Doação de bens imóveis públicos

DOAÇÃO DE BENS IMÓVEIS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Revista dos Tribunais | vol. 945/2014 | p. 17 - 34 | Jul / 2014
DTR20143027
André Luiz dos Santos Nakamura
Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP. Procurador do Estado.
Área do Direito: Administrativo
Resumo: O presente artigo pretende estudar a possibilidade de doação de bens imóveis
pela Administração Pública. Serão abordados pontos controversos sobre o tema, como a
necessidade de licitação e a possibilidade de doação de bens públicos para particulares.
Palavras-chave: Doação - Interesse público - Bens públicos - Licitação.
Abstract: The present article aims to study the possibility of donation of property by
public authorities. Controversial points on the subject will be addressed, as the need
bidding process and the possibility for the donation of public assets to private.
Keywords: Donation - Public interest - Public property - Bidding process.
Sumário:
1.A DOAÇÃO DE BENS IMÓVEIS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - 2.NECESSIDADE DE
ENCARGO PARA O DONATÁRIO - 3.DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO PARA PARTICULARES -
4.DOAÇÃO E LICITAÇÃO - 5.CONCLUSÕES - 6.BIBLIOGRAFIA
1. A DOAÇÃO DE BENS IMÓVEIS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Os bens públicos são, em regra, inalienáveis. Apenas após a sua prévia desafetação
podem ser alienados, na forma da lei. Uma das possibilidades de alienação de bem
público é a doação.
Doação é o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio
bens ou vantagens para o de outra. Em razão do princípio da indisponibilidade dos bens
públicos, à primeira vista, a doação não se coadunaria com o regime jurídico que rege os
bens públicos.
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A doação de bem público é possível, entretanto, não da mesma forma que se processa a
liberalidade sobre um bem de um particular, visto que este goza de autonomia e
disponibilidade de seus bens, o que não ocorre com a Administração Pública.
Quando se trata de doação de bem público, deve-se interpretar a liberalidade de uma
forma funcionalizada, ou seja, como um meio de atingir uma finalidade pública,
conforme lição da doutrina:
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“(…) a doação de bens públicos deve ser compreendida em termos: afinal, quem doará é
uma pessoa da Administração Pública, e o bem a ser doado é uma coisa pública. A
‘liberalidade’, aqui, portanto, é funcionalizada tendo em vista o interes-se público posto
em jogo. Não se trata de mero ato de vontade pelo qual alguém dispõe gratuitamente de
seu patrimônio em benefício de terceiro, mas, sim, do atingir de um interesse público
primário por meio da transferência de específico bem público (o beneficiado, portanto,
deve ser a coletividade).”
Entretanto, sempre se deve ter em mente que a doação de bem imóvel pela
Administração, apesar de possível, é uma medida excepcional, conforme ensina a
doutrina:
“A Administração pode fazer doação de bens públicos, mas tal possibilidade deve ser tida
como excepcional e atender a interesse público cumpridamente demonstrado. Qualquer
violação a tais pressupostos espelha conduta ilegal e dilapidatória do patrimônio
Doação de bens imóveis pela Administração Pública
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público.”
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“Como qualquer ato de disposição patrimonial, a doação de bem público somente se
mostra aceitável na medida em que seja possível identificar no caso concreto, sem
rebuços, o interesse público que emana do ato. Deve ser esse o objetivo maior a ser
alcançado. Todo ato que dele se desgarrar sujeitar-se-á à invalidação por desvio de
finalidade.”
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A doação de bem público, em regra, deve ser uma forma subsidiária de atribuição de uso
de bem público, somente cabível quando não for possível, no caso concreto, o uso de
outras formas de outorga de uso, como a concessão de uso, cessão de uso, concessão
de direito real de uso.
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A Lei estadual paulista 6.544/1989, em seu art. 20 § 1.º, reza que a Administração,
preferentemente à venda ou doação de bens imóveis, contratará concessões de direito
real de uso.
De fato, deve a Administração, preferencialmente à doação, usar de outros instrumentos
que possibilitem o uso do bem público, sem a transferência da titularidade. Fazendo uso
da permissão de uso e da concessão de uso, com a cláusula de manter o bem destinado
à finalidade de interesse público que justificou a outorga do uso do bem, a Administração
não se desfaz de seu patrimônio, o qual pode ser de utilidade para outro uso de
interesse público no futuro ou para alienação onerosa, na forma da lei. Ademais, com a
doação, a Administração acaba assumindo um dever de fiscalizar se o uso que motivou a
doação continua sendo cumprido, para, em caso de desvio de finalidade, promover a
reversão do bem doado ao patrimônio estatal.
Assim, somente se justifica a doação de um bem público em razão da existência de
manifesto interesse público que ultrapasse, inclusive, a vantagem patrimonial que seria
obtida mediante a alienação onerosa do referido bem e aplicação do valor obtido em
outras finalidades públicas, bem como incabível, em razão das peculiaridades do caso, a
outorga de uso.
2. NECESSIDADE DE ENCARGO PARA O DONATÁRIO
A doação pura é aquela em que o doador não antepõe nenhum encargo entre o bem
doado e sua percepção pelo donatário. Já a doação modal,
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ou com encargo, é aquela
em que, ao aceitar a doação, o donatário assume o ônus de executar uma prestação ou
realizar uma atividade determinada que, uma vez descumprida, será sancionada com
revogação da doação.
