes técnicos na aplicação do direito. Nesse caso, formalismo não é tanto uma teoria, e
sim uma característica, um perfil profissional, um traço de caráter próprio de certos juristas.


8.2. Realismo Jurídico
Não há verdade absoluta. O que é verdadeiro para um pode ser falso para outro.
Para os realistas o direito é fato social.
O realismo dá destaque à realidade e afasta comandos.
O realismo se preocupa com os fatores conscientes e inconscientes do comportamento
dos magistrados.

As normas jurídicas gerais existem como ingredientes que intervêm na elaboração do
direito efetivo, em que o fator central é a personalidade do juiz, ou seja, suas tendências
éticas ou políticas e sua formação cultural podem explicar a decisão judicial, mas não
justifica - lá.

Para os realistas, o direito real e efetivo é aquele que o tribunal declara ao tratar do caso
concreto.

Nas palavras de Maria Helena Diniz, ―o realismo jurídico abrange correntes teóricas que
se afastam de qualquer investigação jusfilosófica de ordem metafísica ou ideológica,
negando todo fundamento absoluto à ideia do direito, considerando tão-somente a
realidade jurídica, isto é, o direito efetivamente existente ou os fatos sociais e históricos
que lhe deram origem. O realismo jurídico busca a realidade efetiva sobre a qual se
apoia e dimana o direito, não a realidade sonhada ou ideal. Para os realistas, o direito
real e efetivo é aquele que o tribunal declara ao tratar do caso concreto‖ (DINIZ, Maria
Helena, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito)

Realismo jurídico norte-americano

A característica geral da doutrina realista é a valorização da prática judicial na definição
do direito e o papel secundário atribuído às disposições legais. Na corrente norte-
americana os juristas com maior representatividade são:
       Jerome Frank
       Oliver Wendell Holmes

A ideia básica do realismo norte-americano é a Common Law de Holmes. A Common
Law proclamou a vida do direito não na lógica, mas sim na experiência, portanto, o
direito não seria um direito comum, mas sim um direito que surge diretamente das
relações sociais e é acolhido pelos juízes.
19



Segundo Oliver Wendell Holmes Jr., ―O Direito não é lógica, é experiência‖.

Jerolme Frank foi radicalmente contra ao princípio da segurança jurídica que diz que a
atividade judicial deve está subordinada aos planos da lei. Para ele, tal valor, atua como
freio a liberdade discricionária dos juízes na solução dos feitos que lhe são afetos.

Realismo jurídico escandinavo

Os realistas são empiristas

O juiz, ante o leque de alternativas que tem diante de si, escolherá sempre aquela que a
ele, enquanto homem, parecer mais conveniente de ser adotada.

Os realistas concentraram a sua reflexão no papel dos tribunais em face do ordenamento
jurídico. A sua doutrina culminou na formação da escola de Upsala e teve com ponto de
partida os estudos de:
        Axel Hagerstrom
        Lundstedt
        Karl Olivecrona
        Alf Ross

Karl Olivecrona identificou o fenômeno jurídico com os fatos sociais

Lundstedt negava a ciência jurídica, tachando-a de irreal e afetada de superstição.

Ideia principal do realismo escandinavo:
Vamos deixar de lado o formalismo e preocupar-nos como o que é útil para a
população, só assim teremos a verdadeira Justiça.

9. Direito Natural
Direito natural é a ideia abstrata do Direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma
justiça superior e anterior – trata-se de um sistema de normas que independe do direito
positivo, ou seja, independe das variações do ordenamento da vida social que se
originam no Estado. O direito natural deriva da natureza de algo, de sua essência. Sua
fonte pode ser a natureza, a vontade de Deus ou a racionalidade dos seres humanos.

O Direito Natural é um conjunto de normas emergentes da própria natureza racional e
social do homem, descobertas pela razão, que dirigem a ação humana visando ao Bem
Comum.

As Institutas de Justiniano distinguem três espécies de Direito: o direito natural, que a
natureza ensinou a todos os animais, como a procriação, o casamento e a educação dos
infantes; o direito das gentes, que é o direito estabelecido pela razão natural entre todos
os homens, vale dizer, todos os povos; e, finalmente, o direito civil (jus civile), direito
peculiar a cada povo.

Santo Tomás de Aquino distinguia três espécies de leis: a lex aeterna ou razão divina,
que governa o mundo; a lex naturalis, inserida por Deus no coração do homem e feita
20

sob medida para a natureza deste, e, finalmente, a lex humana, criada pelo homem
conforme os preceitos da lei natural.

Hugo Grócio criou uma doutrina de direito natural fundada na razão humana:

Segundo John Locke, todos os homens possuem, por natureza, os direitos inerentes à
liberdade, à igualdade e à propriedade, competindo ao Estado tão somente tutelar tais
prerrogativas naturais.

Segundo Hobbes, a natureza impôs aos homens, tomados isoladamente, um estado de
natureza em que a agressividade seria a tônica: homo homini lupus (o homem é lobo do
próprio homem), quando em liberdade absoluta, sendo natural, portanto, a existência de
um poder férreo que minimize esta tendência deletéria.

Thomas Hobbes concebe o direito natural como ―a liberdade que cada homem tem de
usar livremente o próprio poder para a conservação da vida e, portanto, para fazer tudo
aquilo que o juízo e a razão considerem como os meios idôneos para a consecução desse
fim‖ (Leviatã, parte 1ª, cap. XIV)

10. Hans Kelsen (1881-1973) e o positivismo
Obras
Teoria Pura do Direito
Teoria Geral das Normas

―O Direito é ciência social e integra o mundo do dever ser. Não descreve fatos que
ocorrem necessariamente, mas estabelece o dever ser das condutas sociais. Difere
fundamentalmente das ciências naturais, que explicam fenômenos que se sucedem com
regularidade.‖ 9

―A norma fundamental, também chamada hipotética ou grande norma, cuja função é
conferir validade à ordem jurídica, pode consiste na constituição anterior ou numa
revolução vitoriosa.‖ 10

Kelsen rejeita a teoria do mesotes, de Aristóteles uma vez que caberia a ordem social a
definição dos parâmetros extremos.

Kelsen igualmente rejeita o princípio da retribuição, pelo qual devemos retribuir o bem
com outro bem e o mal com outro mal, por que isso pressupõe o conhecimento tanto do
valor como do desvalor.

Escola da Exegese

Uma das primeiras manifestações do positivismo no campo do positivismo no campo
jurídico ocorreu após a elaboração do Código de Napoleão, no início do século XIX,


9
     NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 239
10
     Idem, p. 242.
21

com a Escola da Exegese, que se caracterizou pela apresentação de uma teoria
hermenêutica de índole codicista

Para a Escola da Exegese o Código representava a única fonte do Direito. O jurista
deveria pesquisar o Direito vigente tão somente nas regras esculpidas no codex, que
seria um todo perfeito e sem lacunas. Negavam aos julgadores a liberdade de recorrerem
a outras fontes de busca de soluções para os casos concretos

11. Direito objetivo e subjetivo
11.1. Direito Objetivo (norma agendi)
É a regra social obrigatória imposta a todos, quer venha sob a forma de lei ou mesmo
sob a forma de costume, que deve ser obedecido. É a norma agendi, reguladora de todas
as ações do homem.

O direito objetivo, portanto, é sempre um conjunto de princípios que são normas
reguladoras da ação do homem. O direito objetivo é a lei que todo o mundo tem que
cumprir, por exemplo, o Direito Penal.

11.2. Direito Subjetivo (facultas agendi)
O direito subjetivo é uma permissão para fazer ou não fazer, para ter ou não ter. São
direitos subjetivos: as permissões de ir e vir; de manifestar o pensamento; de ter o
domicílio inviolável; de casar; de constituir família; de exercer o trabalho lícito; de
vender e comprar; de doar e de aceitar doação; de exigir pagamento do que é devido; de
exigir reparação de dano causado por outrem; de se associar para fins lícitos.

