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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
CAPÍTULO 4
DIREITOS
E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
SUMÁRIO • 1. Introdução; 2. Distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos; 3.
Gerações de direitos fundamentais; 4. Características dos direitos fundamentais; 5. Dimensão
subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais; 6. Destinatários dos direitos fundamentais; 7.
Aplicabilidade das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais; 8. Eficácia dos
direitos fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal); 9. Classificação dos direitos
fundamentais; 10. Quadro sinótico; 11. Questões
1. INTRODUÇÃO
Perceber que os valores mais caros à humanidade merecem ser organizados em um do-
cumento jurídico dotado de força normativa hierarquicamente superior às demais normas
do ordenamento, bem como reconhecer a Constituição enquanto documento supremo do
ordenamento jurídico, justifica a estrutura constitucional de proteção aos direitos funda-
mentais arquitetada nos moldes atuais.
A inconteste evolução que o Direito Constitucional alcançou é fruto, em grande me-
dida, da aceitação dos direitos fundamentais como cerne da proteção da dignidade da
pessoa e da certeza de que inexiste outro documento mais adequado para consagrar os
dispositivos assecuratórios dessas pretensões do que a Constituição1
.
No caso brasileiro, a preocupação do texto constitucional em dar a devida importância
à matéria é nítida e pode ser percebida logo no preâmbulo – que demonstra o propósito de
se instituir um “Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais
e individuais, a liberdade, a segurança” –, bem como nas demais normas que apresentam
os direitos fundamentais enquanto condições necessárias para a construção e o exercício
de todos os demais direitos previstos no ordenamento jurídico2
. A imprescindibilidade da
previsão constitucional de referidos direitos é a todo o momento propalada pela doutrina
constitucionalista pátria, para quem, “sem os direitos fundamentais, o homem não vive,
não convive, e, em alguns casos, não sobrevive”.3
1. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Consti-
tucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 265.
2. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.
234.
3. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 401.
178
NATHALIA MASSON
Em suma, os direitos fundamentais cumprem na nossa atual Constituição a função
de direitos dos cidadãos, não só porque constituem – em um primeiro plano, denomi-
nado jurídico objetivo – normas de competência negativa para os poderes públicos, im-
pedindo essencialmente as ingerências destes na esfera jurídico-individual, mas também
porque – num segundo momento, em um plano jurídico subjetivo – implicam o poder de
exercitar positivamente certos direitos (liberdade positiva) bem como o de exigir omis-
sões dos poderes públicos, evitando lesões agressivas por parte dos mesmos (liberdade
negativa)4
.
2. DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HU-
MANOS
Doutrinadores de destaque preceituam em seus escritos não haver diferença digna de
destaque entre as expressões "Direitos Fundamentais" e "Direitos Humanos"; aliás, rotinei-
ra é a identificação de autores que as têm por sinônimas.
Como tanto os direitos fundamentais quanto os direitos humanos buscam assegurar e
promover a dignidade da pessoa humana, e são direitos ligados, sobretudo, a valores caros
à sociedade – tais como a liberdade e a igualdade –, reconhece-se que, quanto à finalidade,
as expressões, de fato, se assemelham.
Nada obstante, majoritariamente a doutrina identifica uma diferença entre os termos,
referente ao plano em que os direitos são consagrados: enquanto os direitos humanos
são identificáveis tão somente no plano contrafactual (abstrato), desprovidos de qualquer
normatividade, os direitos fundamentais são os direitos humanos já submetidos a um pro-
cedimento de positivação, detentores, pois, das exigências de cumprimento (sanção), como
toda e qualquer outra norma jurídica5
.
"Direitos fundamentais" e "direitos humanos" afastam-se, portanto, apenas no que
tange ao plano de sua positivação, sendo os primeiros normas exigíveis no âmbito estatal
interno, enquanto estes últimos são exigíveis no plano do Direito Internacional.
Destaque-se, porém, que a aceitação de referida distinção conceitual – relacionada à
positivação – não importa na conclusão de que direitos humanos e direitos fundamentais
compõem esferas estanques e incomunicáveis entre si. Direitos humanos internacionais
encontram, não raro, matriz nos direitos fundamentais consagrados pelos Estados e estes,
por seu turno, muitas vezes acolhem em seu catálogo de direitos fundamentais os direitos
humanos consagrados em normas e declarações internacionais6
.
4. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. rev. Coimbra: Almedina, 1995, p. 517.
5. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. rev. Coimbra: Almedina, 1995, p. 517.
6. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Consti-
tucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 234.
179
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
3. GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
O desenvolvimento dos direitos fundamentais não se deu em um mesmo e único mo-
mento histórico. De modo vagaroso, no transcorrer de uma evolução histórico-social, en-
quanto consequência das conquistas políticas angariadas, aos poucos, pelo homem, referi-
dos direitos foram aparecendo e, gradativamente, disciplinados nos textos constitucionais.
Paulo Bonavides destacou-se entre os doutrinadores ao traçar um perfil histórico-temporal
desse desenrolar, reunindo os direitos em diferentes grupos, denominados gerações7
.
Cumpre destacar, de início, que o vocábulo "geração" não está isento de críticas. Para
muitos, é um termo que remete à idéia de superação, significando que uma nova "gera-
ção" sucede a outra, tornando-a ultrapassada, o que, sabe-se, não ocorre. Em verdade, a
sucessão de "gerações" deve ser vista como uma evolução que amplia o catálogo de direitos
fundamentais da anterior, sendo possível, inclusive, modificar o modo de interpretá-los.
Destarte, não há que se falar em sedimentação de direitos por "geração", tampouco em
substituição da "geração" antecedente pela posterior.
Por fim, em que pese a crítica e a proposta de nova terminologia substitutiva – a saber,
"dimensões" –, o termo "gerações" segue sendo largamente utilizado, não só pela doutrina
como também pelas bancas examinadoras de concurso.
Acerca de referidas "gerações", preceituam os constitucionalistas pátrios8
que quando
o revolucionário lema do Século XVIII: "Liberdade, igualdade e fraternidade" exprimiu em
três princípios essenciais o conteúdo dos direitos fundamentais, passou-se a determinar a
sequência histórica do reconhecimento e institucionalização desses direitos.
Os direitos de primeira geração são os responsáveis por inaugurar, no final do século
XVIII e início do século XIX, o constitucionalismo ocidental, e importam na consagração
de direitos civis e políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade (e enquanto
desdobramentos deste: o direito à vida, o direito à liberdade religiosa – também de crença,
de locomoção, de reunião, de associação – o direito à propriedade, à participação política,
à inviolabilidade de domicílio e segredo de correspondência).
Apresentam-se como direitos dos indivíduos e são oponíveis, sobretudo, ao Estado, na
medida em que exigem deste, precipuamente, uma abstenção, um não fazer – e não um
agir ou uma prestação estatal – possuindo, dessa forma, inequívoco caráter negativo. Nas
palavras de Gilmar Mendes, constituem
postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não
intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo. São considerados indis-
pensáveis a todos os homens, ostentando, pois, pretensão universalista. Referem-
-se a liberdades individuais, como a de consciência, de culto, à inviolabilidade de
domicílio, à liberdade de culto e de reunião. São direitos em que não desponta a
preocupação com desigualdades sociais. O paradigma de titular desses direitos é o
homem individualmente considerado.
7. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 563.
8. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 562.
180
NATHALIA MASSON
Em conclusão, os direitos de primeira geração são aqueles que consagram meios de
defesa da liberdade do indivíduo, a partir da exigência de que não haja ingerência abusiva
dos Poderes Públicos em sua esfera privada.
Já os direitos de segunda geração – normalmente traduzidos enquanto direitos eco-
nômicos, sociais e culturais – acentuam o princípio da igualdade entre os homens (igual-
dade material). São, usualmente, denominados "direitos do bem-estar", uma vez que
pretendem ofertar os meios materiais imprescindíveis para a efetivação dos direitos indi-
viduais. Para tanto, exigem do Estado uma atuação positiva, um fazer (daí a identificação
desses direitos enquanto liberdade positivas), o que significa que sua realização depende
da implementação de políticas públicas estatais, do cumprimento de certas prestações
sociais por parte do Estado, tais como: saúde, educação, trabalho, habitação, previdência
e assistência social.
O surgimento dessa segunda dimensão de direitos é decorrência do crescimento de-
mográfico, da forte industrialização da sociedade e, especialmente, do agravamento das
disparidades sociais que marcaram a virada do século XIX para o século XX. Reivindicações
populares começam a florescer, exigindo um papel mais ativo do Estado na correção das
fissuras sociais e disparidades econômicas, em suma, na realização da justiça social – o que
justifica a intitulação desses direitos como "direitos sociais", não por envolverem direitos
de coletividades propriamente, mas por tratarem de direitos que visam alcançar a justiça
social.
Reconhecer a cruel realidade de que o mundo está partido, de maneira abissal, entre
nações desenvolvidas e nações subdesenvolvidas foi elemento determinante para o desen-
rolar, no final do século XX, de uma nova geração de direitos fundamentais, uma terceira
geração. Nesta apareceram os direitos de fraternidade ou solidariedade que englobam,
dentre outros, os direitos ao desenvolvimento, ao progresso, ao meio ambiente ecologi-
camente equilibrado, à autodeterminação dos povos, à propriedade sobre o patrimônio
comum da humanidade, à qualidade de vida, os direitos do consumidor e da infância e
juventude.
Em síntese, são direitos que não se ocupam da proteção a interesses individuais, ao
contrário, são direitos atribuídos genericamente a todas as formações sociais, pois buscam
tutelar interesses de titularidade coletiva ou difusa, que dizem respeito ao gênero humano.
É, pois, a terceira geração dos direitos fundamentais que estabelece os direitos "transindivi-
duais", também denominados coletivos – nos quais a titularidade não pertence ao homem
individualmente considerado, mas a coletividade como um todo.
A partir do advento da modernidade globalizada criou-se a possibilidade teóri-
co-jurídica da universalização dos direitos no campo institucional9
, o que se traduz
9. “Globalizar esses direitos equivale a universalizá-los no campo institucional. Assim, a globalização política na es-
fera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase
de institucionalização do Estado social” BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2004, p. 571.
181
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
pela expectativa de surgimento de uma quarta geração. Nesta seriam consagrados os
direitos – como, por exemplo, à democracia, à informação e ao pluralismo – dos quais
dependerá a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima
universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de
convivência.
Por fim, há quem defenda10
a existência de uma quinta geração de direitos fundamen-
tais, representada pelo direito à paz.
4. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
É tarefa complexa apontar caracteres para os direitos fundamentais que sejam sempre
válidos – em todo lugar, em qualquer tempo. Todavia, grande parte da doutrina indica
qualidades que lhes são associadas de forma corriqueira, quais sejam:
(A) Universalidade. Esta característica aponta a existência de um núcleo mínimo de
direitos que deve estar presente em todo lugar e para todas as pessoas, independentemente
da condição jurídica, ou do local onde se encontra o sujeito – porquanto a mera condição
de ser humano é suficiente para a titularização. É, pois, relacionada à titularidade, e precei-
tua serem detentores dos direitos fundamentais toda a coletividade, numa definição que,
a princípio, não admite discriminação de qualquer espécie e abarca todos os indivíduos,
independente da nacionalidade, raça, gênero ou outros atributos.
É válido frisar, todavia, que nem todos os direitos podem ser universalmente realizados
por todas as pessoas, afinal é perfeitamente factível que a Constituição limite aos detentores
de certas particularidades – como, por exemplo, ser cidadão, nacional, trabalhador, pessoa
física, dentre outros atributos – o exercício de algumas prerrogativas. Isso significa que no
rol enunciado na Constituição brasileira “há direitos de todos os homens – como o direito
à vida –, mas há também posições que não interessam a todos os indivíduos, referindo-se
apenas a alguns – aos trabalhadores, por exemplo”.11
(B) Historicidade. Como os direitos fundamentais são proclamados em certa épo-
ca, podem desaparecer em outras ou serem modificados com o passar do tempo, apre-
sentam-se como um corpo de benesses e prerrogativas que somente fazem sentido se
contextualizadas num determinado período histórico. Isso denota serem direitos dotados
de caráter histórico-evolutivo, que não nascem todos de uma só vez – pois são o resultado
de avanços jurídico-sociais determinados pelas lutas do povo em defesa de novas liber-
dades em face de poderes antigos ou em face das novas afeições assumidas pelo antigo
poder –, tampouco são compreendidos da mesma maneira durante todo o tempo em
que compõem o ordenamento. Vê-se, pois, que direitos fundamentais não “são obra da
10. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 580-593.
11. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Consti-
tucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 316.
182
NATHALIA MASSON
natureza, mas das necessidades humanas, ampliando-se ou limitando-se a depender das
circunstâncias”.
Segundo a doutrina12
, é o caráter da historicidade que justifica que os direitos sejam
proclamados em certa época, desapareçam em posteriores, ou se modifiquem com o trans-
curso do tempo, o que revela, inequivocamente, a índole evolutiva desses direitos. Como
exemplo da mudança de compreensão que um direito fundamental pode sofrer, cite-se a
jurisprudência do STF que durante muitos anos admitiu “a extradição para o cumprimen-
to de penas de caráter perpétuo, jurisprudência somente revista em 200413
”.14
.
(C) Indivisibilidade. Os direitos fundamentais formam um sistema harmônico,
coerente e indissociável, o que importa na impossibilidade de compartimentalização dos
mesmos, seja na tarefa interpretativa, seja na de aplicação às circunstâncias concretas.
