Agu reflexoesajustamentodeconduta

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Agu reflexoesajustamentodeconduta

  1. 1. REFLEXÕES ACERCA DO TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA Ricardo Augusto Soares Leite Advogado da União em Brasília, lotado na Consultoria-Geral da União. I – Introdução Na defesa dos interesses difusos e coletivos, o art. 5º, § 6º da Lei 7.347/85 outorgou aos órgãos públicos que possuem legitimidade para ajuizar ação civil pública a possibilidade de tomarem do autor de comportamento lesivo a direitos transidividuais o compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais. II – Natureza Jurídica A título de prelúdio, deve-se consignar que o termo de ajustamento de conduta não possui a natureza jurídica de transação, uma vez que o órgão público que firmou o acordo não pode realizar concessões mútuas de direito indisponível, circunstância que desfigura um dos elementos constitutivos da transação, segundo dispõe o artigo 840 do Código Civil. Com efeito, além da natureza indisponível dos interesses difusos e coletivos, cumpre ressaltar, ainda, que o princípio da legalidade impede que dirigente de órgão público formule termo de compromisso que não resguarde de forma total os bens metaindividuais, reforçando o argumento de que o compromisso firmado não possui a natureza jurídica de transação. Em nosso entendimento, o compromisso preliminar do termo de compromisso de ajustamento de conduta possui natureza dúplice. Caso o compromisso seja tomado de particulares, seu fundamento se aproxima do poder de polícia, já que se impõe aos administrados uma limitação individual em benefício do interesse coletivo. Caso seja firmado entre órgãos públicos, assemelha-se, nesse caso, a um convênio, no qual apenas uma das partes terá obrigações. III – Objetivo do termo de ajustamento de conduta e a possibilidade de invalidá-lo. Solucionada a questão acerca da natureza jurídica do instituto em comento, impende observar que sua finalidade primordial é a de buscar a solução extrajudicial de litígios envolvendo direitos difusos e coletivos, já que possibilita a cessação de comportamento tido como lesivo aos interesses transidividuais sem a necessidade da propositura de ação judicial. Não obstante isso, mesmo havendo o ajuizamento de demanda judicial, o termo de compromisso pode ser celebrado - situação de difícil 1
  2. 2. ocorrência na prática - pois o próprio ingresso nas vias judiciais já denota a falta de entendimento entre as partes. O mencionado dispositivo legal determina, ainda, que o termo de ajustamento de conduta deverá conter penalidades, caso haja seu descumprimento, outorgando-lhe a natureza de título executivo extrajudicial. Logicamente, referida qualidade somente se aplica aos compromissos preliminares do termo de ajustamento de conduta, uma vez que o termo de ajustamento de conduta tomado no curso da ação judicial será homologado em juízo e, conseqüentemente, terá a natureza de título executivo judicial. O atributo de título executivo extrajudicial aos compromissos extrajudiciais de ajustamento de conduta possibilita aos órgãos públicos que firmaram este acordo a utilização do processo de execução - previsto no Livro I do Código de Processo Civil - para que se cumpra o teor do que fora estabelecido, bem como para que se execute as sanções estipuladas. Diante da força executiva do compromisso de ajustamento de conduta - em geral firmado pelo Ministério Público - alguns administradores públicos acreditam que referido acordo geraria uma situação de definitividade, não sendo permitido seu descumprimento, mesmo que suas cláusulas estejam dissociadas da proteção do interesse público. Segundo noticia Hugo Nigro Mazzili1 , incumbiu ao administrativista italiano Renato Alessi em sua obra “Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano” distinguir o interesse público em primário e secundário. O primeiro significa o interesse da sociedade ou da coletividade como um todo. O segundo é o modo pelo qual os órgãos da administração vêem o interesse público, permitindo-se inferir que nem sempre a política governamental atende o real interesse da comunidade. Ocorre que a noção de interesse público não possui o caráter estático. Ao revés, é dinâmico e transitório, como são os valores sociais. Um comportamento que outrora poderia ser qualificado como lesivo aos interesses difusos e coletivos pode, hodiernamente, mostrar-se infenso