O direito, em sentido, subjetivo, quer significar o poder de ação assegurado legalmente
a toda e qualquer espécie de bens materiais ou imateriais do qual decorre a faculdade de
exigir a prestação ou abstenção de atos, ou o cumprimento da obrigação a que outrem
esteja sujeito.

O direito subjetivo é um poder do sujeito de direito, uma faculdade moral de ação,
decorrente da ordem jurídica objetiva.

Suponha que eu sofra um dano moral Então, tenho o direito subjetivo de entrar com
uma ação indenizatória, ou seja, tenho a faculdade prevista em lei de exercer esse direito
ou não, visto que posso simplesmente deixar para lá e esquecer o ocorrido. O direito
objetivo, neste caso, provém da lei que me assegurar um processo legal para verificar o
dano causado e se for o caso fixar um quantum indenizatório.

Windscheid
Direito Subjetivo é o poder ou domínio da vontade garantido e reconhecido pela ordem
jurídica (Teoria da Vontade)

Von Ihering
Direito Subjetivo é o interesse juridicamente protegido
Direito Subjetivo é autoproteção de um interesse
22

(Teoria do interesse)

Ielleneck
Direito Subjetivo é a vontade de agir na defesa de um interesse protegido pela lei.
(Teoria eclética)

Léon Duguit (1859 —1928) jurista francês especializado em direito público
Postulava que a ciência do direito deve ser puramente positiva, rejeitando a idéia de
direito natural, juízos axiológicos, e quaisquer outras concepções metafísicas
Negou o direito subjetivo por considerá-lo individualista, expressão do estado
metafísico, quando o Direito é Social.

12. Lógica Jurídica
12.1. Conceitos
A lógica é uma maneira específica de pensar; melhor dizendo: de organizar o
pensamento. Não é a única, nem a mais apropriada para muitas situações em que nos
encontramos, mas tem a sua importância principalmente no campo do direito.

O argumento é um conjunto de proposições, mas não um conjunto qualquer. Nele, as
proposições estão concatenadas de uma forma específica; ou seja, uma ou mais
proposições sustentam outra proposição. Há uma inferência entre elas.

Quando a inferência obedece, com rigor, aos princípios da identidade, terceiro excluído
e não-contradição, bem como às demais regras lógicas, o argumento é lógico, e, então,
poderemos ter certeza de se as premissas são verdadeiras e se efetivamente são
atendidos tais princípios e regras , a conclusão é verdadeira também

12.2. Silogismo e Falácia
Os profissionais do direito (advogado, juiz, promotor de justiça, procurador, etc.), no
seu cotidiano, organizam argumentos para fundamentarem seus pontos de vistas em
peças processuais, pareceres ou decisões. Para os lógicos, seria possível traduzirem-se
estes diversos arrazoados (a petição inicial do advogado, o libelo acusatório do
promotor, o parecer do procurador, o acórdão do tribunal) em silogismos. Mais do que
isso, seria possível identificar a estrutura silogística presente em toda a argumentação
jurídica, que se faz veicular por meio de deduções.

O Silogismo é uma forma de raciocínio dedutiva. Na sua forma padronizada é
constituído por três proposições: As duas primeiras denominam-se premissas e a
terceira conclusão.
 - Todos os homens são mortais    (premissa maior)   (termo maior)
 - Sócrates é homem               (premissa menor)   (termo médio)
 - Sócrates é mortal              (conclusão)        (termo menor)

Falácia
Na lógica e na retórica, uma falácia é um argumento logicamente inconsistente, sem
fundamento, inválido ou falho na capacidade de provar eficazmente o que alega.
23

- Tudo que pensa existe
- Batata não pensa
- Batata não existe

Se você matou alguém, deve ir para a cadeia. (aplicação da regra geral)

12.3. Antinomias
Para eliminar o conflito entre normas jurídicas existem três critérios aceitos pelos
teóricas do direito: o cronológico, o hierárquico e o da especialidade.

As lacunas são definidas como ausência de lei para um caso concreto. O elaboradores
dos textos legais, com certeza , não podem antever todas as situações que a realidade irá
oferecer e, por isso surge a questão de como resolver, juridicamente, os casos não
previsto. O direito positivo, habitualmente, consagra a regra da analogia, apelos aos
costumes ou aos princípios gerais, como a forma de decidir as pendências para as quais
inexista norma específica. No Brasil, esse parâmetro se encontra no art. 4º da Lei de
Introdução ao Código Civil.


BIBLIOGRAFIA BÁSICA


BATALHA, Wilson de Souza Campos; RODRIGUES NETTO, Marina L. Batalha de.
Filosofia jurídica e História do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

BITTAR, Eduardo C. B. e ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do
direito. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.

COELHO, Fábio Ulhoa. Lógica Jurídica. 3ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1997.

CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Filosofia do Direito. 11ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexões sobre o
poder, a liberdade, a justiça e o direito. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.

MENDONÇA, Jacy de Souza. O curso de filosofia do direito do professor Armando
Câmara. Porto Alegre: SA Fabris, 1999.

NADER, Paulo. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

NICOLA, Ubaldo. Antologia ilustrada de filosofia. Das origens à idade moderna. São
Paulo: Globo, 2005.

NUNES, Rizzatto Luiz Antônio. Manual de filosofia do direito. 4ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2011.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

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Filosofia e lógica_juridica.