O § 1.º do art. 17 da Lei 8.666/1993 determina que cessadas as razões que justificaram
a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua
alienação pelo beneficiário.
Tal norma não foi suspensa pelo STF no julgamento da ADIn 927. Esta ação apenas
suspendeu a expressão “permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da
administração pública, de qualquer esfera de governo”.
Dessa forma, a exigência de uma finalidade pública expressa e de cláusula de reversão
em caso de descumprimento continua em vigor.
Tal exigência decorre da própria disciplina da doação de bem público. Somente se pode
admitir a doação de patrimônio da Administração Pública se houver um interesse público
relevante a ser atendido com a referida “liberalidade”.
Toda doação deve assegurar que o fim a que visava a Administração ao fazer uma
doação continuará a ser cumprido. Não se pode admitir que o donatário de um bem
público, a seu talante, decida cessar a atividade que foi considerada de interesse público
após o recebimento da doação e não sofra qualquer consequência.
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O instrumento mais adequado para manter a finalidade pública que fundamentou a
doação é a instituição da cláusula de reversão. Sem esta, o donatário poderia cessar a
atividade de interesse público e, até mesmo, alienar o bem recebido da Administração.
Com a instituição da cláusula de reversão, ocorre a vinculação do bem ao interesse
público que justificou a doação, conforme lição de Di Pietro:
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“a doção é feita para que o donatário utilize o imóvel para fins de interesse público; se
deixar de haver essa utilização, o bem volta para o patrimônio do doador… a ideia
evidente é a de manter o bem vinculado ao fim de interesse público que justificou a
doação. Se deixar de atender a esse objetivo, o bem volta ao patrimônio público.”
Em decorrência do § 1.º do art. 17 da Lei 8.666/1993, toda doação feita pelo Estado
deve conter um encargo de interesse público a ser cumprido pelo donatário, sob pena de
reversão da doação.
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Tal encargo deve consistir, no mínimo, em uma destinação
específica do bem.
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Dessa forma, podemos concluir que a Administração Pública não pode fazer doações
puras; somente pode fazer doações modais.
2.1 A CLÁUSULA DE REVERSÃO DO BEM PÚBLICO DOADO POR DESCUMPRIMENTO DA
FINALIDADE PÚBLICA QUE JUSTIFICOU A DOAÇÃO
Necessário se faz perquirir a natureza jurídica da cláusula que impõe a reversão do bem
doado em caso de descumprimento da finalidade que justificou a liberalidade.
Poder-se-ia, num primeiro momento, cogitar que seria uma cláusula resolutória expressa
que, na forma do art. 474 do CC/2002, operaria de pleno direito, e, rescindiria o
contrato mediante a intervenção direta do próprio interessado, sem necessidade de
provimento judicial.
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Dessa forma, se assim fosse, os efeitos jurídicos da doação
recebida pelo donatário pelo Estado não mais subsistiriam, e, assim, não seria
necessária qualquer providência para reverter o bem. Entretanto, não é o que ocorre,
como demonstraremos abaixo.
Ressalte-se que a mera revogação da lei que autorizou a doação não opera qualquer
efeito. A lei que autoriza a doação é uma lei de efeito concreto, com natureza de ato
administrativo.
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Este não pode ser objeto de revogação se já exauriu os seus efeitos; a
revogação não retroage os efeitos do ato, mas apenas impede que um ato continue a
produzir efeitos. Se estes já se exauriram, não cabe falar em revogação.
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Assim, a
revogação da lei que autorizou a doação não reverte o imóvel para o doador o qual deve
providenciar a reversão pela via amigável ou judicial.
O art. 555 dispõe que “a doação pode ser revogada por ingratidão do donatário, ou por
inexecução do encargo”. Também, o art. 562 do CC/2002 traz a seguinte redação: “A
doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, se o donatário incorrer
em mora”. Disso se conclui que, em relação à doação com encargo, a inexecução do
encargo apenas dá fundamento a uma pretensão rescisória da doação, que não se opera
ipso iure, afastando, assim, a disciplina do art. 474 do CC/2002.
Segundo a doutrina,
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“incorrendo em mora o donatário, sujeita-se ao desfazimento
integral da doação, pronunciado judicialmente, não cabendo a revogação fora de juízo,
por ato unilateral do doador”.
Havendo o descumprimento da finalidade de interesse público que justificou a doação
pelo donatário, necessária a formalização de um ato de reversão da propriedade para a
Administração Pública. Necessário um ato de alienação, mediante uma escritura pública
de revogação da doação (em caso de concordância do donatário que descumpriu o
encargo) ou mediante registro de sentença que reconheça o descumprimento do encargo
e determine a reversão. Ao ser feita a doação, há a celebração de um ato jurídico
perfeito o qual transmite a propriedade e que depende de outro ato para reverter a
transmissão já feita.