(D)Imprescritibilidade, inalienabilidade. Direitos fundamentais não são passíveis
de alienação, deles não se pode dispor, tampouco prescrevem. Inalienabilidade é caracte-
rística que exclui quaisquer atos de disposição, quer material – destruição física do bem –,
quer jurídica – renúncia, compra e venda ou doação. Deste modo, um indivíduo, tendo em
conta a proteção que recai sob sua integridade física, não pode vender parte do seu corpo
ou dispor de uma função vital, tampouco mutilar-se voluntariamente. Ressalte-se que,
como a indisponibilidade justifica-se pela proteção que se deva dar à dignidade da pessoa
humana, nem todos os direitos fundamentais devem ser interpretados como indisponíveis.
Indisponíveis seriam tão somente os direitos que intentam preservar a vida biológica – sem
a qual não há substrato físico para o desenvolvimento da dignidade – ou que visam res-
guardar as condições ordinárias de saúde física e mental, assim como a liberdade de tomar
decisões sem coerção externa.
Parece-nos que o correto é analisar a indisponibilidade perante cada situação, afinal,
muito embora seja inaceitável a disposição irrevogável dos direitos fundamentais, em cer-
tas ocorrências fáticas nada impedirá que o exercício dos direitos seja restringido em prol
de uma finalidade aceita ou tolerada pela ordem constitucional. Assim, “a liberdade de
expressão, v. g., cede às imposições de não-divulgação de segredos obtidos no exercício de
um trabalho ou profissão. A liberdade de professar qualquer fé, por seu turno, pode não
encontrar lugar propício no recinto de uma ordem religiosa específica”.15
.
12. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Consti-
tucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 317.
13. Admitindo a extradição para cumprimento de pena perpétua: Extr. 598-Itália, Extr. 669-0/EUA e Extr. 711-Itália,
julgamento em 18-2-1998. A jurisprudência muda com a Extr. 855, julgada em 26-8-2004, rel. Min. Celso de
Mello.
14. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Consti-
tucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 318.
15. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Consti-
tucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 320.
183
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Por fim, são imprescritíveis, eis que a prescrição é instituto jurídico que apenas
alcança a exigibilidade de direitos de cunho patrimonial, nunca a de direitos personalís-
simos. Estes últimos são sempre exercíveis, de forma que não há intercorrência temporal
de não-exercício que possa fundamentar a impossibilidade da exigibilidade na prescrição.
(E) Relatividade. De acordo com o que preleciona a doutrina16
o exercício dos direi-
tos individuais, não raro, acarreta conflitos com outros direitos constitucionalmente res-
guardados, dada a circunstância de nenhum direito ser absoluto ou prevalecer perante os
demais em abstrato. Como todos os direitos são relativos, eventualmente podem ter seu
âmbito de incidência reduzido e ceder (em prol de outros) em ocorrências fáticas especí-
ficas. Nestes casos, de aparente confronto e incompatibilidade entre os diferentes direitos,
caberá ao intérprete decidir qual deverá prevalecer, sempre tendo em conta a regra da má-
xima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima
restrição17
.
(F) Inviolabilidade. Esta característica confirma a impossibilidade de desrespeito aos
direitos fundamentais por determinação infraconstitucional ou por atos de autoridade, sob
pena de responsabilização civil, administrativa e criminal.
(G) Complementaridade. Direitos fundamentais não são interpretados isoladamente,
de maneira estanque; ao contrário, devem ser conjugados, reconhecendo-se que compõem
um sistema único – pensado pelo legislador com o fito de assegurar a máxima proteção ao
valor "dignidade da pessoa humana". Destaca-se, ademais, que referida complementarida-
de também se faz sentir quando do exercício dos direitos, que igualmente pode ser cumu-
lativo: por exemplo, quando um jornalista transmite certa notícia (direito de informação)
e, simultaneamente, emite uma opinião (direito de opinião)18
.
(H) Efetividade. A atuação dos Poderes Públicos deve se pautar (sempre) na necessi-
dade de se efetivar os direitos e garantais institucionalizados, inclusive por meio da utiliza-
ção de mecanismos coercitivos, se necessário for.
(I) Interdependência. Em que pese à autonomia, as previsões constitucionais que se
traduzem em direitos fundamentais possuem interseções/ligações intrínsecas, com o intui-
to óbvio de intensificar a proteção engendrada pelo catálogo de direitos. Estes estão todos
interligados, associados – a liberdade de locomoção, por exemplo, está intimamente vin-
culada à garantia do habeas corpus, bem como a previsão de que a prisão válida somente se
efetivará em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial
competente.
16. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Consti-
tucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 328.
17. LENZA, PEDRO, Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 672.
18. LENZA, PEDRO, Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 672.
184
NATHALIA MASSON
Aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos
que deve estar presente em todo lugar e para todas as
pessoas
O exercício dos direitos individuais, não raro, acarreta
conflitos com outros direitos constitucionalmente res-
guardados, dada a circunstância de nenhum direito ser
absoluto ou prevalecer perante os demais em abstrato
Os direitos fundamentais formam um sistema harmônico,
coerente e indissociável, o que importa na impossibilida-
de de compartimentalização dos mesmos, seja na tarefa
interpretativa, seja na de aplicação às circunstâncias
concretas
Direitos fundamentais não são interpretados isoladamente,
de maneira isolada; ao contrário, devem ser conjugados,
reconhecendo-se que compõem um sistema único – pen-
sado pelo legislador no intuito de oportunizar a máxima
proteção ao valor “dignidade da pessoa humana”
Os direitos fundamentais apresentam-se como um corpo
de benesses e prerrogativas que somente faz sentido se
contextualizado num determinado período histórico
Esta característica confirma a impossibilidade de desres-
peito aos direitos fundamentais por determinação ou por
atos de autoridade, sob pena de responsabilização civil,
administrativa e criminal
Direitos fundamentais não são passíveis de alienação,
deles não se pode dispor, tampouco prescrevem. Inalie-
nabilidade é característica que exclui quaisquer atos de
disposição, quer material – destruição física do bem –,
quer jurídica – renúncia, compra e venda ou doação
As previsões constitucionais que se traduzem em direitos
fundamentais possuem interseções/ligações intrínsecas,
com o intuito óbvio de intensificar a proteção engendra-
da pelo catálogo de direitos
A atuação dos Poderes Públicos deve se pautar (sempre)
na necessidade de se efetivar os direitos e garantais
institucionalizados, inclusive por meio da utilização de
mecanismos coercitivos, se necessário for
185
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
5. DIMENSÃO SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMEN-
TAIS
A doutrina brasileira19
, afinada com a tradição européia, classifica os direitos funda-
mentais a partir de dupla perspectiva, uma subjetiva e outra objetiva, significando que
referidos direitos são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da
ordem constitucional objetiva.
Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a prer-
rogativa de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Por outro lado, em sua
dimensão objetiva, os direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurídico de
um Estado de Direito democrático.
Percebe-se, pois, que a perspectiva objetiva vai além da subjetiva, afinal identifica nos
direitos fundamentais o verdadeiro "norte" de "eficácia irradiante" que sustenta todo o or-
denamento jurídico20
. Tal dimensão resulta da visão que se tem dos direitos fundamentais
enquanto princípios basilares da ordem constitucional – princípios que funcionam como
limites ao poder e, igualmente, diretrizes para a sua ação.
O reconhecimento de uma dimensão objetiva para os direitos fundamentais traz con-
sequências tangíveis: os direitos deixam de ser considerados exclusivamente sob uma pers-
pectiva individualista, e os bens por eles tutelados passam a ser vistos como valores em si, a
serem preservados e fomentados no ordenamento.
Por fim, sob a ótica da dimensão subjetiva, é possível afirmar que os direitos funda-
mentais cumprem diferentes funções na ordem jurídica, conforme a teoria dos quatro
"status" de Jellinek.
No final do século XIX, o autor construiu a doutrina que tem por base o reconheci-
mento de que o indivíduo pode se apresentar em distintas posições perante o Estado. Uma
primeira é a de subordinação frente aos poderes públicos, na qual o indivíduo é detentor
de deveres para com o Estado. Este possui competência para vincular o indivíduo, por
meio de mandamentos e proibições. Tem-se, nesse sentido, o status passivo. Em outra
19. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2ª ed. São Paulo: Método,
1999, p. 36.
20. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 230.
186
NATHALIA MASSON
circunstância, faz-se necessário que o Estado não se intrometa na livre escolha do indi-
víduo, permitindo-se, dessa forma, que os indivíduos gozem de um espaço de liberdade
de atuação, sem ingerências dos poderes públicos. Nesse caso, fala-se em status negativo.
Uma terceira posição estabelece o indivíduo em situação de exigir do Estado que este atue
positivamente em seu favor, através da oferta de bens e serviços, principalmente os essen-
ciais à sobrevivência sadia e a qualidade de vida da própria comunidade. Tem-se, assim, o
status positivo. Finalmente, fala-se em status ativo, no qual o indivíduo desfruta de com-
petências para contribuir na formação da vontade estatal, correspondendo essa posição ao
exercício dos direitos políticos, manifestados principalmente através do direito ao sufrágio.
6. DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
É certo que o caput do art. 5º da CF/88 somente referencia, de modo expresso, os
brasileiros – natos ou naturalizados – e os estrangeiros residentes no país enquanto titulares
dos direitos fundamentais. Nada obstante, a doutrina mais recente e a Suprema Corte têm
realizado interpretação do dispositivo na qual o fator meramente circunstancial da nacio-
nalidade não excepciona o respeito devido à dignidade de todos os homens, de forma que
os estrangeiros não residentes no país, assim como os apátridas, devam ser considerados
destinatários dos direitos fundamentais.
Desta forma, alguns direitos são assegurados a todos, independentemente da naciona-
lidade, porquanto intrínsecos ao princípio da dignidade humana. Cite-se como exemplo a
garantia do habeas corpus, que pode ser manejada por estrangeiro em trânsito no território
nacional (turista) se eventualmente sua liberdade de locomoção tiver sido violada.
Noutro giro, existem direitos que são dirigidos ao indivíduo enquanto cidadão,
portanto apenas aos brasileiros que estejam exercendo seus direitos políticos, como, por
187
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
exemplo, a propositura de uma ação popular (art. 5º, LXXIII, CF/88). No mesmo sentido,
direitos sociais, como alguns direitos referentes ao trabalho, são compreendidos como não
acessíveis aos estrangeiros sem residência no país.
No que concerne às pessoas jurídicas, de início entendia-se que os direitos e garan-
tias assegurados nos incisos do art. 5º dirigiam-se apenas às pessoas físicas, nunca a elas.
Doutrinariamente, contudo, superou-se esse posicionamento e, atualmente, admite-se que
os direitos fundamentais beneficiem, também, pessoas jurídicas brasileiras e estrangeiras
atuantes no Brasil. Não admitir essa possibilidade nos conduziria, nos dizeres de Celso
Ribeiro Bastos, a uma interpretação absurda, afinal “em muitas hipóteses a proteção última
do indivíduo só se dá por meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas”.21
Breve pesquisa no texto constitucional confirma que muitos dos direitos enumerados
nos incisos do art. 5º são extensíveis às pessoas jurídicas, tais como o princípio da isonomia,
o princípio da legalidade, o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo da corres-
pondência e das comunicações em geral, a inviolabilidade do domicílio, a garantia do direi-
to adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, assim como a proteção jurisdicional
e o direito de impetrar mandado de segurança. Até mesmo os direitos fundamentais à
honra e à imagem, que violados podem culminar em reparação pecuniária, são titularizados
por pessoas jurídicas (STJ Súmula nº 227 – "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral").
Existem casos, inclusive, em que alguns direitos são conferidos direta e exclusivamente
às pessoas jurídicas, como o da não interferência estatal no funcionamento de associações
(art. 5º, XVIII, CF/88) e o de não serem elas compulsoriamente dissolvidas, salvo por de-
cisão judicial transitada em julgado (art. 5º, XIX, CF/88).
Sob a perspectiva jurisprudencial, já se manifestou o STF no sentido de que alguns
dos direitos consagrados no art. 150, CF/88 são garantias fundamentais do contribuinte,
aplicáveis, certamente, às pessoas jurídicas quando estas se apresentam enquanto sujeitos
passivos da relação tributária.
Por fim, deve-se destacar que muito embora as pessoas jurídicas sejam consideradas
titulares de vasto rol de direitos, alguns são exclusivos das pessoas físicas. Isso porque a na-
tureza de certas garantias, como a que diz respeito à prisão (art. 5º, LXI CF/88), e também
aos direitos políticos – como o de votar e o de ser eleito para cargo político – ou aos direitos
sociais, como o de assistência social, é determinante para que as pessoas físicas sejam perce-
bidas como únicas destinatárias.
7. APLICABILIDADE DAS NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Em conformidade com o teor do art. 5º, § 1º, CF/88, as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, o que retrata a preocupação dos
modernos sistemas constitucionais em evitar que as posições firmadas como essenciais para
21. BASTOS, Celso Ribeiro Bastos. Curso de Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 282.
188
NATHALIA MASSON
a identidade da Constituição não passem de retórica, ou então que sejam dependentes da
atuação legislativa para que tenham eficácia. Procurou-se, com isso, superar a concepção
de Estado de Direito formal, no qual os direitos fundamentais apenas ganham expressão
quando regulados por lei.
Todavia, conforme já explicitado no capítulo que trata da eficácia e aplicabilidade das
normas constitucionais (ver item 4, do cap. 1), tal regra não é absoluta e não pode atropelar
a natureza dos direitos constitucionalmente proclamados. Como existem normas constitu-
cionais, relativas a direitos fundamentais, que são evidentemente não auto-aplicáveis, isto é,
que carecem de mediação legislativa para que possuam plena efetividade, é certo dizer que
sozinhas não produzirão todos os seus efeitos essenciais. A título de exemplificação, vide as
normas que dispõem sobre direitos fundamentais de índole social, que geralmente têm a
sua plena eficácia condicionada a uma complementação legislativa ou a atuações estatais,
por meio de políticas públicas. É o que acontece, por exemplo, com o direito à educação,
como disposto no art. 205 da CF/88, ou com o direito ao lazer, de que cuida o art. 6º,
também da CF/88.