  • 1. 1 Filosofia e Lógica Jurídica. Anotações Professor Euclides Di Dário Índice 1. Introdução à Filosofia Jurídica 2. Os períodos da filosofia 3. Os filósofos antigos. A filosofia política 4. A filosofia patrística e medieval. 5. Os filósofos da Renascença e Iluminismo 6. Os filósofos contemporâneos. Comunismo e Socialismo 7. Lei. Democracia. Segurança jurídica 8. Formalismo e Realismo 9. Direito natural 10. Direito positivo 11. Direito objetivo e subjetivo 12. A lógica jurídica 1. Introdução à Filosofia Jurídica A filosofia jurídica é a parte da filosofia que busca a formulação da ideia universal do Direito, determina seu valor ou sua natureza e estuda sua origem e evolução através da História. A lei expressa o Direito, traduz, em forma inadequada e pobre, a riqueza da realidade jurídica, mas as dimensões totais do Direito não se encerram apenas nela. As leis estão cheias, saturadas, empapadas de realidade humana, pois são destinadas à regulação da atividade do homem. A finalidade da Filosofia do Direito: análise dos fundamentos e fins do fenômeno jurídico e o sentido existencial, ético do Direito. O fenômeno jurídico suporta três tipos básicos de tratamento: o técnico, o científico e o filosófico. Os aspectos técnicos e científicos do Direito são tratados pelos seus diversos ramos do direito material e processual e pela Teoria Geral do Direito, disciplinas que estudam as normas, sua validade e aplicação. O aspecto filosófico está reservado à Filosofia Jurídica. 1.1. Axiologia Do grego axio (apreciação, valoração), a axiologia é a parte da filosofia que estuda os problemas dos valores, como o bem e o mal, o verdadeiro, o justo. No caso da axiologia jurídica, é o estudo dos valores jurídicos, na base dos quais está a justiça. O valor é o eixo em torno do qual toda a ordem jurídica vai girar. O direito como valor é um fenômeno indiscutivelmente complexo. Compõe-se de pelo menos cinco dimensões: fato, valor, norma, ciência e poder. Desde o ponto de vista filosófico, dentre essas cinco
  • 2. 2 dimensões, o núcleo central, vital e básico é o valor. É que o valor é sempre o ideal superior, a ser buscado por todos, quer sejam legisladores, executores, doutrinadores ou aplicadores do direito. Todas as finalidades do direito são, necessariamente, valores. Dentre os principais valores jurídicos estão a liberdade, igualdade, segurança coletiva, direitos humanos fundamentais e a justiça. O Direito é uma realidade embebida de valores imantada pela Justiça, portadora de uma carga axiológica que lhe pressiona o ser e, por lhe condiciona inevitavelmente o conceito. 1.2. Ontologia Conheicmento dos princípios e fundamentos últimos de toda a realidade, de todos os seres É a parte da filosofia que estuda o "Ser enquanto Ser", buscando sua essência. É um dos ramos do Direito, que tem como uma de suas funções determinar o seu conteúdo, fazendo-o conhecido e, finalmente, determinando o seu conceito e posterior definição, mas, para isso, encontram-se alguns problemas de ordens não puramente ontológicas, sendo o maior deles o de encontrar uma definição única para o Direito, na qual constem suas inúmeras manifestações e funções, eis que ele é muito amplo e complexo. 1.3. Gnosiologia (teoria do conhecimento) É a parte da Filosofia que estuda o conhecimento humano. É formada a partir do termo grego ―gnosis‖ que significa ―conhecimento‖ e ―logos‖ que significa ―doutrina, teoria‖. Pode ser entendida como a teoria geral do conhecimento, na qual se reflete sobre a concordância do pensamento entre sujeito e objeto. Nesse contexto, objeto é qualquer coisa exterior ao espírito, uma ideia, um fenômeno, um conceito, etc., mas visto de forma consciente pelo sujeito. O objetivo da gnosiologia é refletir sobre a origem, essência e limites do conhecimento, do ato cognitivo (ação de conhecer). 1.4. Epistemologia Análise critica das ciências, tanto as ciências extas ou matemáticas, quas as naturais e as humanas: avaliação dos métodos e dos resultados das ciências; compatibilidade e incompatibilidades entre as ciências; formas de relações entre as ciências Rigor científico, método, procedimentos de pesquisa, exequibilidade das experiências científicas, fins das atitudes científicas, possibilidade de alcance da verdade, papel social das ciências. 1.5. Metafísica Origem das cosias, unidade divina, relação criador/criatura, preexistência do mundo, subsistência do ser, alma, destino, governo do universo, causa das causas, sentido da vida.
  • 3. 3 1.6. A lógica Jurídica Preocupa-se com o aspecto da conformidade formal entre ideias e os princípios universais do conhecimento, com a ocorrência do pensar e sua fidelidade à verdade. 1.7. Linguagem Língua: é um grande conjunto de palavras, que designam objetos, qualidades, sentimentos, ações, ordenado gramaticalmente e pela sintaxe. Linguagem: é um modo peculiar de o espírito se exteriorizar mediante signos, revelador da personalidade do faltante. Retórica é a arte elegante de falar, consiste no poder de expressão capaz de persuadir , ou convencer, seja pela linguagem falada ou escrita Semiótica é a ciência dos signos. As palavras, como as leis, evoluem no tempo e ganham novos significados. A semiótica, como teoria ou ciência geral dos sinais, estuda a essa variação história, com repercussão na esfera jurídica. A atuação dos advogados compreende a argumentação e a contra argumentação. Na área jurídica a linguagem é de suma importância, mas requer apurada interpretação. A hermenêutica jurídica estuda as técnicas e os métodos de interpretação das normas jurídicas. Na decisão judicial, além de se orientar por critérios lógicos, o juiz se guia por valores. Pela exposição dos fatos e contra razões, depoimentos, prova em geral, o juiz desenvolve processo de avaliação sob o plano da lei e do sentimento do justo. 1.9. O Direito e os Princípios do Direito É comum dizer-se que o Direito está mais nos princípios do que nas leis que nas leis. É que neles se acham concentradas as ideias diretoras do sistema jurídico. Quem pretende assimilar a cultura jurídica há de cultivá-los, pois é a partir deles que se elaboram teorias e códigos. Os princípios são alicerces do Direito e guias para a elaboração, aplicação e interpretação das normas. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Princípio da Igualdade Princípio da livre iniciativa Princípio do contraditório e da ampla defesa 1.8. Pensamento dogmático e método zetético O pensamento dogmático é uma forma de enfoque teórico no qual as premissas de sua argumentação são inquestionáveis, como ocorre, por exemplo, com a religião, por ser a fé inquestionável; o método zetético é analítico e para resolver algum problema ou investigar a razão das coisas questiona as premissas de argumentação, procede pesquisas, investiga, é céptico.
  • 4. 4 1.9. Direito e Moral Direito e Moral podem ser facilmente associados se pensarmos o direito como sendo o conjunto de normas que tentam regular e organizar a vida em sociedade, solucionando os conflitos entre os indivíduos, visto que a moral é um ramo das Ciencias Sociais que também se preocupa com o estudo de normas reguladoras da vida social. Nem sempre é fácil diferenciar as normas do direito das normas da moral, em face de semelhança entre elas em muitos aspectos. Por exemplo, ambos os sistemas de normas, direito e moral, valorizam princípios como o respeito à vida, à liberdade , à integridade física, psicológica e espiritual dos homens, à propriedade legitimamente obtida, à igualdade de direitos, entre outros. Para Kelsen se o direito for entendido e definido exclusivamente a partir das idéias de normatividade e validade, então seu campo nada tem a ver com a Ética. Pode-se sintetizar sua proposta: as normas jurídicas são estudadas pela Ciência do Direito; as normas morais são objeto de estudo da Ética como ciência. O raciocínio jurídico, então, não deverá versar sobre o que é certo ou errado, sobre o que é virtuoso ou vicioso, sobre o que é bom ou mau, mas sim sobre o lícito e o ilícito, sobre o legal (constitucional) ou ilegal (inconstitucional), sobre o válido e o inválido. Miguel Reale, por sua vez, criou a Teoria Tridimensional do Direito. Segundo esse doutrinador o Direito se compõe da conjugação harmônica dos três aspectos primordiais: Fato, Valor e Norma. 2. Os períodos da filosofia 2.1. Os períodos da filosofia grega I. Período pré-socrático ou cosmológico, do final do século VII ao final do século V a.C. quando a filosofia se ocupava fundamentalmente com a origem do mundo e as causas das transformações na Natureza. II. Período socrático ou antropológico, do final do século V e todo o século IV a.C., quando a Filosofia investiga as questões humans, isto é, a ética, a política e as técnicas (em grego, ântropos quer dizer hoem; por isso o período recebeu o nome de antropológico). III. Perído sistemático, do final do século IV ao final do século III a.C., quando a Filosofia busca reunir e sistematizar tudo quanto foi pensado sobre a cosmologia e antropologia, interessando-se sobretudo em mostrar que tudo pode ser objeto do conhecimento filosófico, desde que as leis do pensamento e de suas demonstrações estejam firmemente estabelecidas para oeferecer os critérios da verdade e da ciência. IV. Período helenístico ou greco-romano, do final do século III a.C. até o século VI depois de Cristo. Nesse longo período, que já alcança Roma e o pensamento dos primeiros Padres da Igrega, a Filosofia se ocupa sobretudo com as questões da