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A aquisição da propriedade, mesmo resolúvel, é um direito adquirido e para ser desfeito,
deve se submeter aos princípios do direito imobiliário, dentre os quais o princípio da
continuidade, conforme ensinou Pontes de Miranda:
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“O direito que tem a pessoa a que se atribuiu a propriedade depois de alguma indicação
ou termo, de cujo advento resulte resilição, é direito expectativo, registrável, subjetivo,
real. Esse ponto é da maior importância, no terreno da teoria geral do direito e do direito
processual: é direito adquirido, penhorável, arrestável, sequestrável; se relativo a
imóvel, hipotecável. Direito expectativo, e não simples expectativa. Se concernente a
imóvel, os princípios do direito imobiliário são-lhe aplicáveis.”
Também, no mesmo sentido, Arnaldo Rizzardo
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ensina que “todos os contratos que
envolvem a previsão da resolução da propriedade representam, porém, uma verdadeira
compra e venda. Representam aquisição de propriedade”.
Assim, a revogação da doação por inexecução do encargo não tem efeitos retroativos.
Nesse sentido:
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“A revogação da doação não tem efeitos retroativos. O donatário não é obrigado a
restituir os frutos percebidos antes da citação válida. Após a citação na ação de
revogação da doação, frutos deverão ser restituídos, uma vez que este ato de notificação
constitui o donatário em mora e transforma a posse, que de boa-fé passa a ser
considerada de má-fé. Uma vez julgada procedente a ação, o donatário deve devolver a
coisa doada em espécie ou, se isso não for possível, indenizar o valor correspondente.”
Para reverter uma propriedade regularmente constituída, em respeito ao princípio da
continuidade registral,
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faz-se necessária, em caso de reversão amigável, a lavratura de
nova escritura pública para ser registrada no fólio real já existente, com todas as
formalidades inerentes a um ato de transmissão de propriedade.
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Nesse sentido já se
manifestou o Colégio Registral do Rio Grande do Sul:
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“Um dos princípios fundamentais do registro é o da continuidade, que determina o
imprescindível encadeamento, ou seja, um histórico ininterrupto das titularidades
jurídicas de cada imóvel. Por conseguinte, Registrada a Doação mediante escritura
pública, R2, f. 53, a Rescisão Bilateral da Doação, distrato, deverá ser feita mediante
escritura publica e posterior registro, com todas as formalidades inerentes ao ato.”
Também, mesmo que se entenda que a resolução da propriedade se opera de pleno
direito, tal entendimento encontraria obstáculos na formalização da reversão da
propriedade.
Toda transferência de propriedade de propriedade imóvel necessita do registro, no
Cartório de Registro de Imóveis, de um negócio jurídico formalizado mediante escritura
pública em que se reconheça a ocorrência do inadimplemento do encargo e se
transfira/reverta a propriedade ou de decisão judicial.
A reversão, assim, não se dá de forma automática no registro de imóveis, pois não cabe
ao Registrador verificar a ocorrência da hipótese da reversão, salvo em caso de escritura
feita pelas partes ou mandado judicial. Nesse sentido:
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“Careceria de previsão legal a averbação da ocorrência da condição resolutiva expressa a
operar automaticamente nova transmissão de domínio. Também, se compreendido ser
possível tal materialização, sem o devido exame judicial das provas, estaríamos
transmutando ao registrador a verificação de fato não objetivo e que requer na prática
produção de prova e contraditório… possível o registro de contrato de compra e venda
onde haja disposição acerca da condição resolutiva em caso de inadimplemento, que,
repita-se, ocorre de pleno direito, mas cuja averbação de sua ocorrência no fólio real
carece, inexoravelmente, de mandado judicial.”
Dessa forma, a reversão não se opera de pleno direito, devendo ser formalizado um
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instrumento de transferência de propriedade (alienação) onde é reconhecido o
descumprimento do encargo proposto; caso não exista concordância do donatário na
reversão, necessário provimento judicial determinando o retorno do bem ao doador. A
reversão se submete a prazo prescricional o qual, no Código Civil vigente, é de 10 anos
(art. 205).
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3. DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO PARA PARTICULARES
Segundo Cretella Jr.,
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a doação de bem público “nunca pode ser feita a particulares,
mas, tão só, exclusivamente, a outro órgão ou entidade da Administração”.
O inc. I do art. 17 da Lei 8.666/1993 vedava originariamente a doação de imóveis
públicos a particulares. Segundo tal dispositivo legal, a doação pela Administração era
permitida exclusivamente para outro órgão da Administração Pública, de qualquer esfera
de governo.
O STF, no julgamento da ADIn 927, suspendeu o referido dispositivo por afrontar a
autonomia dos entes federativos estaduais e municipais, dado que cabe à União legislar
somente sobre normas gerais de licitação.
Os Estados, Municípios e o Distrito Federal poderão, atendidos os princípios que
norteiam a atuação da Administração Pública (art. 37 da CF/1988) doar bens públicos a
pessoa jurídica de direito privado, em razão dos efeitos da liminar concedida pelo STF na
ADIn 927.
Sobre a possibilidade de doação de bem público a particular, assim decidiu o TJSP:
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“Ação popular – Anulação de Lei Municipal e consequente doação de terras – Lei
aprovada, por unanimidade, pelos vereadores do Município – Licitação – Desnecessária –
Lei Orgânica do Município de Rancharia, bem como, decreto-lei municipal – Os atos
atacados são legais, legítimos e estão motivados – Doação formalizada e a condição
implementada – Interesse público presente – Liminar concedida revogada – Recursos
não providos.”