Afirma, a propósito, Manoel Gonçalves Ferreira Filho que é facilmente percebida a
existência de normas constitucionais consagradoras de direitos fundamentais “não bastan-
tes em si” e essa tão divulgada "aplicação imediata" “tem por limite a natureza das coisas”.22
Da mesma maneira se manifesta André Ramos Tavares, entendendo que “não há como
pretender a aplicação imediata, irrestrita, em sua integralidade, de direitos não definidos
de maneira adequada, cuja própria hipótese de incidência ou estrutura ficam claramente a
depender de integração por meio de lei”.23
Conclui-se que, via de regra, os direitos constitucionais inseridos na Constituição da
República de 1988 terão eficácia e aplicabilidade imediata; no entanto, plausível a existên-
cia de direitos desprovidos da capacidade de produzir integralmente seus efeitos de modo
imediato, pois, para estes, fez a Constituição depender de legislação posterior e/ou políticas
públicas a aplicabilidade plena e imediata.
8. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRI-
VADAS (EFICÁCIA HORIZONTAL)
Como em sua formulação clássica, de matriz eminentemente liberal, os direitos tradu-
ziam-se em limites ao exercício do poder do Estado – de modo a barrar a ação usurpadora
deste nas suas relações com os indivíduos –, nunca se questionou a aplicação dos direitos
fundamentais nas relações entre os particulares e o Poder Público. De fato, o constitucio-
nalismo tradicional apenas identificava nos direitos fundamentais direitos subjetivos de
defesa dos indivíduos exercidos contra o poder do Estado-opressor, do Estado-Leviatã!
22. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p.
307.
23. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 484.
189
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Nesse sentido, os direitos eram atribuídos ao indivíduo para que este pudesse se proteger
das ações lesivas/abusivas dos Poderes Públicos. Afinal, o Estado, em sua relação com o
indivíduo isoladamente considerado, se mostrava demasiado poderoso, firmando uma au-
têntica relação de subordinação-superioridade.
A conjectura, entretanto, alterou-se. O Direito Constitucional contemporâneo vem
reconhecendo a expansão da eficácia dos direitos fundamentais para abarcar, também, as
relações privadas. Essa tendência, cujas discussões se iniciaram na Alemanha24
, explicita a
potencialidade dos direitos fundamentais de produzirem efeitos não exclusivamente numa
perspectiva vertical (do particular frente ao Estado), mas também numa ótica horizontal
(entre particulares) – a metáfora vertical/horizontal justifica-se em razão da leitura que se faz
da arquitetura jurídico-social dos pólos contrapostos: o particular seria a parte enfraquecida
perante o Estado forte, poderoso e opressor, daí a idéia de subordinação, de aplicação vertica-
lizada de direitos; noutro giro, entre particulares, o confronto de interesses se daria num plano
horizontal, a partir de uma relação de coordenação, porque entre indivíduos que se situam
(ao menos em tese) de modo similar/equilibrado na estrutura de forças do ordenamento.
Em verdade, modernamente, ultrapassou-se a discussão referente à possibilidade de
os direitos fundamentais terem ou não eficácia nas relações privadas: é inconteste a apli-
cabilidade dos preceitos constitucionais nas relações entre os particulares, afinal, é preciso
compreender que não só o Estado atua enquanto órgão opressor dos indivíduos, mas tam-
bém que outros particulares podem agir nesse sentido, como os violadores dos direitos mais
caros aos cidadãos.
O que ainda não está muito bem delineado é a forma de incidência desses direitos. E
foi exatamente esta dúvida que impulsionou o desenvolvimento de diferentes teses a respei-
to da operacionalização e manejo de direitos fundamentais nas relações privadas.
Favorável a uma "eficácia indireta e mediata" dos direitos fundamentais nas relações
privadas (tese sustentada, inicialmente, por Durig, na doutrina alemã, em 1956), é a pri-
meira corrente, segundo a qual a aplicação desses direitos em relações particulares somente
se efetiva quando da produção de leis infraconstitucionais. A irradiação de efeitos dos direi-
tos fundamentais nas relações construídas no plano horizontal estaria, pois, condicionada à
mediação promovida pelo legislador ou mesmo pelo juiz – que deve ler o direito infracons-
titucional com os óculos da Constituição. Adotar esta tese é aceitar a ideia de dependência: a
efetividade dos direitos fundamentais em âmbito privado restaria condicionada à produção
legislativa infraconstitucional ulterior, ou, em sendo o caso, à interpretação judicial da
norma constitucionalmente adequada.
Para os defensores desta teoria, ou se aceita que essa incorporação (dos direitos fun-
damentais em âmbito privado) deva ser direcionada pelo legislador ou, do contrário, es-
tar-se-á desfigurando o direito privado a partir da superação de seu princípio basilar: a
24. Nas décadas de 40 e 50 do século XX, notadamente após a decisão no notável "Caso Luth", em 1958, no qual
adotou-se o posicionamento de que os direitos fundamentais não atingiam diretamente a relação entre os par-
ticulares num caso referente à manifestação de pensamento.
190
NATHALIA MASSON
autonomia da vontade. Segundo Canaris25
, os direitos fundamentais “devem ser conside-
rados na concretização das cláusulas gerais juscivilistas”, jamais dissociados desse contexto.
Por outro lado, há quem entenda que a eficácia horizontal dos direitos fundamentais
deva ser "direta e imediata". Surge, assim, uma segunda corrente, partidária da tese de que
às garantias, tal como previstas no texto constitucional, é intrínseca a aplicabilidade (ampla
e plena) nas relações entre particulares. Seria, portanto, dispensável qualquer mediação,
por parte do legislador (que não mais precisaria criar a lei que serviria de "ponte" entre
os particulares e a observância dos dispositivos constitucionais) ou mesmo do magistrado
(em atividade interpretativa da legislação infraconstitucional à luz da Constituição). Para
esta teoria os Direito fundamentais estariam aptos a vincular de modo imediato os agentes
particulares, sendo desnecessária a intermediação legislativa.
Além da Alemanha, outro país que protagonizou intenso debate referente à incidência
ou não dos direitos fundamentais nas conexões entre particulares (e se referida aplicação se
daria de forma direta ou indireta) foi os EUA, no qual foi constituída, inicialmente, a State
Action Doctrine, que afastava a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas e,
posteriormente, a public function theory, segundo a qual a vinculação seria direta quando o
particular estivesse exercendo atividade tipicamente estatal. Segundo a doutrina “a ligação,
ainda que indireta, com a atividade estatal, nesses casos, tornaria a pessoa sujeita às obriga-
ções próprias do Estado, em termos de respeito aos direitos fundamentais”.
No Brasil, direitos fundamentais têm sido aplicados nas relações privadas, conforme
se depreende das anotações doutrinárias e de importantes paradigmas jurisprudenciais. No
entanto, de acordo com o que informa abalizada doutrina sobre o tema26
, ainda não há
uma fundamentação teórica específica acerca dos limites e alcance dessa aplicação na juris-
prudência. Nada obstante, é possível encontrar decisões em que o Supremo Tribunal Fede-
ral aplicou, de forma "direta"27
, os direitos fundamentais nas relações privadas. A decisão
que de modo mais aprofundado explorou o tema, concluiu que normas jusfundamentais
de índole procedimental, como foi considerada a garantia da ampla defesa, podem incidir
de modo direto nas relações entre particulares, em se tratando de punição de integrantes de
entidade privada – sobretudo quando a associação desempenhe papel relevante para a vida
profissional ou comercial dos associados.
9. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Em seu Título II, estabelece a Constituição Federal o gênero "Direitos Fundamen-
tais", do qual decorrem algumas espécies. Estruturalmente temos:
25. CANARIS, Claus-Wilhelm. A Influência dos Direitos Fundamentais sobre o Direito Privado, p. 236, In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Por Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
26. SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil.
apud BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e
relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 219.
27. Destacam-se os seguintes casos paradigmáticos: RE nº 158.215/RS, STF; RE nº 161.243/DF (caso da Air France),
STF e RE nº 201.819/RJ, STF.
191
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
TÍTULO II –
DOS DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
• Capítulo I – dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º)
• Capítulo II – dos direitos sociais (art. 6º ao 11)
• Capítulo III – da nacionalidade (art. 12 e 13)
• Capítulo IV – dos direitos políticos (art. 14 a 16)
• Capítulo V – dos partidos políticos (art. 17)
• direitos e deveres individuais e coletivos: são aqueles destinados à proteção não
só dos indivíduos (direitos individuais), mas também dos diferentes grupos so-
ciais (coletivos); estão estritamente vinculados ao conceito de pessoa humana e da
sua própria personalidade (a vida, a liberdade, a honra, a dignidade);
• direitos sociais: têm por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipos-
suficientes, objetivando a concretização da igualdade social;
• direito de nacionalidade: enquanto vínculo jurídico político que explicita a li-
gação entre um indivíduo e determinado Estado, a nacionalidade apresenta-se
como direito básico que capacitará o indivíduo a exigir proteção do Estado e o
sujeitará ao cumprimento de alguns deveres;
• direitos políticos: são os que conferem ao indivíduo os atributos da cidadania e
permitem que ele exerça, de forma livre e consciente, os mais diversos atos que
compõe seu direito de participação nos negócios políticos do Estado;
• dos partidos políticos: organização do instrumento necessário para concretizar o
sistema representativo.
Importante esclarecer que essa sistematização do Título II, que tornou ágil e organi-
zada a busca pelos principais dispositivos que proclamam direitos fundamentais, não se
pretende exaustiva, não impede a identificação de outros direitos consagrados em trechos
diversos do Título II (em artigos esparsos do texto constitucional). Os direitos econômicos
(art. 170), por exemplo, assim como os direitos referentes ao meio ambiente (art. 225) e
o direito à educação (art. 205), dentre tantos outros, não estão listados no Título II; nada
obstante são certamente fundamentais – em virtude da essencialidade dos mesmos para a
identificação do projeto básico constitucional.
10. QUADRO SINÓTICO
CAPÍTULO 4 – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
INTRODUÇÃO 1
A inconteste evolução que o direito constitucional alcançou é fruto, em grande medida, da aceitação dos direitos
fundamentais como cerne da proteção da dignidade da pessoa e da certeza de que inexiste outro documento mais
adequado para consagrar os dispositivos assecuratórios dessas pretensões do que a Constituição.
DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS 2
Majoritariamente a doutrina identifica uma diferença entre os termos, referente ao plano em que os direitos
são consagrados: enquanto os direitos humanos são identificáveis tão somente no plano contrafactual (abstrato),
desprovidos de qualquer normatividade, os direitos fundamentais são os direitos humanos já submetidos a um
procedimento de positivação, detentores, pois, das exigências de cumprimento (sanção), como toda e qualquer
outra norma jurídica.
192
NATHALIA MASSON
GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 3
O desenvolvimento dos direitos fundamentais não se deu em um mesmo e único momento histórico. Paulo
Bonavides destacou-se entre os doutrinadores constitucionalistas ao traçar um perfil histórico-temporal desse
desenrolar, reunindo os direitos em diferentes grupos, denominados gerações.
Os direitos de primeira geração importam na consagração de direitos civis e políticos clássicos, essencialmente
ligados ao valor liberdade. Apresentam-se como direitos dos indivíduos e são oponíveis, sobretudo, ao Estado, na
medida em que exigem deste, precipuamente, uma abstenção, um não fazer, possuindo, dessa forma, inequívoco
caráter negativo.
Já os direitos de segunda geração acentuam o princípio da igualdade entre os homens (igualdade material). São,
usualmente, denominados "direitos do bem-estar", uma vez que pretendem ofertar os meios materiais imprescin-
díveis para a efetivação dos direitos individuais. Para tanto, exigem do Estado uma atuação positiva, um fazer, o que
significa que sua realização depende da implementação de políticas públicas estatais, do cumprimento de certas
prestações sociais por parte do Estado, tais como: saúde, educação, trabalho, habitação, previdência e assistência
social.
Na terceira geração apareceram os direitos de fraternidade ou solidariedade que englobam, dentre outros, os
direitos ao desenvolvimento, ao progresso, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à autodeterminação
dos povos, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, à qualidade de vida, os direitos do consu-
midor e da infância e juventude.
Na quarta geração são consagrados os direitos – como, por exemplo, à democracia, à informação e ao pluralis-
mo – dos quais dependerá a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universa-
lidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.
Por fim, há quem defenda a existência de uma quinta geração de direitos fundamentais, representada pelo
direito à paz.
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 4
Grande parte da doutrina indica qualidades que são associadas aos direitos fundamentais de forma corriqueira,
quais sejam:
(A) Universalidade. Esta característica aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar
presente em todo lugar e para todas as pessoas, independentemente da condição jurídica, ou do local onde se
encontra o sujeito – porquanto a mera condição de ser humano é suficiente para a titularização.
(B) Historicidade. Como os direitos fundamentais são proclamados em certa época, podem desaparecer em
outras ou serem modificados com o passar do tempo, apresentam-se como um corpo de benesses e prerrogativas
que somente fazem sentido se contextualizadas num determinado período histórico.
(C) Indivisibilidade. Os direitos fundamentais formam um sistema harmônico, coerente e indissociável, o que
importa na impossibilidade de compartimentalização dos mesmos.
(D) Imprescritibilidade, inalienabilidade. Direitos fundamentais não são passíveis de alienação, deles não se
pode dispor, tampouco prescrevem.