  • 5. 5 ética, do conhecimento humano e das relações entre o home e a Natureza de ambos com Deus 2.2. Os principais períodos da Filosofia Idade Antiga: 4000 a.C – 476 d.C. (da escrita até a queda o Império Romano) Idade Média: V a XV Idade Moderna: XV – XVIII Idade Contemporânea: XVIII – até os dias atuais I. Filosofia antiga (do século VI a.C. a século VI d.C). Compreende os quatro grandes períodos da Filosofia greco-romana, indo dos pré-socráticos aos período helenistico. II. Filosofia Patrística (do século I ao século VII, desde o nascimento de Cristo até 600). Inicia-se com as Epístolas de São Paulo e o Evangelho de São João e termina no século VIII, quando teve inicio a Filosofia medieval. Do século I ao século VII. Seus pensadores mais importantes foram: Justino, Tertuliano, Atenágoras, Orígenes, Clemente, Eusébio, Santo Ambrósio, São Gregório Nazianzo, São João Crisóstomo, Isidora de Sevilha, Santo Agostinho, Beda e Boécio III. Filosofia Medieval (do século VII ao século XIV, desde 600 até 1300). Abrange os pensadores europeus, árabes e judeus. Seus principais pensadores foram: Abelardo, Duns, Escoto Erígena, Santo Anselmo, Santo Tomas de Aquino, Santo Alberto Magno, Guilherme de Ockham, Roger Bacon, São Boaventura. É o período em que a Igreja Roanada dominava a Europa, ungia e coroava reis, organizava Cruzadas à Terra Santa e criava, à volta das catedrais, as primeiras universidades ou escolas. E, a partir do século XII, por ter sido ensinada nas escolas, a Filosofia medieval também é conhecida com o nome de Escolástica. IV. Filosofia da Renascença (do século XIV ao século XVI, desde 1300 até 1500). Os nomes mais importantes desse período foram. Dante, Marcílio Ficino, Giordano Bruno, Campannella, Maquiavél, Montaigne, Eramos, Tomas Morus, Jeand Poden, Kepler e Nicolau de Cusa. V. Filosofia Moderna (do século XVII a meados do século XVIII, de 1600 até meados de 1700). Os principais pensadores desse período foram: Francis Bacon, Descartes, Galileu, Pascal, Hobbes, Espinosa, Leibniz, Malebranche, Locke, Berkeley, Newton, Gassendi VI. Filosofia da Ilustração ou Iluminismo (do século XVIII ao começo de século XIX, de 1700 até o início de 1800). Os principais pensadores desse período foram: Hume, Voltaire, D’Alembert, Diderot, Rousseau, Kant, Fichte e Schelling
  • 6. 6 O iluminismo afirma que: pela razão, o homem pode conquistar a liberdade e a felicidade social e política. (a Filosofia da Ilustração foi decisiva para as idéias da Revolução Francesa de 1789). VII. Filosofia Contemporânea (meados do século XIX até nossos dias, meados de 1800 até hoje) É do sécujo XIX a concepção de progresso, isto é, de que os seres humanos, as sociedades, as ciências, as artes e as técnicas melhora com o passar do tempo, acumulam conhecimento e práticas aperfeiçoando-se cada vez mais, de modo que o presente é sempre melhor e superior. Esta visão otimista também foi desenvolida na França pelo filósofo Augusto Comte, que atribuía o progresso ao desenvolvimento das ciências positivas. Essas ciências permitiriam aos seres humanso ―saber para prever, prever para prover, de modo que o desenvolvimento social se faria por aumento do conhecimento científico da sociedade. É de Comte a idéia de “Ordem e Progresso”, que viria a fazer parte da Bandeira do Brasil. Comte faz uma separação entre Filosofia e ciências positivias (matemática, química, física ....). As ciências, dizia Comte, estudam a realidade natural, social, pscicológica e moral e são propriamente o conhecimento. A Filosofia seria apenas uma reflexação sobre o trabalho científico. Marx descobriu que temos a ilusão de estarmos pensando e agindo com nossa própria cabeça e por nossa própria vontade, racional e livremenret, de acordo com nosso entendimento e nossa liberdade, porque desocnhecemos um poder invi´sivel que nos força a pensar como pensamos e agir como agimos. A esse poder – que é social – ele deu o nome de ideologia Freud, por sua vez, mostrou que os seres humanos têm a ilusão de que tudo quanto pensam, fazem, sentem e desejam, tudo quanto dizem ou calam estaria sob o controle de nossa consciência porque desconhecemos a existência de uma força invisível, de um poder – que é psíquico e social – que atua sobre nssa consciência sem que ela o sabia. A esse poder que domina e controla invisível e profundamente nossa vida consciente, ele deu o nome de insconsciente. 3. Os filósofos antigos. A filosofia política 3.1. Protágoras (490-421a.C.) Sofista de maior renome, é autor da frase que caracteriza o pensamento da escola e do período: O homem é o princípio de todas as coisas. Protágoras destacou-se sobretudo, por seus dons de oratória, com os quais movia multidões para ensinar mediante pagamento, as estratégias sofistas
  • 7. 7 3.2. Sócrates (469-399 a.C.) Sócrates fazia perguntas sobre as ideias, sobre os valores nos quais os gregos acreditavam e que julgavam conhecer. Suas perguntas deixavam os interlocutores embaraçados, irritados, curiosos, pois quando tentavam responder ao célebre ―o que é‖, descobriam, surpresos, que não sabiam responder. Sócrates dizia: ―Eu também não sei, por isso estou perguntando‖. ―Só sei que nada sei.‖ Sócrates foi condenado à morte por envenenamento. Ingeriu uma taça de cicuta e prosseguiu falando tranquilamente com seus amigos Sócrates tornara-se um perigo, pois fazia a juventude pensar. Por isso, eles acusavam de desrespeitar os deuses, corromper os jovens e violar as leis. Levado perante a assembleia, Sócrates não se defendeu e foi condenado a tomar um veneno – a cicuta. Sócrates não se defendeu porque preferir morrer a ter que renunciar à Filosofia. ―Existe apenas um bem, o saber, e apenas um mal, a ignorância‖. ―Conhece-te a ti mesmo e conhecerás o universo e os deuses‖. Sócrates nunca escreveu. O que sabemos de seu pensamento encontra-se nas obras de seus vários discípulos, e Platão foi o mais importante deles. 3.3. Platão (428-347 a.C.) Obra A República Seu mentor foi Sócrates e seu pupilo foi Aristóteles Escreveu na forma de diálogos. Todo o conhecimento é uma recordação O corpo é um obstáculo ao conhecimento 3.4. Aristóteles (384-322 a.C.) Obras: Ética a Nicômaco, Política Aristóteles foi discípulo de Platão. ―O homem é um ser social‖ ―A virtude está no justo meio‖ Lógica Aristóteles foi o criador da logica como instrumento de conhecimento em qualquer campo do saber. A lógica não é uma ciência mas o instrumento para a ciência: Organon Lógica é analisar detalhadamente: Analytikos