Todavia, a doação deverá sempre atender ao interesse público,
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sendo vedada qualquer
conduta que implique em violação aos princípios da isonomia ou igualdade, da
moralidade e da impessoalidade (arts. 5.º, caput, e 37, caput, ambos da CF/1988).
Assim, a doação de um imóvel, por parte da Administração Pública, para um particular
só se justifica caso o donatário, em razão do recebimento da doação, atenda a um
interesse público que justifique o ato de transferência da propriedade, ficando autorizada
a revogação e a reversão da propriedade, na hipótese de descumprimento do encargo
assumido pelo donatário.
4. DOAÇÃO E LICITAÇÃO
Toda doação, em regra, é feita em razão da pessoa do donatário. Trata-se, por natureza,
de um contrato intuito personae.
Quando a Fazenda Pública pretende doar um imóvel a alguém, o faz em razão deste ter
condições de exercer alguma atividade ou fazer um uso do imóvel que atende a um
interesse público.
A natureza da doação, em regra, afastaria a necessidade de licitação.
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A doutrina
ensina que “pela natureza do negócio jurídico, a doação, como regra, é objeto de
dispensa de licitação tanto para bens móveis como para bens imóveis (art. 17, I e II, da
Lei 8.666/1993)”.
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Entretanto, sempre que possível, deve a Administração escolher de forma objetiva quem
será o beneficiário de uma doação de bem público, como forma de evitar favorecimentos
que podem afrontar o princípio da igualdade perante a Administração Pública.
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Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles leciona:
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“A administração pode fazer doações de bens móveis ou imóveis desafetados do uso
público, e comumente o faz para incentivar construções e atividades particulares de
interesse coletivo. Essas doações podem ser com ou sem encargos e em qualquer caso
dependem de lei autorizadora, que estabeleça as condições para a sua efetivação, de
prévia avaliação do bem a ser doado e de licitação. Só excepcionalmente poder-se-á
promover concorrência para doações com encargos, a fim de escolher-se o donatário
que proponha cumpri-los em melhores condições para a Administração ou para a
comunidade. Em toda doação com encargo é necessária a cláusula de reversão para a
eventualidade do seu descumprimento.”
O art. 37, XXI, da CF/1988 reza que somente a lei terá idoneidade de ressalvar os casos
de dispensa de licitação. A Lei 8.666/1993 indicou as hipóteses de dispensa, delegando à
Administração a função de avaliar a conveniência e justificar expressa e detidamente sua
opção de não licitar em caso de interesse público devidamente justificado. Havendo
abuso, haverá responsabilização da autoridade que dispensou a licitação.
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Para tanto, cabe esclarecer os conceitos de dispensa e inexibilidade de licitação. A
dispensa não se confunde com a inexigibilidade de licitação. Segundo a doutrina
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“a dispensa pressupõe uma licitação ‘exigível’. É inexigível a licitação quando a disputa
for inviável. Havendo viabilidade de disputa é obrigatória a licitação, excetuados os casos
de ‘dispensa’ imposta por lei.”
O elenco de causas de inexigibilidade contido na Lei 8.666/1993 tem cunho meramente
exemplificativo. Já os casos de dispensa são exaustivos, mas não estão todos elencados
na Lei 8.666, visto que outras leis podem prever casos de dispensa de licitação.
Em regra, havendo possibilidade de competição e mais de um interessado, sempre é
exigível a licitação, conforme lição da doutrina:
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“Quanto à exigência de licitação, deve-se entender-se necessária sempre que for
possível e houver mais de um interessado na utilização do bem, evitando-se
favorecimentos ou preterições ilegítimas.”
Somente o caso concreto permite verificar a existência de possibilidade de competição
ou não. Também, deve ser avaliada se a licitação poderia ocasionar algum prejuízo para
a Administração. Para tanto, podemos formular um exemplo: imaginemos que, de
boa-fé,
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um particular ocupasse um área de terra pública e nela tivesse feito edificações
de grande monta que superassem, em muito, o valor da terra nua. Se o Estado, não
tendo interesse em utilizar o referido imóvel, alienar o mesmo ao ocupante, sem
licitação, não haveria qualquer ofensa ao principio da igualdade perante a Administração
porque, se o fizesse a terceiro, teria que um prejuízo, visto que teria que indenizar as
benfeitorias.
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O critério de escolha não seria a finalidade de beneficiar alguém e sim
não de ocasionar prejuízo aos cofres públicos, razão pela qual a ausência de
procedimento licitatório seria permitida.
Entendo que, no caso acima ilustrado, bem como em qualquer outro onde o interesse
público seja melhor atendido sem o procedimento licitatório, pode a Administração
Pública alienar seus bens de forma direta, sempre observando os princípios que regem a
Administração Pública, em especial os da moralidade e impessoalidade.