(E) Relatividade. O exercício dos direitos individuais, não raro, acarreta conflitos com outros direitos constitucio-
nalmente resguardados, dada a circunstância de nenhum direito ser absoluto ou prevalecer perante os demais em
abstrato. Como todos os direitos são relativos, eventualmente podem ter seu âmbito de incidência reduzido e ceder
(em prol de outros) em ocorrências fáticas específicas.
(F) Inviolabilidade. Esta característica confirma a impossibilidade de desrespeito aos direitos fundamentais por
determinação infraconstitucional ou por atos de autoridade, sob pena de responsabilização civil, administrativa e
criminal.
(G) Complementaridade. Direitos fundamentais não são interpretados isoladamente, de maneira estanque; ao
contrário, devem ser conjugados, reconhecendo-se que compõem um sistema único.
(H) Efetividade. A atuação dos Poderes Públicos deve se pautar (sempre) na necessidade de se efetivar os direitos
e garantais institucionalizados, inclusive por meio da utilização de mecanismos coercitivos, se necessário for.
(I) Interdependência. Em que pese à autonomia, as previsões constitucionais que se traduzem em direitos fun-
damentais possuem interseções/ligações intrínsecas, com o intuito óbvio de intensificar a proteção engendrada
pelo catálogo de direitos. Estes estão todos interligados, associados – a liberdade de locomoção, por exemplo, está
intimamente vinculada à garantia do habeas corpus.
193
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
DIMENSÃO SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 5
A doutrina brasileira, afinada com a tradição europeia, classifica os direitos fundamentais a partir de dupla pers-
pectiva, uma subjetiva e outra objetiva, significando que referidos direitos são, a um só tempo, direitos subjetivos
e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva.
Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a prerrogativa de impor os seus
interesses em face dos órgãos obrigados. Por outro lado, em sua dimensão objetiva, os direitos fundamentais for-
mam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático.
Por fim, sob a ótica da dimensão subjetiva, é possível afirmar que os direitos fundamentais cumprem diferentes
funções na ordem jurídica, conforme a teoria dos quatro "status" de Jellinek.
O primeiro é de subordinação frente aos poderes públicos, na qual o indivíduo é detentor de deveres para com
o Estado. Tem-se, nesse sentido, o status passivo. Em outra circunstância, faz-se necessário que o Estado não se
intrometa na livre escolha do indivíduo, permitindo-se, dessa forma, que os indivíduos gozem de um espaço de
liberdade de atuação, sem ingerências dos poderes públicos. Nesse caso, fala-se em status negativo. Uma terceira
posição estabelece o indivíduo em situação de exigir do Estado que este atue positivamente em seu favor, através
da oferta de bens e serviços, principalmente os essenciais à sobrevivência sadia e a qualidade de vida da própria
comunidade. Tem-se, assim, o status positivo. Finalmente, fala-se em status ativo, no qual o indivíduo desfruta
de competências para contribuir na formação da vontade estatal, correspondendo essa posição ao exercício dos
direitos políticos, manifestados principalmente através do direito ao sufrágio.
DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 6
É certo que o caput do art. 5º da CF/88 somente referencia, de modo expresso, os brasileiros – natos ou natu-
ralizados – e os estrangeiros residentes no país enquanto titulares dos direitos fundamentais. Nada obstante, a
doutrina mais recente e a Suprema Corte têm realizado interpretação do dispositivo na qual o fator meramente
circunstancial da nacionalidade não excepciona o respeito devido à dignidade de todos os homens, de forma que
os estrangeiros não residentes no país, assim como os apátridas, devam ser considerados destinatários dos direitos
fundamentais.
No que concerne às pessoas jurídicas, de início entendia-se que os direitos e garantias assegurados nos incisos
do art. 5º dirigiam-se apenas às pessoas físicas, nunca a elas. Doutrinariamente, contudo, superou-se esse posicio-
namento e, atualmente, admite-se que os direitos fundamentais beneficiem, também, pessoas jurídicas brasileiras
e estrangeiras atuantes no Brasil.
APLICABILIDADE DAS NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 7
As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, o que retrata a preocupação
dos modernos sistemas constitucionais em evitar que as posições firmadas como essenciais para a identidade da Cons-
tituição não passem de retórica, ou então que sejam dependentes da atuação legislativa para que tenham eficácia.
Todavia, conforme já explicitado no capítulo que trata da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais (ver
item 4 cap. 1), tal regra não é absoluta e não pode atropelar a natureza dos direitos constitucionalmente proclamados.
Como existem normas constitucionais, relativas a direitos fundamentais, que são evidentemente não auto-aplicáveis,
isto é, que carecem de mediação legislativa para que possuam plena efetividade, é certo dizer que sozinhas não pro-
duzirão todos os seus efeitos essenciais.
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS (EFICÁCIA HORIZONTAL) 8
Como em sua formulação clássica, de matriz eminentemente liberal, os direitos traduziam-se em limites ao
exercício do poder do Estado – de modo a barrar a ação usurpadora deste nas suas relações com os indivíduos –,
nunca se questionou a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares e o Poder Público. De
fato, o constitucionalismo tradicional apenas identificava nos direitos fundamentais direitos subjetivos de defesa
dos indivíduos exercidos contra o poder do Estado-opressor, do Estado-Leviatã!
A conjectura, entretanto, alterou-se. O direito constitucional contemporâneo vem reconhecendo a expansão da
eficácia dos direitos fundamentais para abarcar, também, as relações privadas. Essa tendência, cujas discussões
se iniciaram na Alemanha, explicita a potencialidade dos direitos fundamentais de produzirem efeitos não exclu-
sivamente numa perspectiva vertical (do particular frente ao Estado), mas também numa ótica horizontal (entre
particulares).
194
NATHALIA MASSON
CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 9
Em seu Título II, estabelece a Constituição Federal o gênero "Direitos Fundamentais", do qual decorrem algumas
espécies. Estruturalmente temos:
TÍTULO II – DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Capítulo I – dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º)
Capítulo II – dos direitos sociais (art. 6º ao 11)
Capítulo III – da nacionalidade (art. 12 e 13)
Capítulo IV – dos direitos políticos (art. 14 a 16)
Capítulo V – dos partidos políticos (art. 17).
11. QUESTÕES
1. (CESPE/Defensor Público de 1ª Classe/DPE/MA/2011 – Adaptada) Com relação à proteção dos
direitos humanos e à sua constitucionalização, analise as afirmativas.
– Os direitos fundamentais podem ser restringidos tanto por expressa disposição constitucional
quanto por norma infraconstitucional com fundamento na CF.
– A titularidade de direitos fundamentais é atribuída aos estrangeiros residentes no país, mas não
aos estrangeiros não residentes.
2. (CESPE/Juiz Federal Substituto/TRF 3ª Região/2011 – Adaptada) No que se refere a direitos e
garantias fundamentais, instrumentos de tutela desses direitos e inafastabilidade do controle
judicial, assinale a opção correta.
O direito de petição é direito fundamental de caráter universal, assegurado à generalidade das
pessoas físicas, brasileiras ou estrangeiras, de modo individual ou coletivo, mas não às pessoas ju-
rídicas, que não dispõem de legitimidade para valer-se desse instrumento de defesa de interesses
próprios ou de terceiros contra atos ilegais ou praticados com abuso de poder.
3. (Comissão de concurso/Juiz do Trabalho/TRT 23 região/MT/2011) O grande publicista alemão
Georg Jellinek, na sua obra "Sistema dos Direitos Subjetivos Públicos" (Syzstem der subjetktiv
öffentlichen), formulou concepção original, muito citada pela doutrina brasileira no estudo da
teoria dos direitos fundamentais, segundo a qual o individuo, como vinculado a determinado
Estado, encontra sua posição relativamente a este cunhada por quatro espécies de situações
juridicas (status), seja como sujeito de deveres, seja como titular de direitos. Assinale qual das
alternativas abaixo contém um item que NÃO corresponde a um dos quatro status da teoria de
Jellinek:
(A) status passive (status subjectionis).
(B) status negativus.
(C) status socialis.
(D) status activus.
4. (VUNESP/Juiz Substituto/TJ/MG/2012 – Adaptada) Analise a afirmativa a seguir.
Os chamados pela doutrina de “direitos fundamentais de primeira geração” estão relacionados
com a igualdade e compõem alguns direitos sociais, tais como os direitos trabalhistas, previdenciá-
rios, econômicos e culturais, e outros vinculados à educação e à saúde.
5. (COPS-UEL/Procurador do Estado/PGE/PR/2011) O entendimento de que existem direitos fun-
damentais “fora de catálogo”, ou seja, de que é possível extrair direitos fundamentais de ou-
tras normas constitucionais, além daquelas do Titulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais),
195
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
tendo em vista a abertura material do catálogo dos direitos fundamentais da Constituição, é
afirmado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em relação:
(A) à extradição;
(C) à assistência judiciária;
(C) à anterioridade tributária;
(D) ao devido processo legal
6. (TRT/8R/Juiz do Trabalho/PA e AP/2013) Nos termos da Constituição da República, é CORRETO
dizer, nos termos do artigo 5º, “caput”, que:
(A) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade.
(B) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, ao
trabalho e à propriedade.
(C) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, ao
trabalho e à segurança.
(D) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se, desde que bra-
sileiros, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
(E) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se, desde que bra-
sileiros, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, ao trabalho e à propriedade.
7. (Cespe/Defensor/Defensoria Pública do Espírito Santo/2009) “Os direitos de primeira geração
ou dimensão (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou
formais – realçam o princípio da igualdade; os direitos de segunda geração (direitos econômicos,
sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acen-
tuam o princípio da liberdade; os direitos de terceira geração – que materializam poderes de titu-
laridade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais – consagram o princípio
da solidariedade.”.
8. (TRT 15R/Juiz do Trabalho/2013- Adaptada) Na ordem jurídica brasileira, à luz da Constituição
da República, das leis complementares que a regulamentam e da jurisprudência dominante no
Supremo Tribunal Federal, analise assertiva abaixo:
O rol do artigo 5º da Constituição, por tratar de direitos e garantias individuais, não contempla direitos
ou posições jurídicas extensíveis a pessoas jurídicas.
9. (Cespe/Procurador/PGE/PE/2009) De acordo com a teoria dos quatro status de Jellinek, o status
negativo consiste na posição de subordinação do indivíduo aos poderes públicos, como detentor
de deveres para com o Estado. Assim, o Estado tem competência para vincular o indivíduo, por
meio de mandamentos e proibições.
10. (TRT 15R/Juiz do Trabalho/2013- Adaptada) Na ordem jurídica brasileira, à luz da Constituição
da República, das leis complementares que a regulamentam e da jurisprudência dominante no
Supremo Tribunal Federal, analise assertiva abaixo:
– O rol do artigo 5º da Constituição não exaure os direitos e garantias individuais no âmbito constitu-
cional.
196
NATHALIA MASSON
GABARITO
Gab Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária
Onde encontro
no livro?
1
C
Correta, visto que alguns direitos fundamentais são previstos em normas constitucio-
nais cuja eficácia é, por exemplo, contida, vale dizer, passível de restrição razoável e
proporcional
item 4 deste
cap. e item 4 do
cap. 1
E
Item errado, o fator meramente circunstancial da nacionalidade não excepciona o
respeito devido à dignidade de todos os homens, de forma que os estrangeiros não
residentes no país, assim como os apátridas, devam ser considerados destinatários
dos direitos fundamentais
item 6
2 E
Assertiva falsa. As pessoas jurídicas dispõem de legitimidade sim, para valer-se desse
direito
item 6
3 C
a) Por este status, o indivíduo é detentor de deveres para com o Estado. Este possui
competência para vincular o indivíduo, por meio de mandamentos e proibições
a) Item 5
b) Fala-se em status negativo nas circunstâncias em que faz-se necessário que o Es-
tado não se intrometa na livre escolha do indivíduo, permitindo-se, dessa forma, que
os indivíduos gozem de um espaço de liberdade de atuação, sem ingerências dos
poderes públicos
b) Item 5
c) A teoria dos quatro "status" de Jellinek é composta pelo status passivo, status ne-
gativo, status positivo e status ativo
c) Item 5
d) Fala-se em status ativo, quando o indivíduo desfruta de competências para contri-
buir na formação da vontade estatal, correspondendo essa posição ao exercício dos
direitos políticos, manifestados principalmente através do direito ao sufrágio
d) Item 5
4 E
Os direitos de primeira geração são os responsáveis por inaugurar, no final do século
XVIII e início do século XIX, o constitucionalismo ocidental, e importam na consagra-
ção de direitos civis e políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade
(e enquanto desdobramentos deste: o direito à vida, o direito à liberdade religiosa
– também de crença, de locomoção, de reunião, de associação – o direito à proprie-
dade, à participação política, à inviolabilidade de domicílio e segredo de correspon-
dência
item 3
5 C
a) A extradição está prevista no Título II da Constituição Federal, no art. 5º, incisos
LI e LII
a) cap. 4
b) A assistência judiciária é um direito fundamental que está previsto no rol do Título
II da CF/88, no art. 5º, inciso LXXIV
b) cap. 4
c) Existem direitos e garantias individuais elencados fora do rol do Título II da Consti-
tuição Federal. Conforme decidido na ADI 939-DF, Rel. Min. Sydney Sanches
c) Item 10.2.2
do cap. 2
d) Referido direito está encontra-se no Título II da Constituição Federal, no art. 5º, LIV d) cap. 4
6 A
a) Assertiva correta, de acordo com o art. 5º, caput, CF/88. a) item 9
b) Alternativa incorreta. De acordo com o art. 5º, caput, CF/88, é garantido aos bra-
sileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança (e não o trabalho) e à propriedade.
b) item 9
c) A alternativa está equivocada, nos termos do art. 5º, caput, CF/88. c) item 9
d) De acordo com o art. 5º, caput, CF/88, esses direitos são garantidos aos brasileiros
e também aos estrangeiros residentes no País. A alternativa é, portanto, falsa.
d) item 9
e) A alternativa é incorreta, nos termos do art. 5º, caput, CF/88. e) item 9
197
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Gab Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária
Onde encontro
no livro?