  • 8. 8 Estado ―Assim como não é possível conceber a mão viva separada do corpo, assim também não é possivel conceber o indivíduo sem o Estado‖ ―O homem é um animal político‖ 3.5. Epícuro (341-271 a.C.) Deu início à corrente filosófica conhecida como o epicurismo. Prega que o conhecimento se origina da sensação e que a felicidade decorre do prazer, (não do prazer sensual), que pode conduzir ao bem-estar máximo e harmônico da alma. 3.6. A Escola Estoica A Escola Estoica foi fundada por Zenão de Cítio (335-263 a.C.). Os estóicos sustentavam que o universo seria conduzido por um princípio geral, logos, a razão, estando o mundo da materia impregnado de racionalidade. O bem, para eles, estaria na resignação, e verdadeiramente sábio seria o que soubesse superar as suas paixões e se livrar de condicionamento externo, o homem sábio, portanto, desfrutraria de liberdade interna. Os estoicos ensinavam que as emoções destrutivas resultavam de erros de julgamento, e que um sábio, ou pessoa com "perfeição moral e intelectual" não sofreria dessas emoções. Estoicos como Séneca e Epicteto enfatizaram que a "virtude é suficiente para a felicidade", um sábio era imune aos infortúnios 4. A filosofia patrística e medieval. Teocentrismo 4.1. O cristianismo No último quartel do século IV, após cinquenta anos de perseguição oficial aos cristãos o governo romano, com a promulgação de vários decretos, reconheceu o cristianismo como a única religião legal do império. Não se buscava, com o cristianismo reformas políticas ou sociais, tanto que a Igreja não chegou sequer a condenar a escravidão. Cristo anunciou ―Meu mundo não é deste mundo‖ Paulo de Tarso, também chamado de Apóstolo Paulo, Saulo de Tarso e São Paulo, foi um dos mais influentes escritores do cristianismo primitivo, cujas obras compõem parte significativa do Novo Testamento. Conhecido como Saulo antes de sua conversão, ele se dedicava à perseguição dos primeiros discípulos de Jesus na região de Jerusalem. Era também cidadão, o que lhe conferia uma situação legal privilegiada.
  • 9. 9 4.2. Santo Agostinho (354-430 d.C.) Obras As principais obras de Agostinho foram: A Trindade, Contra os Maniqueus, As Confissões. Bispo de Hipona Doutrina considerada o elo de transição entre a filosofia grega e a medieval. Converteu- se ao cristianismo e tornou-se bispo de Hipona. O Pecado ―A única forma de mal existente em todo o universo é a maldade humana que se exprime no pecado – o que significa um distanciamento da vontade humana em relação à lei de Deus. A tendência para o pecado não é eventual, mas essencial no homem, exprimindo a sua natureza, degenerada, culpada, necessitada, que pode ser salva com a ajuda de Deus.‖ 1 A fé e a razão Para Agostinho a fé é a via de acesso à verdade eterna. Porém a fé é precedida de certo trabalho da razão. ―Ainda que as verdades da fé não sejam demonstráveis, isto é, passíveis de prova, é possível demonstrar o acerto de se crer nelas, e essa tarefa cabe à razão. A razão relaciona-se, portanto, duplamente com a fé: precede-a e é sua consequência. É necessário compreender para crer e crer para compreender.‖ 2 Estado O papel do Estado é o de prover a paz. Agostinho subordinava o Estado à Igreja e pensava que a lei terrena fosse condicionada pela Lex aeterna A justiça ―A justiça humana é aquela que se realiza inter homines, ou seja, se realiza como decisão humana em sociedade. A justiça humana tem como fonte basilar a lei humana, aquela responsável por comandar o comportamento humano.‖ 3 ―A justiça divina é aquela que a tudo governa, que a tudo preside dos altiplanos celestes; de sua existência brota a própria ordenação das coisas em todas as partes, ou seja, em todo o universo. A justiça divina baseia-se na lei divina, que é aquela exercida sem condições temporais para sua execução, ...‖ 4 ―A vida humana, no lugar de voltar-se para o crescente envolvimento com Deus, representa um desfile de atitudes que provam concretamente a ignorância das leis eternas (anarquias, guerras, roubos, assassínios, latrocínios, desmando, autoritarismos, pilhagem, banditismo etc.) Agostinho vê nesse estado de transitoriedade, neste conjunto 1 NICOLA, Ubaldo. Antologia ilustrada de filosofia. Das origens à idade moderna. São Paulo: Globo, 2005, p. 135. 2 NUNES, Rizzatto. Manual de Filosofia do Direito. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. P. 51 3 BITTAR, Eduardo C. B., ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 1005, p. 181 4 Idem, p. 181
  • 10. 10 disperso de eventos irracionais, um desprezo de Deus. Esse é interpretado como constitutivo de um estado de coisas, chamado de humano, terreno, que recebe em sua teoria a designação de Cidade dos Homens (Civitas terrena). A Cidade dos Homens é, em síntese, a reunião dos ímpios (societas ipiorum).‖ 5 4.3. São Tomas de Aquino (1221-1274) Obras As principais obras de Tomas de Aquino foram: Questões Discutidas sobre a Verdade, Suma contra os Gentios e Suma Teológica, interrompida pela morte do autor. Fé e razão Segundo Tomas de Aquino: ―embora a verdade da fé cristã ultrapasse a capacidade da razão, os princípios naturais não podem estar em oposição a essa verdade.‖ 6 Tomas de Aquino foi o maior expoente da Escolástica – método de aprendizagem ensinado nas escolas da época por mestres chamados escolásticos que associava a fé cristã com um pensamento racional. A filosofia de Tomas de Aquino está comprometida de um lado com os Sagrados Escritos e de outro como o pensamento aristotélico. Justiça ―A ordem universal é dada pela lei eterna. Trata-se de uma lei eterna, porque promulgada por Deus, e, assim, não está sujeita às vicissitudes a que as leis humanas estão.‖ 7 ―A lei natural (Lex naturalis) representa, na teoria tomista, uma participação racional na lei eterna (Lex aeterna), sorte de reificação de algo que possui quintessência espiritual; a natureza está prenhe do que é divino, e, portanto, retrata em parte, leis divinas. Assim, um justo natural forma-se, não porque foi declarado pelo legislador, mas simplesmente porque na natureza existe; é nela que residem os princípios de Justina natural. ― 8 A lei humana, por sua vez, é fruto de uma convenção; não possui força por si só, mas a adquire a partir do momento em que é instituída. Representa, assim, a concretização da lei natural. 5 Idem, p. 191 6 NICOLA, Ubaldo. Antologia ilustrada de filosofia. Das origens à idade moderna. São Paulo: Globo, 2005, p. 144. 7 Idem, p. 205 8 Idem, p. 205
  • 11. 11 5. Os filósofos da Renascença e Iluminismo: Maquiavel, Hugo Grócio, Descartes, Hobbes, Locke, Tomásio, Rousseau, Kant e Hegel Entre a época medieval e a moderna surgiu a Renascença, fato histórico que se caracterizou de um lado, pela necessidade de revisão do pensamento vigente e, por outro, pelo interesse no estudo da antiga cultura grega e romana. Importantes acontecimentos provocaram a inquietação dos homens. O mundo já não era o mesmo. Nicolau Copérnico havia demonstrado que a Terra não era o centro do Universo. 5.1. Maquiavel - Niccoló Machiavelli (1469-1527) Obra Il Príncipe Doutrina Ele foi Secretario da República de Florença. Guiado por seu afã de ver restaurada a unidade do Estado italiano, indicou ao governante, em seu livro fundamental, as fórmulas para se perpetuar no trono, independentemente da observância de regras éticos. Expôs sua teoria dentro da filosofia de que os fins justificam os meios. Todas as manobras seriam válidas, honestas ou não, lícitas ou ilícitas, desde que objetivasse a permanência no poder. Daí advir o termo maquiavelismo, que indica astúcia, conduta pérfida. 5.2. Hugo Grócio (1583-1645) Obra Sobre o direito de guerra e de paz Humanista e jurisconsulto holandês. Alcançou projeção por seu pensamento jusnaturalista e estudos sobre o Direito das Gentes. Durante largo período história foi cognominado o pai do Direito Natural e do Direito Internacional Enquanto na Idade Média o Direito ficou subordinado à Teologia, com Hugo Grócio o fenômeno jurídico obteve outra visão. Apoiado em princípios racionais, o Direito não seria uma revelação divina, mas conjunto de normas ditada pela razão. De modo veemente declarou que o Direito Natural independia da vontade divina. 5.3. René Descartes (1596-1650) Obra Discurso ao método Racionalista. A razão é a única fonte segura do conhecimento.
  • 12. 12 Afirma categoricamente que como ponto de partida, deve-se duvidar de tudo. Descartes achava importante livrar-se de todo o conhecimento acumulado antes dele para dar início à sua própria pesquisa filosófica. Acreditava que não se podia confiar no que os sentidos dizem, uma vez que os sentidos podem nos ludibriar o tempo inteiro. O pensamento cartesiano dota o método cientifico das características inconfundíveis, assim como instaura a dúvida como meio de persecução da verdade, pois a única certeza está no “Cogito, ergo sum”(Penso logo, existo). 5.4. Thomas Hobbes (1588-1679) Obra A principal obra de Thomas Hobbes foi: Leviatã Estado de Natureza Para Hobbes, o estado de natureza humano propicia o amplo uso da liberdade, que passa a ser irrestrito, a ponto de uns lesarem, invadirem, usurparem, prejudicarem os outros. Não há o controle racional do homem no estado de natureza, como afirma Locke, nem o estado idílico e bucólico de pleno deleite do estado de natureza tal qual concebido por Rousseau, no século XVIII. No estado de natureza há o estado de guerra de uns contra os outros, e o homem pode ser chamado de lobo do próprio homem (homo homini lúpus) 5.5. Voltaire (1632-1704) A obra de Voltaire representa um forte bastião da modernidade contra a hiprocrisia, a obscuridade dos espíritos e a intolerância religiosa. Com humor sarcástico que tece seus diversos textos, muito dos quais lhe causaram sérios problemas políticos que o levar várias vezes ao exílio. Voltaire defendia as liberdades civis (de expressão, religiosa e de associação). 5.6. John Locke (1632-1704) Obra A obra mais famosa de John Locke foi o Ensaio sobre o entendimento humano Leis naturais inatas Para Locke, as leis naturais são inatas, não se encontram impressas na mente humana, estão na natureza e podem ser conhecidas, facilmente, por meio do uso da razão Relativamente ao Direito, expôs a ideia de que no estado de natureza, que já seria social, visto que os homens são sociáveis por natureza, havia alguns direitos, como à