O art. 17, § 4.º, da Lei 8.666/1993 expressamente reconhece a dispensabilidade da
licitação, em doações, no “caso de interesse público devidamente justificado”. Sobre o
referido dispositivo, eis a lição da doutrina:
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“Deve-se interpretar o dispositivo no sentido de que, nesse campo, caberá à lei local
definir e instituir a dispensa de licitação. Cada entidade federativa deverá avaliar o
‘interesse público’ e disporá da faculdade de determinar a contratação direta, nos casos
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especificados na sua lei. Deverá sempre ter-se em mente que a expressão ‘interesse
público’ não dispensa a demonstração de vínculo entre a atividade estatal e a realização
dos direitos fundamentais, que se constituem no fim último da atividade administrativa
do Estado.”
Dessa forma, a dispensa de licitação para a doação de bem imóvel apenas se admite
quando inviável a competição, ou seja, quando o donatário foi escolhido por uma
característica pessoal, em razão do cumprimento de uma atividade considerada de
interesse público que não poderia ser exercida por outra pessoa ou em razão de não
existir outro interessado, bem como, se no caso concreto, a licitação puder ocasionar
qualquer prejuízo ao Estado.
4.1 DOAÇÃO COM ENCARGO QUE ATENDA AO INTERESSE PÚBLICO E DO DONATÁRIO –
NECESSIDADE DE LICITAÇÃO
A dispensa de licitação para as doações pressupõe a inexistência de competição. Como a
doação é um ato de liberalidade em favor de determinada pessoa que, por suas
características ou pela atividade por ela desenvolvida, atende ao interesse público, no
caso concreto, pode não haver a possibilidade de competição.
A doutrina
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prega que a doação com encargo sempre deve ser precedida de licitação:
“No entanto, a doação com encargo deve ser precedida de licitação, além de ser exigido
que no respectivo instrumento convocatório constem, obrigatoriamente, os encargos, o
prazo de cumprimento e a cláusula de reversão do bem ao patrimônio do público; a
ausência de tais elementos provoca nulidade do ato.”
Entretanto, conforme acima demonstramos, toda doação feita pela Administração Pública
deve conter algum encargo de interesse público. Também, ficou acima demonstrada a
possibilidade de não licitar a doação.
Nem toda doação com encargo pressupõe exigência de licitação. Na verdade, somente
no caso concreto, pode-se apurar o dever de licitar. Será inafastável a licitação sempre
que o interesse público atingido ocasionar, também, um benefício ao donatário, o que
poderia levar outras pessoas a também se interessarem em serem donatárias.
Podemos pensar num exemplo prático: se uma empresa de telefonia móvel requer a
doação de parte de um imóvel para a instalação de uma torre de transmissão, a doação
apresenta um interesse público, em razão do serviço público que será prestado aos
usuários do serviço de telefonia. Entretanto, como não existe somente uma empresa que
atua no ramo da telefonia móvel, as demais podem também se interessar em receber a
doação do imóvel para o mesmo uso que a pretensa donatária, em razão da tarifa
cobrada dos usuários. Dessa forma, no caso que ilustramos, existe um interesse público
(serviço de telefonia móvel aos usuários), bem como um interesse privado (o
recebimento de tarifas dos usuários) que é atendido pela doação do imóvel público.
Como existe essa satisfação, mesmo que reflexa, de um interesse privado, há a
possibilidade de interesse por mais de uma pessoa, razão pela qual a licitação é
indispensável, sob pena de ofensa ao princípio da impessoalidade que deve reger a
outorga de qualquer vantagem em decorrência de atos do Poder Público.
Também, caso o uso/atividade que o donatário faça do imóvel ocasione a impossibilidade
ou diminuição da possibilidade de uso/atividade semelhante na mesma região por outras
pessoas que poderiam também ter interesse em receber o imóvel público, imprescindível
a licitação.
Imaginemos um caso em que o Estado faça a doação de um imóvel para a instalação de
um hospital particular que irá atender, também, as pessoas de menor faixa de renda,
por meio de convênio com o Sistema Único de Saúde. Apesar de haver interesse público
na doação, esta irá ocasionar a diminuição do número de pacientes que poderiam pagar
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pelo atendimento, na região, de outros hospitais particulares. Estes serão atingidos pela
escassez de pacientes ocasionada pela atividade do donatário do imóvel público.
Percebe-se que uma liberalidade do Estado, mesmo atendendo o interesse público, pode
causar uma escassez de mercado que pode interferir nas atividades de outras pessoas.
Sobre a necessidade de licitação em decorrência da escassez já se manifestou o STF:
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“Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no
qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por
consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica
situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder
Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público
impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios
constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração
Pública (CF, art. 37, caput).”
Assim, nas doações em que o encargo proporciona um interesse público e, ao mesmo
tempo, proporciona uma vantagem patrimonial ao donatário, bem como se a atividade
deste ocasionar escassez de mercado a outros privados que exerçam atividade
semelhante, inafastável a exigência de licitação.
4.2 DOAÇÃO A EMPRESAS ESTATAIS EXERCENTES DE ATIVIDADES ECONÔMICAS –
NECESSIDADE DE LICITAÇÃO
Reza a Lei 8.666/1993:
“Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de
interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às
seguintes normas: I – quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos
da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive
as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade
de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: … e) venda a outro órgão ou
entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo (Incluída pela Lei n.
8.883, de 1994).”
Assim, a Lei 8.666/1993 permite a venda de imóvel público, sem licitação, a “outro
órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo”.