7 E Errado. Inversão do principio orientador da primeira e segunda geração item 3
8 E
Assertiva incorreta, pois alguns dos direitos individuais listados no art. 5º, CF/88 bene-
ficiam, também, pessoas jurídicas. Podemos listar como exemplos de direitos exten-
síveis às pessoas jurídicas, o princípio da isonomia, o princípio da legalidade, o direito
de resposta, o direito de propriedade, o sigilo da correspondência e das comunicações
em geral, dentre outros.
item 6
9 E
Faz-se necessário que o Estado não se intrometa na livre escolha do indivíduo, per-
mitindo-se, dessa forma, que os indivíduos gozem de um espaço de liberdade de
atuação, sem ingerências dos poderes públicos. Nesse caso, estamos diante do status
negativo
item 5
10 C
Item verdadeiro, pois existem direitos e garantias individuais elencados fora do rol
do Título II da Constituição Federal, como, por exemplo, o princípio da anterioridade
tributária (art. 150, III, ‘b’, CF/88; conforme decidido na ADI 939-DF) e o princípio da
anterioridade eleitoral (art. 16, CF/88; conforme decidido na ADI 3.865-DF).
item 10.2.2,
cap. 2
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  • 1. 177 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO 4 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS SUMÁRIO • 1. Introdução; 2. Distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos; 3. Gerações de direitos fundamentais; 4. Características dos direitos fundamentais; 5. Dimensão subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais; 6. Destinatários dos direitos fundamentais; 7. Aplicabilidade das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais; 8. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal); 9. Classificação dos direitos fundamentais; 10. Quadro sinótico; 11. Questões 1. INTRODUÇÃO Perceber que os valores mais caros à humanidade merecem ser organizados em um do- cumento jurídico dotado de força normativa hierarquicamente superior às demais normas do ordenamento, bem como reconhecer a Constituição enquanto documento supremo do ordenamento jurídico, justifica a estrutura constitucional de proteção aos direitos funda- mentais arquitetada nos moldes atuais. A inconteste evolução que o Direito Constitucional alcançou é fruto, em grande me- dida, da aceitação dos direitos fundamentais como cerne da proteção da dignidade da pessoa e da certeza de que inexiste outro documento mais adequado para consagrar os dispositivos assecuratórios dessas pretensões do que a Constituição1 . No caso brasileiro, a preocupação do texto constitucional em dar a devida importância à matéria é nítida e pode ser percebida logo no preâmbulo – que demonstra o propósito de se instituir um “Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança” –, bem como nas demais normas que apresentam os direitos fundamentais enquanto condições necessárias para a construção e o exercício de todos os demais direitos previstos no ordenamento jurídico2 . A imprescindibilidade da previsão constitucional de referidos direitos é a todo o momento propalada pela doutrina constitucionalista pátria, para quem, “sem os direitos fundamentais, o homem não vive, não convive, e, em alguns casos, não sobrevive”.3 1. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Consti- tucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 265. 2. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 234. 3. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 401.
  • 2. 178 NATHALIA MASSON Em suma, os direitos fundamentais cumprem na nossa atual Constituição a função de direitos dos cidadãos, não só porque constituem – em um primeiro plano, denomi- nado jurídico objetivo – normas de competência negativa para os poderes públicos, im- pedindo essencialmente as ingerências destes na esfera jurídico-individual, mas também porque – num segundo momento, em um plano jurídico subjetivo – implicam o poder de exercitar positivamente certos direitos (liberdade positiva) bem como o de exigir omis- sões dos poderes públicos, evitando lesões agressivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)4 . 2. DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HU- MANOS Doutrinadores de destaque preceituam em seus escritos não haver diferença digna de destaque entre as expressões "Direitos Fundamentais" e "Direitos Humanos"; aliás, rotinei- ra é a identificação de autores que as têm por sinônimas. Como tanto os direitos fundamentais quanto os direitos humanos buscam assegurar e promover a dignidade da pessoa humana, e são direitos ligados, sobretudo, a valores caros à sociedade – tais como a liberdade e a igualdade –, reconhece-se que, quanto à finalidade, as expressões, de fato, se assemelham. Nada obstante, majoritariamente a doutrina identifica uma diferença entre os termos, referente ao plano em que os direitos são consagrados: enquanto os direitos humanos são identificáveis tão somente no plano contrafactual (abstrato), desprovidos de qualquer normatividade, os direitos fundamentais são os direitos humanos já submetidos a um pro- cedimento de positivação, detentores, pois, das exigências de cumprimento (sanção), como toda e qualquer outra norma jurídica5 . "Direitos fundamentais" e "direitos humanos" afastam-se, portanto, apenas no que tange ao plano de sua positivação, sendo os primeiros normas exigíveis no âmbito estatal interno, enquanto estes últimos são exigíveis no plano do Direito Internacional. Destaque-se, porém, que a aceitação de referida distinção conceitual – relacionada à positivação – não importa na conclusão de que direitos humanos e direitos fundamentais compõem esferas estanques e incomunicáveis entre si. Direitos humanos internacionais encontram, não raro, matriz nos direitos fundamentais consagrados pelos Estados e estes, por seu turno, muitas vezes acolhem em seu catálogo de direitos fundamentais os direitos humanos consagrados em normas e declarações internacionais6 . 4. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. rev. Coimbra: Almedina, 1995, p. 517. 5. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. rev. Coimbra: Almedina, 1995, p. 517. 6. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Consti- tucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 234.
  • 3. 179 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 3. GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS O desenvolvimento dos direitos fundamentais não se deu em um mesmo e único mo- mento histórico. De modo vagaroso, no transcorrer de uma evolução histórico-social, en- quanto consequência das conquistas políticas angariadas, aos poucos, pelo homem, referi- dos direitos foram aparecendo e, gradativamente, disciplinados nos textos constitucionais. Paulo Bonavides destacou-se entre os doutrinadores ao traçar um perfil histórico-temporal desse desenrolar, reunindo os direitos em diferentes grupos, denominados gerações7 . Cumpre destacar, de início, que o vocábulo "geração" não está isento de críticas. Para muitos, é um termo que remete à idéia de superação, significando que uma nova "gera- ção" sucede a outra, tornando-a ultrapassada, o que, sabe-se, não ocorre. Em verdade, a sucessão de "gerações" deve ser vista como uma evolução que amplia o catálogo de direitos fundamentais da anterior, sendo possível, inclusive, modificar o modo de interpretá-los. Destarte, não há que se falar em sedimentação de direitos por "geração", tampouco em substituição da "geração" antecedente pela posterior. Por fim, em que pese a crítica e a proposta de nova terminologia substitutiva – a saber, "dimensões" –, o termo "gerações" segue sendo largamente utilizado, não só pela doutrina como também pelas bancas examinadoras de concurso. Acerca de referidas "gerações", preceituam os constitucionalistas pátrios8 que quando o revolucionário lema do Século XVIII: "Liberdade, igualdade e fraternidade" exprimiu em três princípios essenciais o conteúdo dos direitos fundamentais, passou-se a determinar a sequência histórica do reconhecimento e institucionalização desses direitos. Os direitos de primeira geração são os responsáveis por inaugurar, no final do século XVIII e início do século XIX, o constitucionalismo ocidental, e importam na consagração de direitos civis e políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade (e enquanto desdobramentos deste: o direito à vida, o direito à liberdade religiosa – também de crença, de locomoção, de reunião, de associação – o direito à propriedade, à participação política, à inviolabilidade de domicílio e segredo de correspondência). Apresentam-se como direitos dos indivíduos e são oponíveis, sobretudo, ao Estado, na medida em que exigem deste, precipuamente, uma abstenção, um não fazer – e não um agir ou uma prestação estatal – possuindo, dessa forma, inequívoco caráter negativo. Nas palavras de Gilmar Mendes, constituem postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo. São considerados indis- pensáveis a todos os homens, ostentando, pois, pretensão universalista. Referem- -se a liberdades individuais, como a de consciência, de culto, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de culto e de reunião. São direitos em que não desponta a preocupação com desigualdades sociais. O paradigma de titular desses direitos é o homem individualmente considerado. 7. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 563. 8. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 562.
  • 4. 180 NATHALIA MASSON Em conclusão, os direitos de primeira geração são aqueles que consagram meios de defesa da liberdade do indivíduo, a partir da exigência de que não haja ingerência abusiva dos Poderes Públicos em sua esfera privada. Já os direitos de segunda geração – normalmente traduzidos enquanto direitos eco- nômicos, sociais e culturais – acentuam o princípio da igualdade entre os homens (igual- dade material). São, usualmente, denominados "direitos do bem-estar", uma vez que pretendem ofertar os meios materiais imprescindíveis para a efetivação dos direitos indi- viduais. Para tanto, exigem do Estado uma atuação positiva, um fazer (daí a identificação desses direitos enquanto liberdade positivas), o que significa que sua realização depende da implementação de políticas públicas estatais, do cumprimento de certas prestações sociais por parte do Estado, tais como: saúde, educação, trabalho, habitação, previdência e assistência social. O surgimento dessa segunda dimensão de direitos é decorrência do crescimento de- mográfico, da forte industrialização da sociedade e, especialmente, do agravamento das disparidades sociais que marcaram a virada do século XIX para o século XX. Reivindicações populares começam a florescer, exigindo um papel mais ativo do Estado na correção das fissuras sociais e disparidades econômicas, em suma, na realização da justiça social – o que justifica a intitulação desses direitos como "direitos sociais", não por envolverem direitos de coletividades propriamente, mas por tratarem de direitos que visam alcançar a justiça social. Reconhecer a cruel realidade de que o mundo está partido, de maneira abissal, entre nações desenvolvidas e nações subdesenvolvidas foi elemento determinante para o desen- rolar, no final do século XX, de uma nova geração de direitos fundamentais, uma terceira geração. Nesta apareceram os direitos de fraternidade ou solidariedade que englobam, dentre outros, os direitos ao desenvolvimento, ao progresso, ao meio ambiente ecologi- camente equilibrado, à autodeterminação dos povos, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, à qualidade de vida, os direitos do consumidor e da infância e juventude. Em síntese, são direitos que não se ocupam da proteção a interesses individuais, ao contrário, são direitos atribuídos genericamente a todas as formações sociais, pois buscam tutelar interesses de titularidade coletiva ou difusa, que dizem respeito ao gênero humano. É, pois, a terceira geração dos direitos fundamentais que estabelece os direitos "transindivi- duais", também denominados coletivos – nos quais a titularidade não pertence ao homem individualmente considerado, mas a coletividade como um todo. A partir do advento da modernidade globalizada criou-se a possibilidade teóri- co-jurídica da universalização dos direitos no campo institucional9 , o que se traduz 9. “Globalizar esses direitos equivale a universalizá-los no campo institucional. Assim, a globalização política na es- fera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social” BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 571.
  • 5. 181 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS pela expectativa de surgimento de uma quarta geração. Nesta seriam consagrados os direitos – como, por exemplo, à democracia, à informação e ao pluralismo – dos quais dependerá a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. Por fim, há quem defenda10 a existência de uma quinta geração de direitos fundamen- tais, representada pelo direito à paz. 4. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS É tarefa complexa apontar caracteres para os direitos fundamentais que sejam sempre válidos – em todo lugar, em qualquer tempo. Todavia, grande parte da doutrina indica qualidades que lhes são associadas de forma corriqueira, quais sejam: (A) Universalidade. Esta característica aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente em todo lugar e para todas as pessoas, independentemente da condição jurídica, ou do local onde se encontra o sujeito – porquanto a mera condição de ser humano é suficiente para a titularização. É, pois, relacionada à titularidade, e precei- tua serem detentores dos direitos fundamentais toda a coletividade, numa definição que, a princípio, não admite discriminação de qualquer espécie e abarca todos os indivíduos, independente da nacionalidade, raça, gênero ou outros atributos. É válido frisar, todavia, que nem todos os direitos podem ser universalmente realizados por todas as pessoas, afinal é perfeitamente factível que a Constituição limite aos detentores de certas particularidades – como, por exemplo, ser cidadão, nacional, trabalhador, pessoa física, dentre outros atributos – o exercício de algumas prerrogativas. Isso significa que no rol enunciado na Constituição brasileira “há direitos de todos os homens – como o direito à vida –, mas há também posições que não interessam a todos os indivíduos, referindo-se apenas a alguns – aos trabalhadores, por exemplo”.11 (B) Historicidade. Como os direitos fundamentais são proclamados em certa épo- ca, podem desaparecer em outras ou serem modificados com o passar do tempo, apre- sentam-se como um corpo de benesses e prerrogativas que somente fazem sentido se contextualizadas num determinado período histórico. Isso denota serem direitos dotados de caráter histórico-evolutivo, que não nascem todos de uma só vez – pois são o resultado de avanços jurídico-sociais determinados pelas lutas do povo em defesa de novas liber- dades em face de poderes antigos ou em face das novas afeições assumidas pelo antigo poder –, tampouco são compreendidos da mesma maneira durante todo o tempo em que compõem o ordenamento. Vê-se, pois, que direitos fundamentais não “são obra da 10. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 580-593. 11. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Consti- tucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 316.