  • 13. 13 liberdade, ao trabalho, à propriedade, faltando, apenas, autorida que garantisse a efetividade 5.7. Cristiano Tomásio (1665-1728) Obra ―Fundamenta Juris Naturae et Gentium‖ Formulou o primeiro critério diferenciador entre Direito e Moral, negando o poder social do foro interno das pessoas, proibindo o Estado a agir nas questões referentes ao pensamento, liberdade de consciência, ideologia e credo religioso. Considerado por muitos como o fundador da moderian ciência do direito , teve o mérito de distinguir os camos do Direito, Moral e Decoro. Máxima do honestum: ―Faça a ti o que quiseres que os demais façam a si mesmos.‖ Máxima do decorum: ―Faça aos demais o quiseres que eles façam a ti.‖ Máxima do justum: ―Não faça aos demais aquilo que não queres que eles façam a ti.‖ O forum externum, campo das contdutas objerivas e sociais do homem, seria a sede do Direito. O mundo da Moral seria o do forum internum, plano da consciência, não alcançável pelas leis 5.8. Jean Jacque Rousseau (1712-1778) e o contratualismo Obras Suas principais obras foram: Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. O Contrato Social Contrato Social O contrato social é, portanto, um pacto, ou seja, uma deliberação conjunta no sentido da formação da sociedade civil e do Estado. Trata-se de um acordo que constrói um sentido de justiça que lhe é próprio; a justiça está no pacto, na deliberação conjunto, na utilidade que surge do pacto. Trata-se de um verdadeiro escabmo: liberdade natural x utilidade comum. O homem poderia optar por continuar em sua situação inicial, ou seja, em seu estado de natureza, ou, então, por meio de uma convenção, fundar uma associação tendente à realização de seu estado social Direitos naturais e direitos civis Os direitos civis somente surgem após o advento do contrato social. Os direitos naturais, por sua vez, são anteriores aos direitos civis, preexistindo a qualquer convenção social. O que se está a estudar é a existencia de uma tecitura dual que divide o home em dois estados, um primeiro, o estado natural, e um segundo, o estado civil. Entre estes estados primeiro e segundo está a mediar a ruptura a conveção a que se chama contrato social Estado de natureza
  • 14. 14 O homem em si é bom (por natureza) No estado de natureza, o homem encontra a forma bucólida, idílica, campesina e romântica de vier libre de qualquer jugo humano ou ocencioal. 5.9 . David Hume (1711-1776) Obra Tratado sobre a natureza humna Hume afirmou-se como um cético e empirista, levando as útlimas consequências sua explicação da origem do conhecimento pelos sentidos. Não a razão, mas os sentidos são responsáveis pelo conhecimento 5.10. Emmanuel Kant (1724-1804) Obra Critica da razão pura O conhecimento só é possível para Kant na medida em que interagem condições materiais de conhecimento advindas da experiência e condições formais do conhecimento. A mente deve criticar a si mesma A diferença entre juízos analíticos e sintéticos Existe um a priori em toda a sensação A existência de Deus nunca será provada A moralidade lida coma a liberdade, com a autonomia, com a interioridade e com a noção do deve pelo dever A juridicidade lida com os conceitos de coercividade, exterioridade, pluralidade de fins da ação. 5.11. Georg Wilhelm Friederich Hegel (1770-1831) Em seu sistema de ideias, a razão domina tudo, pois o saber é a verdadeira sede ontológica das coisas, sendo a dialética a forma pela qual as coisas entram em movimento. A razão, diz Hegel, não é nem exclusivamente razão objetiva (a verdades está nos objetos) nem exclusivamente subjetiva (a verdade está no sujeito), mas ela é a unidade necessária do objetivo com o subjetivo. Ela é o conhecimento da harmonia entre as coisas e as ideias; entre o mundo exterior e a consciência, entre o objeto e o sujeito, entre a verdade objetiva e a verdade subjetiva. “De modo nenhum podemos renunciar ao pensamento” diz Hegel
  • 15. 15 Hegel denominou os três estágios do conhecimento de: tese, antítese e síntese. A tese é a afirmação, a antítese é a contestação e a síntese a conclusão. Para Hegel não existem verdades eternas. Não existe razão atemporal. 6. Os filósofos contemporâneos. Marxismo. 6.1. Karl Marx (1818-1883) e Friedrich Engels (1820-1895) Obras escritas por Marx O Capital Obras conjuntas escritas por Marx e Engels Manifesto Comunista (escrito em 1848 por Marx e Engels) A Sagrada Família Marx juntamente com Engels acompanham os movimentos dos trabalhadores no século XIX. Tornam-se críticos do sistema capitalista. Marx cria os conceitos de luta de classes e mais valia. A propriedade privada não é um mal em si, mas o uso que dela se faz é suficiente para a desigualdade que diferencia os homens entre si; que causa distorções entre as classes sociais; que assegura a manutenção dos interesses do poder de alienação do proletariado pela servilização do trabalho, em suma trata-se de uma forma de exploração. A burguesia que possui os meios de produção explora o proletariado. Marx e Engels viam o direito como um instrumento de opressão empregado pela sociedade capitalista. No livro A Sagrada Família, Marx e Engels censuram o papel conservador exercido pelo cristianismo, que pregava o dualismo de classes. Engels em seu livro A situação da Classe Operária na Inglaterra contesta as teses da economia liberal na versão de Adam Smith. 7. Lei. Democracia. Segurança jurídica 7.1. Leis A lei é instrumento importante de desenvolvimento e controlo social. É por ela que o Estado opera transformações econômicas, distribui (ou não) melhor a renda, gera novos direitos e obrigações, modifica hábitos e atitudes, aumenta o grau de liberdade e reprime. Enfim, a lei tem capital importância no controle da sociedade. Existem vários fatores que atuam sobre a legislação – na sua criação e aplicação, como o fator econômico, o psíquico-social, o fenômeno da opinião publica etc. Os interesses político partidários também influem na elaboração e aplicação das leis.
  • 16. 16 No Brasil a lei máxima é a Constituição de 1988. Nela estão estabelecidos importantes fundamentos e princípios tais como: A dignidade da pessoa humana, o princípio da igualdade, da liberdade sindical, da livre iniciativa. Além disso, estão estabelecidas nas normas que asseguram direitos individuais e sociais. Os princípios constitucionais são verdadeiras vigas-mestres, alicerces sobre os quais se constrói o sistema jurídico. Eles devem ser utilizados na elaboração, interpretação e aplicação das normas. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Município e do Distrito Federal, constitui em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania II- a cidadania III- a dignidade da pessoa humana Este fundamento funciona como princípio maior para a interpretação e todos os direitos e garantia conferidos às pessoas no texto constitucional 7.2. Democracia Max Weber definiu sociologicamente o Estado como monopólio da força legítima. Esse dois elementos (força e legitimidade) estão ligados: não é suficiente a força; é preciso que ela seja legítima. Para Weber há três tipos de domínio legitimo: o legal, o tradicional e o carismático. No domínio legal tem por fundamento os chefes designados pelos termos da lei. O tradicional governante é resultado do costume. O domínio carismático repousa na confiança dos membros no valor pessoal de um homem que si distingue por sua santidade, seu heroísmo ou outra característica. As formas de governo são a monarquia, a aristocracia e a democracia. A democracia é o governo de lei por excelência O Estado de Direito e o Estado Democrático de Direito 7.3. Segurança Jurídica A segurança jurídica existe para que a justiça, finalidade maior do Direito, se concretize. A segurança jurídica concede aos indivíduos a garantia necessária para o desenvolvimento de suas relações sociais, tendo, no Direito, a certeza das consequências dos atos praticados. Para José Joaquim Gomes Canotilho na sua obra Direito Constitucional e Teoria da Constituição, a segurança jurídica, elemento essencial ao Estado de Direito, se desenvolve em torno dos conceitos de estabilidade e previsibilidade. Quanto ao