Conforme se depreende do art. 4.º do Dec.-lei 200, de 25.02.1967, a Administração
Pública compreende: (i) a administração direta e; (ii) a administração indireta a qual
compreende as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações públicas.
Por meio de uma interpretação literal do art. 17, I, e, da Lei 8.666/1993, poder-se-ia
afirmar que poderia ser alienado imóvel às empresas estatais prestadoras de serviço
público e também às exercentes de atividade econômica. Entretanto, essa primeira
conclusão não se coaduna com a disciplina constitucional das empresas estatais.
As empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) dividem-se
em duas categorias: (i) prestadoras de serviços públicos e; (ii) exercentes de atividades
econômicas.
A Constituição de 1988 permite uma distinção de regimes jurídicos entre esses dois tipos
de empresas estatais. Segundo o art. 173, ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. É
determinada a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive
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quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Tal norma constitucional acima aplica-se às empresas estatais exercentes de atividade
econômica. Segundo a doutrina,
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em relação a estas, no silêncio da lei, aplica-se as
normas de direito privado, ou seja, “o direito público exceção e, como tal, deve ser
interpretado restritivamente”.
Entretanto, as empresas estatais prestadoras de serviço público não se submetem à
regra do art. 173 da CF/1988. Conforme lição da doutrina,
37
“a empresa estatal que
desempenha serviço público atua como concessionária de serviço público submetendo-se
à norma do art. 175”.
Além da previsão de dispensa de licitação para a alienação de bem imóvel para outro
órgão da administração indireta constante do art. 17, I, e, da Lei 8.666/1993, também
prevê o art. 24, VIII, a dispensa de licitação para a aquisição, por pessoa jurídica de
direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade
que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em
data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado.
Comentando o referido artigo, a doutrina
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ensina que:
“a regra não dá guarida a contratações da Administração Pública com entidades
administrativas que desempenhem atividade econômica em sentido estrito. Se o inc. VIII
pretendesse autorizar a contratação direta nesses termos, estaria caracterizada
inconstitucionalidade. É que as entidades exercentes de atividade econômica em sentido
estrito estão disciplinadas pelo art. 173, § 1.º, da CF/1988. Daí decorre a submissão ao
mesmo regime reservado para os particulares. Não é permitido qualquer privilégio nas
contratações dessas entidades. Logo, não poderiam ter a garantia de contratar direta e
preferencialmente com as pessoas jurídicas de direito público. Isso seria assegurar-lhes
regime incompatível com o princípio da isonomia. Essa solução é indispensável para
assegurar a livre concorrência.”
Também, acerca da possibilidade de contratação direta de empresas estatais
prestadoras de atividades econômicas, o Tribunal de Contas da União decidiu:
39
“As empresas públicas e sociedades de economia mista que se dedicam à exploração de
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas (CF, 173), em
consonância com os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, e não
podem ser contratadas com dispensa de licitação fundamentada no art. 24, VIII, da Lei
8.666/1993.”
Por fim, a Advocacia Geral da União tem o seguinte entendimento:
40
“Empresa pública ou sociedade de economia mista que exerça atividade econômica não
se enquadra como órgão ou entidade que integra a Administração Pública, para os fins
de dispensa de licitação com fundamento no inc. VIII do art. 24 da Lei n. 8.666, de
1993.”
Dessa forma, percebe-se que o entendimento predominante é que as empresas estatais
exercentes de atividades econômicas não se enquadram no conceito de Administração
Pública previsto na Lei 8.666/1993, para efeito de contratação direta sem licitação. E,
assim deve ser, visto que a Constituição Federal não permite às empresas estatais
exercentes de atividades econômicas qualquer privilégio nas contratações, razão pela
qual não poderiam ter a garantia de contratar direta e preferencialmente com as pessoas
jurídicas de direito público, pois seria incompatível com o princípio da isonomia e da livre
concorrência.
Assim, tal como na venda, não é permitida a doação de imóvel publico a empresa estatal
Página 9

exercente de atividade econômica, sem licitação.
5. CONCLUSÕES
A doação de bem público não se reveste da liberalidade que o contrato tem quando se
dá perante particulares. Na doação de bem público, a liberalidade é funcionalizada em
razão do interesse público decorrente da alienação.
Somente se torna justificável a doação de um bem público quando não existir outra
forma de satisfazer o interesse público. A doação deve ser subsidiária, devendo a
Administração dar preferência por outras formas de cessão de uso que não impliquem
em transferência de titularidade.
Apenas justifica a doação de um bem público a existência de manifesto interesse público
resultante da transferência gratuita da propriedade que ultrapasse, inclusive, a
vantagem patrimonial que seria obtida mediante a alienação onerosa do referido bem e
aplicação do valor obtido em outras finalidades públicas.
A Administração não pode fazer doações puras. Somente é permitida a doação modal,
com clausula de reversão em caso de descumprimento da finalidade pública dada ao
bem doado.
O descumprimento do encargo de interesse público que justificou a doação não ocasiona
a reversão automática da propriedade doada à Administração Pública doadora. Esta
deve, no prazo máximo de 10 anos da ciência inequívoca do descumprimento do
encargo, promover a reversão do bem, por meio de escritura pública de reversão ou
ação judicial.