  • 6. 182 NATHALIA MASSON natureza, mas das necessidades humanas, ampliando-se ou limitando-se a depender das circunstâncias”. Segundo a doutrina12 , é o caráter da historicidade que justifica que os direitos sejam proclamados em certa época, desapareçam em posteriores, ou se modifiquem com o trans- curso do tempo, o que revela, inequivocamente, a índole evolutiva desses direitos. Como exemplo da mudança de compreensão que um direito fundamental pode sofrer, cite-se a jurisprudência do STF que durante muitos anos admitiu “a extradição para o cumprimen- to de penas de caráter perpétuo, jurisprudência somente revista em 200413 ”.14 . (C) Indivisibilidade. Os direitos fundamentais formam um sistema harmônico, coerente e indissociável, o que importa na impossibilidade de compartimentalização dos mesmos, seja na tarefa interpretativa, seja na de aplicação às circunstâncias concretas. (D)Imprescritibilidade, inalienabilidade. Direitos fundamentais não são passíveis de alienação, deles não se pode dispor, tampouco prescrevem. Inalienabilidade é caracte- rística que exclui quaisquer atos de disposição, quer material – destruição física do bem –, quer jurídica – renúncia, compra e venda ou doação. Deste modo, um indivíduo, tendo em conta a proteção que recai sob sua integridade física, não pode vender parte do seu corpo ou dispor de uma função vital, tampouco mutilar-se voluntariamente. Ressalte-se que, como a indisponibilidade justifica-se pela proteção que se deva dar à dignidade da pessoa humana, nem todos os direitos fundamentais devem ser interpretados como indisponíveis. Indisponíveis seriam tão somente os direitos que intentam preservar a vida biológica – sem a qual não há substrato físico para o desenvolvimento da dignidade – ou que visam res- guardar as condições ordinárias de saúde física e mental, assim como a liberdade de tomar decisões sem coerção externa. Parece-nos que o correto é analisar a indisponibilidade perante cada situação, afinal, muito embora seja inaceitável a disposição irrevogável dos direitos fundamentais, em cer- tas ocorrências fáticas nada impedirá que o exercício dos direitos seja restringido em prol de uma finalidade aceita ou tolerada pela ordem constitucional. Assim, “a liberdade de expressão, v. g., cede às imposições de não-divulgação de segredos obtidos no exercício de um trabalho ou profissão. A liberdade de professar qualquer fé, por seu turno, pode não encontrar lugar propício no recinto de uma ordem religiosa específica”.15 . 12. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Consti- tucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 317. 13. Admitindo a extradição para cumprimento de pena perpétua: Extr. 598-Itália, Extr. 669-0/EUA e Extr. 711-Itália, julgamento em 18-2-1998. A jurisprudência muda com a Extr. 855, julgada em 26-8-2004, rel. Min. Celso de Mello. 14. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Consti- tucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 318. 15. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Consti- tucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 320.
  • 7. 183 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Por fim, são imprescritíveis, eis que a prescrição é instituto jurídico que apenas alcança a exigibilidade de direitos de cunho patrimonial, nunca a de direitos personalís- simos. Estes últimos são sempre exercíveis, de forma que não há intercorrência temporal de não-exercício que possa fundamentar a impossibilidade da exigibilidade na prescrição. (E) Relatividade. De acordo com o que preleciona a doutrina16 o exercício dos direi- tos individuais, não raro, acarreta conflitos com outros direitos constitucionalmente res- guardados, dada a circunstância de nenhum direito ser absoluto ou prevalecer perante os demais em abstrato. Como todos os direitos são relativos, eventualmente podem ter seu âmbito de incidência reduzido e ceder (em prol de outros) em ocorrências fáticas especí- ficas. Nestes casos, de aparente confronto e incompatibilidade entre os diferentes direitos, caberá ao intérprete decidir qual deverá prevalecer, sempre tendo em conta a regra da má- xima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição17 . (F) Inviolabilidade. Esta característica confirma a impossibilidade de desrespeito aos direitos fundamentais por determinação infraconstitucional ou por atos de autoridade, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal. (G) Complementaridade. Direitos fundamentais não são interpretados isoladamente, de maneira estanque; ao contrário, devem ser conjugados, reconhecendo-se que compõem um sistema único – pensado pelo legislador com o fito de assegurar a máxima proteção ao valor "dignidade da pessoa humana". Destaca-se, ademais, que referida complementarida- de também se faz sentir quando do exercício dos direitos, que igualmente pode ser cumu- lativo: por exemplo, quando um jornalista transmite certa notícia (direito de informação) e, simultaneamente, emite uma opinião (direito de opinião)18 . (H) Efetividade. A atuação dos Poderes Públicos deve se pautar (sempre) na necessi- dade de se efetivar os direitos e garantais institucionalizados, inclusive por meio da utiliza- ção de mecanismos coercitivos, se necessário for. (I) Interdependência. Em que pese à autonomia, as previsões constitucionais que se traduzem em direitos fundamentais possuem interseções/ligações intrínsecas, com o intui- to óbvio de intensificar a proteção engendrada pelo catálogo de direitos. Estes estão todos interligados, associados – a liberdade de locomoção, por exemplo, está intimamente vin- culada à garantia do habeas corpus, bem como a previsão de que a prisão válida somente se efetivará em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente. 16. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Consti- tucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 328. 17. LENZA, PEDRO, Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 672. 18. LENZA, PEDRO, Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 672.
  • 8. 184 NATHALIA MASSON Aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente em todo lugar e para todas as pessoas O exercício dos direitos individuais, não raro, acarreta conflitos com outros direitos constitucionalmente res- guardados, dada a circunstância de nenhum direito ser absoluto ou prevalecer perante os demais em abstrato Os direitos fundamentais formam um sistema harmônico, coerente e indissociável, o que importa na impossibilida- de de compartimentalização dos mesmos, seja na tarefa interpretativa, seja na de aplicação às circunstâncias concretas Direitos fundamentais não são interpretados isoladamente, de maneira isolada; ao contrário, devem ser conjugados, reconhecendo-se que compõem um sistema único – pen- sado pelo legislador no intuito de oportunizar a máxima proteção ao valor “dignidade da pessoa humana” Os direitos fundamentais apresentam-se como um corpo de benesses e prerrogativas que somente faz sentido se contextualizado num determinado período histórico Esta característica confirma a impossibilidade de desres- peito aos direitos fundamentais por determinação ou por atos de autoridade, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal Direitos fundamentais não são passíveis de alienação, deles não se pode dispor, tampouco prescrevem. Inalie- nabilidade é característica que exclui quaisquer atos de disposição, quer material – destruição física do bem –, quer jurídica – renúncia, compra e venda ou doação As previsões constitucionais que se traduzem em direitos fundamentais possuem interseções/ligações intrínsecas, com o intuito óbvio de intensificar a proteção engendra- da pelo catálogo de direitos A atuação dos Poderes Públicos deve se pautar (sempre) na necessidade de se efetivar os direitos e garantais institucionalizados, inclusive por meio da utilização de mecanismos coercitivos, se necessário for
  • 9. 185 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 5. DIMENSÃO SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMEN- TAIS A doutrina brasileira19 , afinada com a tradição européia, classifica os direitos funda- mentais a partir de dupla perspectiva, uma subjetiva e outra objetiva, significando que referidos direitos são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a prer- rogativa de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Por outro lado, em sua dimensão objetiva, os direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático. Percebe-se, pois, que a perspectiva objetiva vai além da subjetiva, afinal identifica nos direitos fundamentais o verdadeiro "norte" de "eficácia irradiante" que sustenta todo o or- denamento jurídico20 . Tal dimensão resulta da visão que se tem dos direitos fundamentais enquanto princípios basilares da ordem constitucional – princípios que funcionam como limites ao poder e, igualmente, diretrizes para a sua ação. O reconhecimento de uma dimensão objetiva para os direitos fundamentais traz con- sequências tangíveis: os direitos deixam de ser considerados exclusivamente sob uma pers- pectiva individualista, e os bens por eles tutelados passam a ser vistos como valores em si, a serem preservados e fomentados no ordenamento. Por fim, sob a ótica da dimensão subjetiva, é possível afirmar que os direitos funda- mentais cumprem diferentes funções na ordem jurídica, conforme a teoria dos quatro "status" de Jellinek. No final do século XIX, o autor construiu a doutrina que tem por base o reconheci- mento de que o indivíduo pode se apresentar em distintas posições perante o Estado. Uma primeira é a de subordinação frente aos poderes públicos, na qual o indivíduo é detentor de deveres para com o Estado. Este possui competência para vincular o indivíduo, por meio de mandamentos e proibições. Tem-se, nesse sentido, o status passivo. Em outra 19. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2ª ed. São Paulo: Método, 1999, p. 36. 20. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 230.
  • 10. 186 NATHALIA MASSON circunstância, faz-se necessário que o Estado não se intrometa na livre escolha do indi- víduo, permitindo-se, dessa forma, que os indivíduos gozem de um espaço de liberdade de atuação, sem ingerências dos poderes públicos. Nesse caso, fala-se em status negativo. Uma terceira posição estabelece o indivíduo em situação de exigir do Estado que este atue positivamente em seu favor, através da oferta de bens e serviços, principalmente os essen- ciais à sobrevivência sadia e a qualidade de vida da própria comunidade. Tem-se, assim, o status positivo. Finalmente, fala-se em status ativo, no qual o indivíduo desfruta de com- petências para contribuir na formação da vontade estatal, correspondendo essa posição ao exercício dos direitos políticos, manifestados principalmente através do direito ao sufrágio. 6. DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS É certo que o caput do art. 5º da CF/88 somente referencia, de modo expresso, os brasileiros – natos ou naturalizados – e os estrangeiros residentes no país enquanto titulares dos direitos fundamentais. Nada obstante, a doutrina mais recente e a Suprema Corte têm realizado interpretação do dispositivo na qual o fator meramente circunstancial da nacio- nalidade não excepciona o respeito devido à dignidade de todos os homens, de forma que os estrangeiros não residentes no país, assim como os apátridas, devam ser considerados destinatários dos direitos fundamentais. Desta forma, alguns direitos são assegurados a todos, independentemente da naciona- lidade, porquanto intrínsecos ao princípio da dignidade humana. Cite-se como exemplo a garantia do habeas corpus, que pode ser manejada por estrangeiro em trânsito no território nacional (turista) se eventualmente sua liberdade de locomoção tiver sido violada. Noutro giro, existem direitos que são dirigidos ao indivíduo enquanto cidadão, portanto apenas aos brasileiros que estejam exercendo seus direitos políticos, como, por
  • 11. 187 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS exemplo, a propositura de uma ação popular (art. 5º, LXXIII, CF/88). No mesmo sentido, direitos sociais, como alguns direitos referentes ao trabalho, são compreendidos como não acessíveis aos estrangeiros sem residência no país. No que concerne às pessoas jurídicas, de início entendia-se que os direitos e garan- tias assegurados nos incisos do art. 5º dirigiam-se apenas às pessoas físicas, nunca a elas. Doutrinariamente, contudo, superou-se esse posicionamento e, atualmente, admite-se que os direitos fundamentais beneficiem, também, pessoas jurídicas brasileiras e estrangeiras atuantes no Brasil. Não admitir essa possibilidade nos conduziria, nos dizeres de Celso Ribeiro Bastos, a uma interpretação absurda, afinal “em muitas hipóteses a proteção última do indivíduo só se dá por meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas”.21 Breve pesquisa no texto constitucional confirma que muitos dos direitos enumerados nos incisos do art. 5º são extensíveis às pessoas jurídicas, tais como o princípio da isonomia, o princípio da legalidade, o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo da corres- pondência e das comunicações em geral, a inviolabilidade do domicílio, a garantia do direi- to adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, assim como a proteção jurisdicional e o direito de impetrar mandado de segurança. Até mesmo os direitos fundamentais à honra e à imagem, que violados podem culminar em reparação pecuniária, são titularizados por pessoas jurídicas (STJ Súmula nº 227 – "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral"). Existem casos, inclusive, em que alguns direitos são conferidos direta e exclusivamente às pessoas jurídicas, como o da não interferência estatal no funcionamento de associações (art. 5º, XVIII, CF/88) e o de não serem elas compulsoriamente dissolvidas, salvo por de- cisão judicial transitada em julgado (art. 5º, XIX, CF/88). Sob a perspectiva jurisprudencial, já se manifestou o STF no sentido de que alguns dos direitos consagrados no art. 150, CF/88 são garantias fundamentais do contribuinte, aplicáveis, certamente, às pessoas jurídicas quando estas se apresentam enquanto sujeitos passivos da relação tributária. Por fim, deve-se destacar que muito embora as pessoas jurídicas sejam consideradas titulares de vasto rol de direitos, alguns são exclusivos das pessoas físicas. Isso porque a na- tureza de certas garantias, como a que diz respeito à prisão (art. 5º, LXI CF/88), e também aos direitos políticos – como o de votar e o de ser eleito para cargo político – ou aos direitos sociais, como o de assistência social, é determinante para que as pessoas físicas sejam perce- bidas como únicas destinatárias. 7. APLICABILIDADE DAS NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Em conformidade com o teor do art. 5º, § 1º, CF/88, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, o que retrata a preocupação dos modernos sistemas constitucionais em evitar que as posições firmadas como essenciais para 21. BASTOS, Celso Ribeiro Bastos. Curso de Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 282.