  • 17. 17 primeiro, no que diz respeito às decisões dos poderes públicos, uma vez realizadas ―[...] não devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável a alteração das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes‖. Quanto ao segundo, refere-se à ―[...] exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos‖. Hans Kelsen, na sua obra Teoria Pura do Direito, afirma que o princípio do Estado de Direito é, no essencial, o princípio da segurança jurídica. Para o autor, Estado de direito ― (...) é uma ordem jurídica relativamente centralizada segundo a qual a jurisdição e a administração estão vinculadas às leis - isto é, às normas gerais que são estabelecidas por um parlamento eleito pelo povo, com ou sem a intervenção de um chefe de Estado que se encontra à testa do governo os membros do governo - , os membros do governo são responsáveis pelos seus atos, os tribunais são independentes e certas liberdades dos cidadãos, particularmente a liberdade de crença e de consciência e a liberdade da expressão do pensamento, são garantidas‖. De acordo com José Afonso da Silva, a segurança jurídica pode ser compreendida em sentido amplo e em sentido estrito. No primeiro ela refere-se ao sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em diversos campos. Em sentido estrito, a segurança jurídica assume o sentido de garantia de estabilidade e de certeza dos negócios jurídicos, permite que as pessoas saibam previamente que, uma vez envolvidas em certa relação jurídica, esta se mantém estável, mesmo se alterar a base legal sob a qual se instituiu. José Afonso da Silva ainda sustenta que há quatro tipos de segurança jurídica previstos na CRFB/88: ―a segurança como garantia; a segurança como proteção dos direitos subjetivos; a segurança como direito social e a segurança por meio do direito‖. 8. O formalismo e o realismo jurídico 8.1. Formalismo Jurídico O termo formalismo descreve uma ênfase da forma sobre o conteúdo O formalismo é uma escola de pensamento em lei e jurisprudência a qual assume que a lei é um sistema de regras que pode determinar o desfecho de qualquer caso, sem referenciar-se à normas externas. Por exemplo, o formalismo inspira a crítica comumente ouvida de que "os juízes deveriam aplicar a lei, não fazê-la". Para a escola rival do formalismo, o realismo legal, esta crítica é incoerente, visto que o realismo legal assume que, pelo menos em casos complexos, toda a aplicação da lei exige que o juiz faça referências a fontes externas (isto é, não-legais), tais como a concepção de justiça do juiz, ou normas comerciais. Formalismo no conteúdo Opõe-se a qualquer visão que considere que existem conteúdos necessários sem os quais o ordenamento não se pode reconhecer como direito.
  • 18. 18 Formalismo nas decisões O juiz não tem ou não deve ter nenhum tipo de interferência subjetiva na decisão. Formalismo na interpretação Para reduzir a margem de indeterminação das normas e de discricionariedade do intérprete, os conceitos que devem ser aplicados independentemente de levarem a resultados que a justiça ou até mesmo o bom senso condenaria. Formalismo na conduta Padrão de conduta excessivamente apegado a exigências formais, expressões textuais e detalhes técnicos na aplicação do direito. Nesse caso, formalismo não é tanto uma teoria, e sim uma característica, um perfil profissional, um traço de caráter próprio de certos juristas. 8.2. Realismo Jurídico Não há verdade absoluta. O que é verdadeiro para um pode ser falso para outro. Para os realistas o direito é fato social. O realismo dá destaque à realidade e afasta comandos. O realismo se preocupa com os fatores conscientes e inconscientes do comportamento dos magistrados. As normas jurídicas gerais existem como ingredientes que intervêm na elaboração do direito efetivo, em que o fator central é a personalidade do juiz, ou seja, suas tendências éticas ou políticas e sua formação cultural podem explicar a decisão judicial, mas não justifica - lá. Para os realistas, o direito real e efetivo é aquele que o tribunal declara ao tratar do caso concreto. Nas palavras de Maria Helena Diniz, ―o realismo jurídico abrange correntes teóricas que se afastam de qualquer investigação jusfilosófica de ordem metafísica ou ideológica, negando todo fundamento absoluto à ideia do direito, considerando tão-somente a realidade jurídica, isto é, o direito efetivamente existente ou os fatos sociais e históricos que lhe deram origem. O realismo jurídico busca a realidade efetiva sobre a qual se apoia e dimana o direito, não a realidade sonhada ou ideal. Para os realistas, o direito real e efetivo é aquele que o tribunal declara ao tratar do caso concreto‖ (DINIZ, Maria Helena, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito) Realismo jurídico norte-americano A característica geral da doutrina realista é a valorização da prática judicial na definição do direito e o papel secundário atribuído às disposições legais. Na corrente norte- americana os juristas com maior representatividade são: Jerome Frank Oliver Wendell Holmes A ideia básica do realismo norte-americano é a Common Law de Holmes. A Common Law proclamou a vida do direito não na lógica, mas sim na experiência, portanto, o direito não seria um direito comum, mas sim um direito que surge diretamente das relações sociais e é acolhido pelos juízes.
  • 19. 19 Segundo Oliver Wendell Holmes Jr., ―O Direito não é lógica, é experiência‖. Jerolme Frank foi radicalmente contra ao princípio da segurança jurídica que diz que a atividade judicial deve está subordinada aos planos da lei. Para ele, tal valor, atua como freio a liberdade discricionária dos juízes na solução dos feitos que lhe são afetos. Realismo jurídico escandinavo Os realistas são empiristas O juiz, ante o leque de alternativas que tem diante de si, escolherá sempre aquela que a ele, enquanto homem, parecer mais conveniente de ser adotada. Os realistas concentraram a sua reflexão no papel dos tribunais em face do ordenamento jurídico. A sua doutrina culminou na formação da escola de Upsala e teve com ponto de partida os estudos de: Axel Hagerstrom Lundstedt Karl Olivecrona Alf Ross Karl Olivecrona identificou o fenômeno jurídico com os fatos sociais Lundstedt negava a ciência jurídica, tachando-a de irreal e afetada de superstição. Ideia principal do realismo escandinavo: Vamos deixar de lado o formalismo e preocupar-nos como o que é útil para a população, só assim teremos a verdadeira Justiça. 9. Direito Natural Direito natural é a ideia abstrata do Direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e anterior – trata-se de um sistema de normas que independe do direito positivo, ou seja, independe das variações do ordenamento da vida social que se originam no Estado. O direito natural deriva da natureza de algo, de sua essência. Sua fonte pode ser a natureza, a vontade de Deus ou a racionalidade dos seres humanos. O Direito Natural é um conjunto de normas emergentes da própria natureza racional e social do homem, descobertas pela razão, que dirigem a ação humana visando ao Bem Comum. As Institutas de Justiniano distinguem três espécies de Direito: o direito natural, que a natureza ensinou a todos os animais, como a procriação, o casamento e a educação dos infantes; o direito das gentes, que é o direito estabelecido pela razão natural entre todos os homens, vale dizer, todos os povos; e, finalmente, o direito civil (jus civile), direito peculiar a cada povo. Santo Tomás de Aquino distinguia três espécies de leis: a lex aeterna ou razão divina, que governa o mundo; a lex naturalis, inserida por Deus no coração do homem e feita