É possível a doação de um bem público a um particular ou pessoa jurídica de direito
privado. Contudo, referida doação deve respeitar os princípios que regem a
Administração Pública, em especial, os da impessoalidade e moralidade.
A natureza da doação pode afastar a necessidade de licitação para escolha do donatário
do bem público. Entretanto, sempre que houver possibilidade de competição, ou houver
mais um interessado em receber o bem doado em razão da vantagem que pode advir da
doação, bem como se esta ocasionar escassez de mercado que interfere na atividade de
outros particulares, necessária a licitação.
Se, no caso concreto, existir alguma circunstância ou fato que resulte em prejuízo à
Administração decorrente da abertura de procedimento licitatório ou qualquer outro
interesse público relevante justificado, pode ser feita a doação direta, sempre devendo a
Administração agir de forma impessoal.
As empresas estatais exercentes de atividades econômicas não se enquadram no
conceito de Administração Pública previsto na Lei 8.666/1993, para efeito de alienação
direta sem licitação.
6. BIBLIOGRAFIA
BALBINO FILHO, Nicolau. Direito imobiliário registral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
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Janeiro: Lumen Juris, 2009.
CRETELLA JR., José. Das licitações públicas. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
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Página 10

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos. 15.
ed. São Paulo: Dialética, 2012.
______. ______. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005.
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros públicos. 5. ed. São Paulo: Método, 2014.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros,
2010.
______. Direito municipal brasileiro. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1981.
______. Mandado de segurança, ação popular e ação civil pública. 11. ed. São Paulo:
Ed. RT, 1987.
MELO, Adriano Erbolato. Cláusula resolutiva expressa no contrato de compra e venda.
Disponível em: [www.irib.org.br/html/biblioteca/biblioteca-detalhe.php?obr=37]. Acesso
em: 10.12.2013.
MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação Pública: a Lei
Geral de Licitação – LGL e o Regime Diferenciado de Contratação – RDC. São Paulo:
Malheiros, 2012.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. São Paulo: Ed.
RT, 1977. vol. XIV.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
TEPEDINO, Gustavo. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio
de Janeiro: Forense, 2006. vol. II.
1 “A doação é, sem dúvida, entre as modalidades de alienação de bens públicos, a mais
polêmica. Por consistir em ato de extrema liberalidade, favorecedor de pessoa específica,
parece contrastar com os fins da coisa pública e com princípios administrativos basilares,
como o da impessoalidade”. (FRANCO JR., Raul de Mello. Alienação de bem público. São
Paulo: Ed. RT, 2011. p. 139-140).
2 MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação pública: a Lei
Geral de Licitação – LGL e o Regime Diferenciado de Contratação – RDC. São Paulo:
Malheiros, 2012. p. 367-368.
3 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 1129.
4 FRANCO JR., Raul de Mello. Op. cit., p. 141.
5 Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2009. p. 388.
6 Doação modal, segundo a doutrina, “é aquela em que, ao aceitar a doação, o
donatário assume o ônus de executar uma prestação determinada que, uma vez
descumprida, será sancionada com a revogação da doação”. (TEPEDINO, Gustavo.
Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Forense,
2006. vol. II, p. 221).
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7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas,
2009. p. 366.
8 “O Município pode fazer doações de bens móveis ou imóveis desafetados do uso
público, e comumente o faz para incentivar construções e atividades particulares de
interesse local e convenientes à comunidade. Essas doações podem ser com ou sem
encargos. No caso de doações simples, dependerão de autorização legislativa que
estabeleça as condições para sua efetivação (exigidas somente para bens imóveis,
segundo o art. 17, I, da Lei 8.666/1993).” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal
brasileiro. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1981. p. 238).
9 A Constituição do Estado de São Paulo não considera encargo a simples destinação
específica do bem (art. 19, IV).
10 “O contrato se extingue automaticamente, ipso iure, mediante a intervenção direta
do próprio interessado, sem necessidade de intervenção judicial”. (TEPEDINO, Gustavo.
Op. cit., p. 119).
11 “Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos,
revestindo a forma imprópria de lei ou decreto, por exigências administrativas. Não
contêm mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta;
atuam concreta e imediatamente como qualquer ato administrativo de efeitos individuais
e específicos, razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.” (RT
242/314, 289/152, 291/171, 441/66). MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança,
ação popular e ação civil pública. 11. ed. São Paulo: Ed. RT, 1987. p. 15).
12 “não pode ser revogados os atos que exauriram os seus efeitos; como a revogação
não retroage, mas apenas impede que o ato continue a produzir efeitos, se o ato já se
exaurium não há mais que falar em revogação”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 249).
13 ALVES, Jones Figueiredo. In: FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado. 2. ed.
São Paulo: Saraiva, 2004. p. 506.
14 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. São Paulo:
Ed. RT, 1977. vol. XIV, p. 196.
15 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 456.
16 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros públicos. 5. ed. São Paulo: Método, 2014. p.
549.
17 Sobre o princípio da continuidade a doutrina ensina que “os atos de transmissão e
aquisição de direitos registrados devam formar no registro uma cadeia perfeita na ordem
registral, sem solução de continuidade nem falhas, para que o registro possa oferecer
com exatidão e integralidade o histórico de cada imóvel matriculado”. (BALBINO FILHO,
Nicolau. Direito imobiliário registral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 238).