aos bens metaindividuais. Ou, ainda, um interesse tido como secundário em um dado momento pode, posteriormente, vir a ser considerado como interesse primário. Aliás, uma hipótese que esclarece essa transitoriedade do interesse público pode ser vislumbrada no caso dos alimentos manipulados geneticamente, chamados de transgênicos. De início, como não se conhecia seus efeitos no organismo humano, decidiu-se evitar sua comercialização, com arrimo na doutrina da “precaução geral”. Entretanto, com o aprofundamento das pesquisas nessa área, poder-se-ia chegar à conclusão que estes produtos não gerariam qualquer conseqüência nociva à saúde humana. Aliás, novos estudos poderiam comprovar que esses alimentos possuem teor nutritivo superior aos demais, sendo altamente benéfico o consumo dos mesmos. Mesmo após estas descobertas científicas, caso o órgão público que firmou o termo de ajustamento de conduta se recusasse a modificar as cláusulas estabelecidas a fim de se permitir a comercialização destes produtos, surge o questionamento se nessa hipótese o compromisso entabulado estaria resguardando o interesse público, ou melhor, estaria protegendo o interesse público primário, diante da mudança de paradigma verificada. 1 Mazzili, Hugo Nigro, a defesa dos interesses difusos em juízo – 14ª ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2002. 2
  3. 3. Não resta dúvida de que a resposta negativa se impõe. Nesse contexto, parece-nos que o gestor público poderia descumprir o acordo celebrado, sem incidir nas punições especificadas no termo de ajustamento de conduta. O primeiro argumento que sustenta esta assertiva encontra-se no texto constitucional, mais especificamente no art. 5º, XXXV, que estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Com efeito, a garantia inserta no referido dispositivo constitucional, além de assegurar o direito de ação, outorga ao Poder Judiciário atribuição exclusiva de julgar se houve ou não lesão ou ameaça a direito de qualquer espécie. Nesse sentido, o termo de ajustamento de conduta apenas geraria uma presunção relativa de que o comportamento vedado pelo acordo é realmente contrário ao interesse público. Entretanto, isto não pode gerar uma situação de imutabilidade, impondo a vinculação perpétua do administrador público, mesmo tendo este vislumbrado que o contexto fático atual autoriza a realização de política governamental que anteriormente se supunha lesiva aos interesses transidividuais. Por isso, incumbe ao Poder Judiciário definir se o termo de compromisso de ajustamento de conduta possui legitimidade, protegendo verdadeiramente o interesse público primário. Diante disso, poderá o administrador público que não concordou com as cláusulas estipuladas no compromisso de ajustamento de conduta propor ação judicial – mais especificamente a ação anulatória, prevista no artigo 849 do Código Civil – visando tornar sem efeito o compromisso celebrado e, conseqüentemente, as cominações estipuladas. O administrador público poderá, ainda, descumprir o que fora ajustado e aguardar que o órgão legitimado proponha ação executiva para tornar efetivas as cominações impostas e as cláusulas impostas no termo de ajustamento de conduta. Nesse caso, exsurge a possibilidade de o gestor público utilizar-se de ação de conhecimento denominada de embargos à execução, suscitando qualquer matéria que legitime seu comportamento, porquanto a cognição do juiz nessa espécie de ação é plena. Somente nos títulos executivos judiciais haverá limitação material do objeto dos embargos, conforme dispõe o art. 741 do Código de Processo Civil. Caberá, assim, ao administrador público provar que seu comportamento não está lesionando interesse difuso ou coletivo, demonstrando, ainda, que a restrição imposta no termo de compromisso de ajustamento de conduta não resguarda o interesse público e tampouco protege os interesses difusos e coletivos. IV – Conclusão Verifica-se, assim, que caso o administrador público não obtenha êxito na rescisão do termo de compromisso de ajustamento público perante o órgão público que tenha firmado o referido acordo, este poderá valer-se de ação anulatória do termo de compromisso de ajustamento de conduta ou realizar o comportamento que supõe ser inócuo aos interesses difusos e coletivos, aguardando a propositura de ação executiva para que venha expor suas justificativas nos embargos à execução. 3

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