  • 20. 20 sob medida para a natureza deste, e, finalmente, a lex humana, criada pelo homem conforme os preceitos da lei natural. Hugo Grócio criou uma doutrina de direito natural fundada na razão humana: Segundo John Locke, todos os homens possuem, por natureza, os direitos inerentes à liberdade, à igualdade e à propriedade, competindo ao Estado tão somente tutelar tais prerrogativas naturais. Segundo Hobbes, a natureza impôs aos homens, tomados isoladamente, um estado de natureza em que a agressividade seria a tônica: homo homini lupus (o homem é lobo do próprio homem), quando em liberdade absoluta, sendo natural, portanto, a existência de um poder férreo que minimize esta tendência deletéria. Thomas Hobbes concebe o direito natural como ―a liberdade que cada homem tem de usar livremente o próprio poder para a conservação da vida e, portanto, para fazer tudo aquilo que o juízo e a razão considerem como os meios idôneos para a consecução desse fim‖ (Leviatã, parte 1ª, cap. XIV) 10. Hans Kelsen (1881-1973) e o positivismo Obras Teoria Pura do Direito Teoria Geral das Normas ―O Direito é ciência social e integra o mundo do dever ser. Não descreve fatos que ocorrem necessariamente, mas estabelece o dever ser das condutas sociais. Difere fundamentalmente das ciências naturais, que explicam fenômenos que se sucedem com regularidade.‖ 9 ―A norma fundamental, também chamada hipotética ou grande norma, cuja função é conferir validade à ordem jurídica, pode consiste na constituição anterior ou numa revolução vitoriosa.‖ 10 Kelsen rejeita a teoria do mesotes, de Aristóteles uma vez que caberia a ordem social a definição dos parâmetros extremos. Kelsen igualmente rejeita o princípio da retribuição, pelo qual devemos retribuir o bem com outro bem e o mal com outro mal, por que isso pressupõe o conhecimento tanto do valor como do desvalor. Escola da Exegese Uma das primeiras manifestações do positivismo no campo do positivismo no campo jurídico ocorreu após a elaboração do Código de Napoleão, no início do século XIX, 9 NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 239 10 Idem, p. 242.
  • 21. 21 com a Escola da Exegese, que se caracterizou pela apresentação de uma teoria hermenêutica de índole codicista Para a Escola da Exegese o Código representava a única fonte do Direito. O jurista deveria pesquisar o Direito vigente tão somente nas regras esculpidas no codex, que seria um todo perfeito e sem lacunas. Negavam aos julgadores a liberdade de recorrerem a outras fontes de busca de soluções para os casos concretos 11. Direito objetivo e subjetivo 11.1. Direito Objetivo (norma agendi) É a regra social obrigatória imposta a todos, quer venha sob a forma de lei ou mesmo sob a forma de costume, que deve ser obedecido. É a norma agendi, reguladora de todas as ações do homem. O direito objetivo, portanto, é sempre um conjunto de princípios que são normas reguladoras da ação do homem. O direito objetivo é a lei que todo o mundo tem que cumprir, por exemplo, o Direito Penal. 11.2. Direito Subjetivo (facultas agendi) O direito subjetivo é uma permissão para fazer ou não fazer, para ter ou não ter. São direitos subjetivos: as permissões de ir e vir; de manifestar o pensamento; de ter o domicílio inviolável; de casar; de constituir família; de exercer o trabalho lícito; de vender e comprar; de doar e de aceitar doação; de exigir pagamento do que é devido; de exigir reparação de dano causado por outrem; de se associar para fins lícitos. O direito, em sentido, subjetivo, quer significar o poder de ação assegurado legalmente a toda e qualquer espécie de bens materiais ou imateriais do qual decorre a faculdade de exigir a prestação ou abstenção de atos, ou o cumprimento da obrigação a que outrem esteja sujeito. O direito subjetivo é um poder do sujeito de direito, uma faculdade moral de ação, decorrente da ordem jurídica objetiva. Suponha que eu sofra um dano moral Então, tenho o direito subjetivo de entrar com uma ação indenizatória, ou seja, tenho a faculdade prevista em lei de exercer esse direito ou não, visto que posso simplesmente deixar para lá e esquecer o ocorrido. O direito objetivo, neste caso, provém da lei que me assegurar um processo legal para verificar o dano causado e se for o caso fixar um quantum indenizatório. Windscheid Direito Subjetivo é o poder ou domínio da vontade garantido e reconhecido pela ordem jurídica (Teoria da Vontade) Von Ihering Direito Subjetivo é o interesse juridicamente protegido Direito Subjetivo é autoproteção de um interesse
  • 22. 22 (Teoria do interesse) Ielleneck Direito Subjetivo é a vontade de agir na defesa de um interesse protegido pela lei. (Teoria eclética) Léon Duguit (1859 —1928) jurista francês especializado em direito público Postulava que a ciência do direito deve ser puramente positiva, rejeitando a idéia de direito natural, juízos axiológicos, e quaisquer outras concepções metafísicas Negou o direito subjetivo por considerá-lo individualista, expressão do estado metafísico, quando o Direito é Social. 12. Lógica Jurídica 12.1. Conceitos A lógica é uma maneira específica de pensar; melhor dizendo: de organizar o pensamento. Não é a única, nem a mais apropriada para muitas situações em que nos encontramos, mas tem a sua importância principalmente no campo do direito. O argumento é um conjunto de proposições, mas não um conjunto qualquer. Nele, as proposições estão concatenadas de uma forma específica; ou seja, uma ou mais proposições sustentam outra proposição. Há uma inferência entre elas. Quando a inferência obedece, com rigor, aos princípios da identidade, terceiro excluído e não-contradição, bem como às demais regras lógicas, o argumento é lógico, e, então, poderemos ter certeza de se as premissas são verdadeiras e se efetivamente são atendidos tais princípios e regras , a conclusão é verdadeira também 12.2. Silogismo e Falácia Os profissionais do direito (advogado, juiz, promotor de justiça, procurador, etc.), no seu cotidiano, organizam argumentos para fundamentarem seus pontos de vistas em peças processuais, pareceres ou decisões. Para os lógicos, seria possível traduzirem-se estes diversos arrazoados (a petição inicial do advogado, o libelo acusatório do promotor, o parecer do procurador, o acórdão do tribunal) em silogismos. Mais do que isso, seria possível identificar a estrutura silogística presente em toda a argumentação jurídica, que se faz veicular por meio de deduções. O Silogismo é uma forma de raciocínio dedutiva. Na sua forma padronizada é constituído por três proposições: As duas primeiras denominam-se premissas e a terceira conclusão. - Todos os homens são mortais (premissa maior) (termo maior) - Sócrates é homem (premissa menor) (termo médio) - Sócrates é mortal (conclusão) (termo menor) Falácia Na lógica e na retórica, uma falácia é um argumento logicamente inconsistente, sem fundamento, inválido ou falho na capacidade de provar eficazmente o que alega.
  • 23. 23 - Tudo que pensa existe - Batata não pensa - Batata não existe Se você matou alguém, deve ir para a cadeia. (aplicação da regra geral) 12.3. Antinomias Para eliminar o conflito entre normas jurídicas existem três critérios aceitos pelos teóricas do direito: o cronológico, o hierárquico e o da especialidade. As lacunas são definidas como ausência de lei para um caso concreto. O elaboradores dos textos legais, com certeza , não podem antever todas as situações que a realidade irá oferecer e, por isso surge a questão de como resolver, juridicamente, os casos não previsto. O direito positivo, habitualmente, consagra a regra da analogia, apelos aos costumes ou aos princípios gerais, como a forma de decidir as pendências para as quais inexista norma específica. No Brasil, esse parâmetro se encontra no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. BIBLIOGRAFIA BÁSICA BATALHA, Wilson de Souza Campos; RODRIGUES NETTO, Marina L. Batalha de. Filosofia jurídica e História do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003. BITTAR, Eduardo C. B. e ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. COELHO, Fábio Ulhoa. Lógica Jurídica. 3ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1997. CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Filosofia do Direito. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexões sobre o poder, a liberdade, a justiça e o direito. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. MENDONÇA, Jacy de Souza. O curso de filosofia do direito do professor Armando Câmara. Porto Alegre: SA Fabris, 1999. NADER, Paulo. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2010. NICOLA, Ubaldo. Antologia ilustrada de filosofia. Das origens à idade moderna. São Paulo: Globo, 2005. NUNES, Rizzatto Luiz Antônio. Manual de filosofia do direito. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.