18 “Apelação cível. Ação de anulação de escritura pública de doação. Falta de interes-se
processual. Impossibilidade jurídica. Reversão da doação a ser feita por escritura
pública, diante da anuência do donatário e da preexistência da lei municipal revogadora.
Faz-se o distrato da mesma forma que o contrato. Se o donatário concorda com a
reversão da doação com encargo e já há lei revogando a doação, falece interesse
processual ao Município doador. A revogação da doação é feita por escritura pública,
averbando-se o ato no Registro de Imóveis. Recurso não provido.” (TJRS, Apelação e
Reexame Necessário n. 70003483393, 19.ª Câm. Cív., j. 24.05.2005, rel. Leila Vani
Pandolfo Machado).
Página 12

19 Disponível em: [www.colegioregistralrs.org.br/jurisprudencia.asp?cod=291].
20 MELO, Adriano Erbolato. Cláusula resolutiva expressa no contrato de compra e venda.
Disponível em: [www.irib.org.br/html/biblioteca/biblioteca-detalhe.php?obr=37]. Acesso
em: 10.12.2013.
21 “Ementa: Legitimidade ativa. O autor, adquirente dos terrenos doados, através de
compromisso de venda e compra não registrado. Possibilidade da defesa de seu direito.
Preliminar afastada. Prescrição. Aplicação da regra do art. 2.028 do atual Código Civil.
Prazo anterior de 20 anos reduzido para 10 anos. Decurso de mais da metade do prazo,
aplicação do prazo prescricional previsto no antigo Código Civil. Prescrição vintenária não
consumada. Ação anulatória de doação e ação de imissão de posse. Revogação de
doação com encargo. Terrenos doados pela municipalidade de Birigui para a instalação
de parque industrial. Alienação do bem com manutenção do encargo. Donatário e
comprador que não cumpriram os encargos que lhe competiam. Correta a reversão do
bem ao patrimônio público. Indisponibilidade do interesse público. Possibilidade de nova
doação. Sentença reformada para julgar improcedente a ação anulatória e procedente a
ação de imissão de posse. Recursos providos.” (TJSP, Ap. 0000900-97.2010.8.26.0077,
2.ª Câmara de Direito Público, Birigüi, j. 25.06.2013, rel. Claudio Augusto Pedrassi, data
de registro: 28.06.2013, outros números: 9009720108260077).
22 CRETELLA JR., José. Das licitações públicas. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 162.
23 (TJSP, ApCiv 259901100, 4.ª Câm. de Direito Público, j. 06.02.1997, v.u., rel.
Antonio Carlos Viana Santos).
24 “É possível a doação de terrenos, por parte do município ou empresa pública
municipal, visando a incentivar a implantação ou expansão industrial, de acordo com o
dispositivo em comento, posto que foi suspensa a eficácia do caráter exclusivo da
doação a órgãos governamentais, através de ação direta de inconstitucionalidade
impetrada no STF”. (TCE/MG, Consulta n. 108720-7/93, Revista do TC/MG n. 1/94, p.
195.)
25 A lei estadual paulista 6.544 de 22.11.1989 expressamente dispensa a concorrência
em caso de doação, conforme art. 20, b.
26 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 1130.
27 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo:
Malheiros, 2010. p. 568.
28 Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 1130.
29 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos.
15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 333.
31 O art. 1.219 do CC/2002 garante ao possuidor de boa-fé o direito a indenização por
benfeitorias úteis e necessárias.
32 Exemplo de caso em que houve decisão judicial reconhecendo boa-fé do ocupante de
imóvel público e o consequente direito à indenização por benfeitorias: “Apelação cível.
Reivindicatória – Usucapião alegada como defesa – Terras consideradas devolutas, de
propriedade do Estado, conforme v. acórdão desta Corte, em ação discriminatória –
Impossibilidade de reconhecimento de usucapião de terras públicas, posteriormente ao
CC/1916 – Súmula 340 do STF – Posse reconhecida como de boa-fé – Indenização
estabelecida por benfeitorias produtivas e não produtivas – Recurso do autor acolhido
Página 13

em parte para alterar o valor indenizatório – Apelação dos réus parcialmente acolhida
para excluir da indenização o valor da área florestal nativa – Recursos parcialmente
providos (TJSP, ApCiv 17878844, Taboão da Serra, 4.ª Câm. de Direito Privado, j.
12.06.2008, rel. José Geraldo de Jacobina Rabello).
33 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
35 Voto do Min. Ayres Brito na ADIn 1.923/DF, disponível em:
[www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Voto__ADI1923LF.pdf]. Acesso em:
13.02.2014.
36 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 443.
37 Idem, p. 444.
38 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos.
39 TCU, Ac 6.931/2009, 1.ª Câm, rel. Min. Walter Alencar Rodrigues, DOU 04.12.2009).
Vale ressaltar que o TCU apreciou o mesmo tema nos Acórdãos 496/1999, Plenário;
314/2001, Plenário; 869/2006 Plenário e 2.399/2006, Plenário.
40 Orientação Normativa 13, da Advocacia-Geral da União, de 01.04.2009.
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