O garantismo
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dogmática tradicional tem o poder pleno de criar o direito e
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tanto pode se tratar de letra morta da lei, como também se tratarem níveis
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O garantismo

  1. 1. O garantismo É secular a antítese da luta do indivíduo pela maior liberdade e o esforço do Estado por restringir essa liberdade. Ao longo dos últimos séculos o direito de liberdade foi ganhando mais destaque, sendo que a partir do movimento iluminista foi construído a idéia de dignidade humana sendo que o ser humano passou a se visto como o fundamento de toda as coisas. Mas estamos diante de um processo em evolução e mesmo muitos estados se afirmando se afirmem democráticos de direito... Para implementação desse respeito a liberdades o estado deve limitar o seu instrumento mais lesivo que é do Direito penal, Na implementação dessa idéia alguns modelos se destacam. Um primeiro deles é o que nega a existência desse direito penal mínimo (direito penal maximalista) ao defender que a função do direito penal não é outra senão assegura a autoridade estatal, já que a defesa do bem jurídico é ineficaz pois quando o direito penal age o bem já foi lesado. Assim em uma intenção utilitarista o direito penal serviria para assegurar a normalidade do andamento da sociedade. Um segundo movimento, também de índole radical defende que o direito penal é lesivo a dignidade da pessoa humana, pois causa uma lesão superior ao bem que provoca. Além disso, é um instrumento seletivo (atinge determinados tipos de ilícitos e criminosos) sendo indiferente ou ineficiente a outros. Para esse movimento chamado abolicionista a resposta oferecida ao fenômeno da criminalidade é pequena já que grande parte dos ilícitos praticados (cifra negra) ficam sem respostas e como a sociedade consegue sobreviver bem a essa ineficiência do direito penal é sinal de que ele não é necessário. Defende por fim que outros ramos do direito poderiam cuidar melhor e eficazmente da criminalidade.
  2. 2. Em posição intermediária entre essas duas correntes temos os que defendem a existência de um direito penal mínimo e aqui se destaca o garantismo penal (direito penal do equilíbrio). Seu entendimento é de que embora seja desejável o fim do direito penal ele é no momento impossível de ser implementado, assim a solução seria a de estender a liberdade do indivíduo ao Maximo possível e limitar o poder do Estado ao mínimo necessário para a convivência pacífica em sociedade. Segundo Luigi ferrajoli, idealizador do movimento o garantismo seria “um modelo de normativo direito que se impões como sistema de limite a autoridade punitiva como garantia de direitos de liberdade, todavia o garantismo é um modelo extenso que se impõe para proteger e implementar os direitos fundamentais, não só o direito de liberdade, mas também o direito sociais e políticos e pode representar a outra face do poder e fundamento da teoria da democracia constitucional, com sistema de limite a todos os poderes não só públicos, mas privados; não só do estado, mas também internacionais”. Alexandre de maia1 destaca que há varias concepções para o termo garantismo sendo este entendido tanto como modelo normativo de direito como também uma teoria que explique os problemas da validade e da efetividade e modelo normativo de direito. Percebe-se que esse modelo busca limitar o poder estatal de uma de forma ampla, não apenas na seara penal e o seu fundamento é a obediência aos direitos fundamentais que tanto podem está positivados em constituições como em tratados internacionais. Maia ainda acrescenta que: No aspecto jurídico, percebe-se um dado curioso: o de se criar um sistema de proteção aos direitos dos cidadãos que seria imposto ao Estado. Ou seja, o próprio Estado, que pela 1 MAIA, Alexandre da. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 45, set. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=17>. Acesso em: 19 mar. 2007. Material da 1ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - Universidade Anhanguera-Uniderp|REDE LFG.
  3. 3. dogmática tradicional tem o poder pleno de criar o direito e todo o direito, sofre uma limitação garantista ao seu poder. Os direitos fundamentais são resultado de conquistas históricas e servem de limites conter os abusos do poder punitivos. Para corporificar sua teoria ferrajoli estabeleceu 10 axiomas (A1 Nulla poena sine crimine, A2 nullum crimen sine lege, A3 nulla Lex(poenalis) sine necessitate, A4 nulla necessitas sine injuria, A5 nulla injuria sine actione, A6 nulla action sine culpa, A7 nulla culpa sine judicio, A8 nullum judicium sine accusatione, A9 nulla accusation sine probatione, A10 nulla probatio sine defensione) que seriam os filtros de legitimidade de qualquer norma penal, se uma norma não for capaz de atender a todos eles simultaneamente não teremos um direito penal legítimo. O autor2 ainda acrescenta que: Luis Flavio Gomes procurando dá uma sistematização a estes princípios afirma que alguns se relacionam com a missão do direito penal (citar) outros se relacionam com o fato do agente () ao passo que uns relacionam com o agente do fato (citar) e finalmente há os que se relacionam com a pena ( ) Boa parte dos estados tem seus fundamentos num direito liberal e poucos são os que não têm em suas constituições alguns desses princípios. Por outro lado não é certo que isso assegure que adotem o modelo garantista, pois 2 Direito e Razão pg 83
  4. 4. tanto pode se tratar de letra morta da lei, como também se tratarem níveis diferentes de garantismo. Em relação ao Estado Brasileiro temos na Constituição federal de 1988 estampados, de maneira expressa ou implícita todos os princípios garantista. Merece especial destaque a ênfase dada ao princípio da dignidade da pessoa humana previsto no artigo 1º, III. Esse princípio na visão da maioria dos autores é a fonte de onde defluem todos os demais princípios fundamentais. Luiz Flavio Gomes tratando do tema afirma que “A dignidade humana, sem sombra de dúvida, é a base ou o alicerce de todos os demais princípios constitucionais penais. Qualquer violação a outro princípio afeta igualmente o da dignidade da pessoa humana. O homem (o ser humano) não é coisa, não é só cidadão, é, antes de tudo, pessoa dotada de direitos, por força da vinculação normativa da Constituição e do Direito humanitário internacional. De qualquer modo, no âmbito da teoria da pena, como veremos, a dignidade humana revela uma dimensão específica, consistente na proibição de penas indignas”. (citação do artigo da 1º aula LFG). A questão então a se considerar é se, de fato, seguimos esse modelo em que nível. Analisando o a forma como se tem trabalhado a intervenção penal, notamos que o Brasil é celeiro de infração legislativa penal, feitas em grande parte em um exercício de populismo penal. Luis Flávio Gomes3 em artigo Brasil, duas décadas de populismo chama atenção para que desde final dos anos oitenta uma série de situações levaram o legislador criar dispositivos incriminadores e recrudescer crimes já existentes dos qual são exemplos dentre outros as leis (Lei 8.072/1990; Lei 8.930/1994; Lei 9.455/1997; Lei 9.677/98; Lei 9.695/98; lei que criou o Regime Disciplinar Diferenciado Máximo); e ainda afirma que “Das 646 propostas 3
  5. 5. legislativas apresentadas de 2003 a 2007, apenas duas versavam sobre o crime do colarinho branco. Todas as demais se relacionavam com a criminalidade das ruas, dos excluídos etc”. É possível sustentar que diante de tal situação que nosso Estado embora tenha elementos positivado a adoção de um direito garantista não esteja implementado. Assim diante dessa situação fica a indagação se com a edição da lei 12015/90 (lei que cuida dos crimes sexuais) se algum destes dispositivos não estaria em conforto com os postulados garantista. Considerando a necessidade de adequação de todos os tipos princípios constitucionais, se faz necessário averiguar a questão confrontando a previsão normativa com os postulados garantistas..

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