  • 12. 188 NATHALIA MASSON a identidade da Constituição não passem de retórica, ou então que sejam dependentes da atuação legislativa para que tenham eficácia. Procurou-se, com isso, superar a concepção de Estado de Direito formal, no qual os direitos fundamentais apenas ganham expressão quando regulados por lei. Todavia, conforme já explicitado no capítulo que trata da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais (ver item 4, do cap. 1), tal regra não é absoluta e não pode atropelar a natureza dos direitos constitucionalmente proclamados. Como existem normas constitu- cionais, relativas a direitos fundamentais, que são evidentemente não auto-aplicáveis, isto é, que carecem de mediação legislativa para que possuam plena efetividade, é certo dizer que sozinhas não produzirão todos os seus efeitos essenciais. A título de exemplificação, vide as normas que dispõem sobre direitos fundamentais de índole social, que geralmente têm a sua plena eficácia condicionada a uma complementação legislativa ou a atuações estatais, por meio de políticas públicas. É o que acontece, por exemplo, com o direito à educação, como disposto no art. 205 da CF/88, ou com o direito ao lazer, de que cuida o art. 6º, também da CF/88. Afirma, a propósito, Manoel Gonçalves Ferreira Filho que é facilmente percebida a existência de normas constitucionais consagradoras de direitos fundamentais “não bastan- tes em si” e essa tão divulgada "aplicação imediata" “tem por limite a natureza das coisas”.22 Da mesma maneira se manifesta André Ramos Tavares, entendendo que “não há como pretender a aplicação imediata, irrestrita, em sua integralidade, de direitos não definidos de maneira adequada, cuja própria hipótese de incidência ou estrutura ficam claramente a depender de integração por meio de lei”.23 Conclui-se que, via de regra, os direitos constitucionais inseridos na Constituição da República de 1988 terão eficácia e aplicabilidade imediata; no entanto, plausível a existên- cia de direitos desprovidos da capacidade de produzir integralmente seus efeitos de modo imediato, pois, para estes, fez a Constituição depender de legislação posterior e/ou políticas públicas a aplicabilidade plena e imediata. 8. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRI- VADAS (EFICÁCIA HORIZONTAL) Como em sua formulação clássica, de matriz eminentemente liberal, os direitos tradu- ziam-se em limites ao exercício do poder do Estado – de modo a barrar a ação usurpadora deste nas suas relações com os indivíduos –, nunca se questionou a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares e o Poder Público. De fato, o constitucio- nalismo tradicional apenas identificava nos direitos fundamentais direitos subjetivos de defesa dos indivíduos exercidos contra o poder do Estado-opressor, do Estado-Leviatã! 22. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 307. 23. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 484.
  • 13. 189 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Nesse sentido, os direitos eram atribuídos ao indivíduo para que este pudesse se proteger das ações lesivas/abusivas dos Poderes Públicos. Afinal, o Estado, em sua relação com o indivíduo isoladamente considerado, se mostrava demasiado poderoso, firmando uma au- têntica relação de subordinação-superioridade. A conjectura, entretanto, alterou-se. O Direito Constitucional contemporâneo vem reconhecendo a expansão da eficácia dos direitos fundamentais para abarcar, também, as relações privadas. Essa tendência, cujas discussões se iniciaram na Alemanha24 , explicita a potencialidade dos direitos fundamentais de produzirem efeitos não exclusivamente numa perspectiva vertical (do particular frente ao Estado), mas também numa ótica horizontal (entre particulares) – a metáfora vertical/horizontal justifica-se em razão da leitura que se faz da arquitetura jurídico-social dos pólos contrapostos: o particular seria a parte enfraquecida perante o Estado forte, poderoso e opressor, daí a idéia de subordinação, de aplicação vertica- lizada de direitos; noutro giro, entre particulares, o confronto de interesses se daria num plano horizontal, a partir de uma relação de coordenação, porque entre indivíduos que se situam (ao menos em tese) de modo similar/equilibrado na estrutura de forças do ordenamento. Em verdade, modernamente, ultrapassou-se a discussão referente à possibilidade de os direitos fundamentais terem ou não eficácia nas relações privadas: é inconteste a apli- cabilidade dos preceitos constitucionais nas relações entre os particulares, afinal, é preciso compreender que não só o Estado atua enquanto órgão opressor dos indivíduos, mas tam- bém que outros particulares podem agir nesse sentido, como os violadores dos direitos mais caros aos cidadãos. O que ainda não está muito bem delineado é a forma de incidência desses direitos. E foi exatamente esta dúvida que impulsionou o desenvolvimento de diferentes teses a respei- to da operacionalização e manejo de direitos fundamentais nas relações privadas. Favorável a uma "eficácia indireta e mediata" dos direitos fundamentais nas relações privadas (tese sustentada, inicialmente, por Durig, na doutrina alemã, em 1956), é a pri- meira corrente, segundo a qual a aplicação desses direitos em relações particulares somente se efetiva quando da produção de leis infraconstitucionais. A irradiação de efeitos dos direi- tos fundamentais nas relações construídas no plano horizontal estaria, pois, condicionada à mediação promovida pelo legislador ou mesmo pelo juiz – que deve ler o direito infracons- titucional com os óculos da Constituição. Adotar esta tese é aceitar a ideia de dependência: a efetividade dos direitos fundamentais em âmbito privado restaria condicionada à produção legislativa infraconstitucional ulterior, ou, em sendo o caso, à interpretação judicial da norma constitucionalmente adequada. Para os defensores desta teoria, ou se aceita que essa incorporação (dos direitos fun- damentais em âmbito privado) deva ser direcionada pelo legislador ou, do contrário, es- tar-se-á desfigurando o direito privado a partir da superação de seu princípio basilar: a 24. Nas décadas de 40 e 50 do século XX, notadamente após a decisão no notável "Caso Luth", em 1958, no qual adotou-se o posicionamento de que os direitos fundamentais não atingiam diretamente a relação entre os par- ticulares num caso referente à manifestação de pensamento.
  • 14. 190 NATHALIA MASSON autonomia da vontade. Segundo Canaris25 , os direitos fundamentais “devem ser conside- rados na concretização das cláusulas gerais juscivilistas”, jamais dissociados desse contexto. Por outro lado, há quem entenda que a eficácia horizontal dos direitos fundamentais deva ser "direta e imediata". Surge, assim, uma segunda corrente, partidária da tese de que às garantias, tal como previstas no texto constitucional, é intrínseca a aplicabilidade (ampla e plena) nas relações entre particulares. Seria, portanto, dispensável qualquer mediação, por parte do legislador (que não mais precisaria criar a lei que serviria de "ponte" entre os particulares e a observância dos dispositivos constitucionais) ou mesmo do magistrado (em atividade interpretativa da legislação infraconstitucional à luz da Constituição). Para esta teoria os Direito fundamentais estariam aptos a vincular de modo imediato os agentes particulares, sendo desnecessária a intermediação legislativa. Além da Alemanha, outro país que protagonizou intenso debate referente à incidência ou não dos direitos fundamentais nas conexões entre particulares (e se referida aplicação se daria de forma direta ou indireta) foi os EUA, no qual foi constituída, inicialmente, a State Action Doctrine, que afastava a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas e, posteriormente, a public function theory, segundo a qual a vinculação seria direta quando o particular estivesse exercendo atividade tipicamente estatal. Segundo a doutrina “a ligação, ainda que indireta, com a atividade estatal, nesses casos, tornaria a pessoa sujeita às obriga- ções próprias do Estado, em termos de respeito aos direitos fundamentais”. No Brasil, direitos fundamentais têm sido aplicados nas relações privadas, conforme se depreende das anotações doutrinárias e de importantes paradigmas jurisprudenciais. No entanto, de acordo com o que informa abalizada doutrina sobre o tema26 , ainda não há uma fundamentação teórica específica acerca dos limites e alcance dessa aplicação na juris- prudência. Nada obstante, é possível encontrar decisões em que o Supremo Tribunal Fede- ral aplicou, de forma "direta"27 , os direitos fundamentais nas relações privadas. A decisão que de modo mais aprofundado explorou o tema, concluiu que normas jusfundamentais de índole procedimental, como foi considerada a garantia da ampla defesa, podem incidir de modo direto nas relações entre particulares, em se tratando de punição de integrantes de entidade privada – sobretudo quando a associação desempenhe papel relevante para a vida profissional ou comercial dos associados. 9. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Em seu Título II, estabelece a Constituição Federal o gênero "Direitos Fundamen- tais", do qual decorrem algumas espécies. Estruturalmente temos: 25. CANARIS, Claus-Wilhelm. A Influência dos Direitos Fundamentais sobre o Direito Privado, p. 236, In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Por Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 26. SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. apud BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 219. 27. Destacam-se os seguintes casos paradigmáticos: RE nº 158.215/RS, STF; RE nº 161.243/DF (caso da Air France), STF e RE nº 201.819/RJ, STF.
  • 15. 191 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS TÍTULO II – DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS • Capítulo I – dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º) • Capítulo II – dos direitos sociais (art. 6º ao 11) • Capítulo III – da nacionalidade (art. 12 e 13) • Capítulo IV – dos direitos políticos (art. 14 a 16) • Capítulo V – dos partidos políticos (art. 17) • direitos e deveres individuais e coletivos: são aqueles destinados à proteção não só dos indivíduos (direitos individuais), mas também dos diferentes grupos so- ciais (coletivos); estão estritamente vinculados ao conceito de pessoa humana e da sua própria personalidade (a vida, a liberdade, a honra, a dignidade); • direitos sociais: têm por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipos- suficientes, objetivando a concretização da igualdade social; • direito de nacionalidade: enquanto vínculo jurídico político que explicita a li- gação entre um indivíduo e determinado Estado, a nacionalidade apresenta-se como direito básico que capacitará o indivíduo a exigir proteção do Estado e o sujeitará ao cumprimento de alguns deveres; • direitos políticos: são os que conferem ao indivíduo os atributos da cidadania e permitem que ele exerça, de forma livre e consciente, os mais diversos atos que compõe seu direito de participação nos negócios políticos do Estado; • dos partidos políticos: organização do instrumento necessário para concretizar o sistema representativo. Importante esclarecer que essa sistematização do Título II, que tornou ágil e organi- zada a busca pelos principais dispositivos que proclamam direitos fundamentais, não se pretende exaustiva, não impede a identificação de outros direitos consagrados em trechos diversos do Título II (em artigos esparsos do texto constitucional). Os direitos econômicos (art. 170), por exemplo, assim como os direitos referentes ao meio ambiente (art. 225) e o direito à educação (art. 205), dentre tantos outros, não estão listados no Título II; nada obstante são certamente fundamentais – em virtude da essencialidade dos mesmos para a identificação do projeto básico constitucional. 10. QUADRO SINÓTICO CAPÍTULO 4 – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS INTRODUÇÃO 1 A inconteste evolução que o direito constitucional alcançou é fruto, em grande medida, da aceitação dos direitos fundamentais como cerne da proteção da dignidade da pessoa e da certeza de que inexiste outro documento mais adequado para consagrar os dispositivos assecuratórios dessas pretensões do que a Constituição. DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS 2 Majoritariamente a doutrina identifica uma diferença entre os termos, referente ao plano em que os direitos são consagrados: enquanto os direitos humanos são identificáveis tão somente no plano contrafactual (abstrato), desprovidos de qualquer normatividade, os direitos fundamentais são os direitos humanos já submetidos a um procedimento de positivação, detentores, pois, das exigências de cumprimento (sanção), como toda e qualquer outra norma jurídica.
  • 16. 192 NATHALIA MASSON GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 3 O desenvolvimento dos direitos fundamentais não se deu em um mesmo e único momento histórico. Paulo Bonavides destacou-se entre os doutrinadores constitucionalistas ao traçar um perfil histórico-temporal desse desenrolar, reunindo os direitos em diferentes grupos, denominados gerações. Os direitos de primeira geração importam na consagração de direitos civis e políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade. Apresentam-se como direitos dos indivíduos e são oponíveis, sobretudo, ao Estado, na medida em que exigem deste, precipuamente, uma abstenção, um não fazer, possuindo, dessa forma, inequívoco caráter negativo. Já os direitos de segunda geração acentuam o princípio da igualdade entre os homens (igualdade material). São, usualmente, denominados "direitos do bem-estar", uma vez que pretendem ofertar os meios materiais imprescin- díveis para a efetivação dos direitos individuais. Para tanto, exigem do Estado uma atuação positiva, um fazer, o que significa que sua realização depende da implementação de políticas públicas estatais, do cumprimento de certas prestações sociais por parte do Estado, tais como: saúde, educação, trabalho, habitação, previdência e assistência social. Na terceira geração apareceram os direitos de fraternidade ou solidariedade que englobam, dentre outros, os direitos ao desenvolvimento, ao progresso, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à autodeterminação dos povos, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, à qualidade de vida, os direitos do consu- midor e da infância e juventude. Na quarta geração são consagrados os direitos – como, por exemplo, à democracia, à informação e ao pluralis- mo – dos quais dependerá a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universa- lidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. Por fim, há quem defenda a existência de uma quinta geração de direitos fundamentais, representada pelo direito à paz. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 4 Grande parte da doutrina indica qualidades que são associadas aos direitos fundamentais de forma corriqueira, quais sejam: (A) Universalidade. Esta característica aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente em todo lugar e para todas as pessoas, independentemente da condição jurídica, ou do local onde se encontra o sujeito – porquanto a mera condição de ser humano é suficiente para a titularização. (B) Historicidade. Como os direitos fundamentais são proclamados em certa época, podem desaparecer em outras ou serem modificados com o passar do tempo, apresentam-se como um corpo de benesses e prerrogativas que somente fazem sentido se contextualizadas num determinado período histórico. (C) Indivisibilidade. Os direitos fundamentais formam um sistema harmônico, coerente e indissociável, o que importa na impossibilidade de compartimentalização dos mesmos. (D) Imprescritibilidade, inalienabilidade. Direitos fundamentais não são passíveis de alienação, deles não se pode dispor, tampouco prescrevem. (E) Relatividade. O exercício dos direitos individuais, não raro, acarreta conflitos com outros direitos constitucio- nalmente resguardados, dada a circunstância de nenhum direito ser absoluto ou prevalecer perante os demais em abstrato. Como todos os direitos são relativos, eventualmente podem ter seu âmbito de incidência reduzido e ceder (em prol de outros) em ocorrências fáticas específicas. (F) Inviolabilidade. Esta característica confirma a impossibilidade de desrespeito aos direitos fundamentais por determinação infraconstitucional ou por atos de autoridade, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal. (G) Complementaridade. Direitos fundamentais não são interpretados isoladamente, de maneira estanque; ao contrário, devem ser conjugados, reconhecendo-se que compõem um sistema único. (H) Efetividade. A atuação dos Poderes Públicos deve se pautar (sempre) na necessidade de se efetivar os direitos e garantais institucionalizados, inclusive por meio da utilização de mecanismos coercitivos, se necessário for. (I) Interdependência. Em que pese à autonomia, as previsões constitucionais que se traduzem em direitos fun- damentais possuem interseções/ligações intrínsecas, com o intuito óbvio de intensificar a proteção engendrada pelo catálogo de direitos. Estes estão todos interligados, associados – a liberdade de locomoção, por exemplo, está intimamente vinculada à garantia do habeas corpus.
  • 17. 193 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DIMENSÃO SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 5 A doutrina brasileira, afinada com a tradição europeia, classifica os direitos fundamentais a partir de dupla pers- pectiva, uma subjetiva e outra objetiva, significando que referidos direitos são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a prerrogativa de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Por outro lado, em sua dimensão objetiva, os direitos fundamentais for- mam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático. Por fim, sob a ótica da dimensão subjetiva, é possível afirmar que os direitos fundamentais cumprem diferentes funções na ordem jurídica, conforme a teoria dos quatro "status" de Jellinek. O primeiro é de subordinação frente aos poderes públicos, na qual o indivíduo é detentor de deveres para com o Estado. Tem-se, nesse sentido, o status passivo. Em outra circunstância, faz-se necessário que o Estado não se intrometa na livre escolha do indivíduo, permitindo-se, dessa forma, que os indivíduos gozem de um espaço de liberdade de atuação, sem ingerências dos poderes públicos. Nesse caso, fala-se em status negativo. Uma terceira posição estabelece o indivíduo em situação de exigir do Estado que este atue positivamente em seu favor, através da oferta de bens e serviços, principalmente os essenciais à sobrevivência sadia e a qualidade de vida da própria comunidade. Tem-se, assim, o status positivo. Finalmente, fala-se em status ativo, no qual o indivíduo desfruta de competências para contribuir na formação da vontade estatal, correspondendo essa posição ao exercício dos direitos políticos, manifestados principalmente através do direito ao sufrágio. DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 6 É certo que o caput do art. 5º da CF/88 somente referencia, de modo expresso, os brasileiros – natos ou natu- ralizados – e os estrangeiros residentes no país enquanto titulares dos direitos fundamentais. Nada obstante, a doutrina mais recente e a Suprema Corte têm realizado interpretação do dispositivo na qual o fator meramente circunstancial da nacionalidade não excepciona o respeito devido à dignidade de todos os homens, de forma que os estrangeiros não residentes no país, assim como os apátridas, devam ser considerados destinatários dos direitos fundamentais. No que concerne às pessoas jurídicas, de início entendia-se que os direitos e garantias assegurados nos incisos do art. 5º dirigiam-se apenas às pessoas físicas, nunca a elas. Doutrinariamente, contudo, superou-se esse posicio- namento e, atualmente, admite-se que os direitos fundamentais beneficiem, também, pessoas jurídicas brasileiras e estrangeiras atuantes no Brasil. APLICABILIDADE DAS NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 7 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, o que retrata a preocupação dos modernos sistemas constitucionais em evitar que as posições firmadas como essenciais para a identidade da Cons- tituição não passem de retórica, ou então que sejam dependentes da atuação legislativa para que tenham eficácia. Todavia, conforme já explicitado no capítulo que trata da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais (ver item 4 cap. 1), tal regra não é absoluta e não pode atropelar a natureza dos direitos constitucionalmente proclamados. Como existem normas constitucionais, relativas a direitos fundamentais, que são evidentemente não auto-aplicáveis, isto é, que carecem de mediação legislativa para que possuam plena efetividade, é certo dizer que sozinhas não pro- duzirão todos os seus efeitos essenciais. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS (EFICÁCIA HORIZONTAL) 8 Como em sua formulação clássica, de matriz eminentemente liberal, os direitos traduziam-se em limites ao exercício do poder do Estado – de modo a barrar a ação usurpadora deste nas suas relações com os indivíduos –, nunca se questionou a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares e o Poder Público. De fato, o constitucionalismo tradicional apenas identificava nos direitos fundamentais direitos subjetivos de defesa dos indivíduos exercidos contra o poder do Estado-opressor, do Estado-Leviatã! A conjectura, entretanto, alterou-se. O direito constitucional contemporâneo vem reconhecendo a expansão da eficácia dos direitos fundamentais para abarcar, também, as relações privadas. Essa tendência, cujas discussões se iniciaram na Alemanha, explicita a potencialidade dos direitos fundamentais de produzirem efeitos não exclu- sivamente numa perspectiva vertical (do particular frente ao Estado), mas também numa ótica horizontal (entre particulares).
  • 18. 194 NATHALIA MASSON CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 9 Em seu Título II, estabelece a Constituição Federal o gênero "Direitos Fundamentais", do qual decorrem algumas espécies. Estruturalmente temos: TÍTULO II – DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Capítulo I – dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º) Capítulo II – dos direitos sociais (art. 6º ao 11) Capítulo III – da nacionalidade (art. 12 e 13) Capítulo IV – dos direitos políticos (art. 14 a 16) Capítulo V – dos partidos políticos (art. 17). 11. QUESTÕES 1. (CESPE/Defensor Público de 1ª Classe/DPE/MA/2011 – Adaptada) Com relação à proteção dos direitos humanos e à sua constitucionalização, analise as afirmativas. – Os direitos fundamentais podem ser restringidos tanto por expressa disposição constitucional quanto por norma infraconstitucional com fundamento na CF. – A titularidade de direitos fundamentais é atribuída aos estrangeiros residentes no país, mas não aos estrangeiros não residentes. 2. (CESPE/Juiz Federal Substituto/TRF 3ª Região/2011 – Adaptada) No que se refere a direitos e garantias fundamentais, instrumentos de tutela desses direitos e inafastabilidade do controle judicial, assinale a opção correta. O direito de petição é direito fundamental de caráter universal, assegurado à generalidade das pessoas físicas, brasileiras ou estrangeiras, de modo individual ou coletivo, mas não às pessoas ju- rídicas, que não dispõem de legitimidade para valer-se desse instrumento de defesa de interesses próprios ou de terceiros contra atos ilegais ou praticados com abuso de poder. 3. (Comissão de concurso/Juiz do Trabalho/TRT 23 região/MT/2011) O grande publicista alemão Georg Jellinek, na sua obra "Sistema dos Direitos Subjetivos Públicos" (Syzstem der subjetktiv öffentlichen), formulou concepção original, muito citada pela doutrina brasileira no estudo da teoria dos direitos fundamentais, segundo a qual o individuo, como vinculado a determinado Estado, encontra sua posição relativamente a este cunhada por quatro espécies de situações juridicas (status), seja como sujeito de deveres, seja como titular de direitos. Assinale qual das alternativas abaixo contém um item que NÃO corresponde a um dos quatro status da teoria de Jellinek: (A) status passive (status subjectionis). (B) status negativus. (C) status socialis. (D) status activus. 4. (VUNESP/Juiz Substituto/TJ/MG/2012 – Adaptada) Analise a afirmativa a seguir. Os chamados pela doutrina de “direitos fundamentais de primeira geração” estão relacionados com a igualdade e compõem alguns direitos sociais, tais como os direitos trabalhistas, previdenciá- rios, econômicos e culturais, e outros vinculados à educação e à saúde. 5. (COPS-UEL/Procurador do Estado/PGE/PR/2011) O entendimento de que existem direitos fun- damentais “fora de catálogo”, ou seja, de que é possível extrair direitos fundamentais de ou- tras normas constitucionais, além daquelas do Titulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais),
  • 19. 195 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS tendo em vista a abertura material do catálogo dos direitos fundamentais da Constituição, é afirmado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em relação: (A) à extradição; (C) à assistência judiciária; (C) à anterioridade tributária; (D) ao devido processo legal 6. (TRT/8R/Juiz do Trabalho/PA e AP/2013) Nos termos da Constituição da República, é CORRETO dizer, nos termos do artigo 5º, “caput”, que: (A) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. (B) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, ao trabalho e à propriedade. (C) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, ao trabalho e à segurança. (D) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se, desde que bra- sileiros, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. (E) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se, desde que bra- sileiros, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, ao trabalho e à propriedade. 7. (Cespe/Defensor/Defensoria Pública do Espírito Santo/2009) “Os direitos de primeira geração ou dimensão (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da igualdade; os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acen- tuam o princípio da liberdade; os direitos de terceira geração – que materializam poderes de titu- laridade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais – consagram o princípio da solidariedade.”. 8. (TRT 15R/Juiz do Trabalho/2013- Adaptada) Na ordem jurídica brasileira, à luz da Constituição da República, das leis complementares que a regulamentam e da jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal, analise assertiva abaixo: O rol do artigo 5º da Constituição, por tratar de direitos e garantias individuais, não contempla direitos ou posições jurídicas extensíveis a pessoas jurídicas. 9. (Cespe/Procurador/PGE/PE/2009) De acordo com a teoria dos quatro status de Jellinek, o status negativo consiste na posição de subordinação do indivíduo aos poderes públicos, como detentor de deveres para com o Estado. Assim, o Estado tem competência para vincular o indivíduo, por meio de mandamentos e proibições. 10. (TRT 15R/Juiz do Trabalho/2013- Adaptada) Na ordem jurídica brasileira, à luz da Constituição da República, das leis complementares que a regulamentam e da jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal, analise assertiva abaixo: – O rol do artigo 5º da Constituição não exaure os direitos e garantias individuais no âmbito constitu- cional.
  • 20. 196 NATHALIA MASSON GABARITO Gab Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária Onde encontro no livro? 1 C Correta, visto que alguns direitos fundamentais são previstos em normas constitucio- nais cuja eficácia é, por exemplo, contida, vale dizer, passível de restrição razoável e proporcional item 4 deste cap. e item 4 do cap. 1 E Item errado, o fator meramente circunstancial da nacionalidade não excepciona o respeito devido à dignidade de todos os homens, de forma que os estrangeiros não residentes no país, assim como os apátridas, devam ser considerados destinatários dos direitos fundamentais item 6 2 E Assertiva falsa. As pessoas jurídicas dispõem de legitimidade sim, para valer-se desse direito item 6 3 C a) Por este status, o indivíduo é detentor de deveres para com o Estado. Este possui competência para vincular o indivíduo, por meio de mandamentos e proibições a) Item 5 b) Fala-se em status negativo nas circunstâncias em que faz-se necessário que o Es- tado não se intrometa na livre escolha do indivíduo, permitindo-se, dessa forma, que os indivíduos gozem de um espaço de liberdade de atuação, sem ingerências dos poderes públicos b) Item 5 c) A teoria dos quatro "status" de Jellinek é composta pelo status passivo, status ne- gativo, status positivo e status ativo c) Item 5 d) Fala-se em status ativo, quando o indivíduo desfruta de competências para contri- buir na formação da vontade estatal, correspondendo essa posição ao exercício dos direitos políticos, manifestados principalmente através do direito ao sufrágio d) Item 5 4 E Os direitos de primeira geração são os responsáveis por inaugurar, no final do século XVIII e início do século XIX, o constitucionalismo ocidental, e importam na consagra- ção de direitos civis e políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade (e enquanto desdobramentos deste: o direito à vida, o direito à liberdade religiosa – também de crença, de locomoção, de reunião, de associação – o direito à proprie- dade, à participação política, à inviolabilidade de domicílio e segredo de correspon- dência item 3 5 C a) A extradição está prevista no Título II da Constituição Federal, no art. 5º, incisos LI e LII a) cap. 4 b) A assistência judiciária é um direito fundamental que está previsto no rol do Título II da CF/88, no art. 5º, inciso LXXIV b) cap. 4 c) Existem direitos e garantias individuais elencados fora do rol do Título II da Consti- tuição Federal. Conforme decidido na ADI 939-DF, Rel. Min. Sydney Sanches c) Item 10.2.2 do cap. 2 d) Referido direito está encontra-se no Título II da Constituição Federal, no art. 5º, LIV d) cap. 4 6 A a) Assertiva correta, de acordo com o art. 5º, caput, CF/88. a) item 9 b) Alternativa incorreta. De acordo com o art. 5º, caput, CF/88, é garantido aos bra- sileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança (e não o trabalho) e à propriedade. b) item 9 c) A alternativa está equivocada, nos termos do art. 5º, caput, CF/88. c) item 9 d) De acordo com o art. 5º, caput, CF/88, esses direitos são garantidos aos brasileiros e também aos estrangeiros residentes no País. A alternativa é, portanto, falsa. d) item 9 e) A alternativa é incorreta, nos termos do art. 5º, caput, CF/88. e) item 9
  • 21. 197 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Gab Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária Onde encontro no livro? 7 E Errado. Inversão do principio orientador da primeira e segunda geração item 3 8 E Assertiva incorreta, pois alguns dos direitos individuais listados no art. 5º, CF/88 bene- ficiam, também, pessoas jurídicas. Podemos listar como exemplos de direitos exten- síveis às pessoas jurídicas, o princípio da isonomia, o princípio da legalidade, o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo da correspondência e das comunicações em geral, dentre outros. item 6 9 E Faz-se necessário que o Estado não se intrometa na livre escolha do indivíduo, per- mitindo-se, dessa forma, que os indivíduos gozem de um espaço de liberdade de atuação, sem ingerências dos poderes públicos. Nesse caso, estamos diante do status negativo item 5 10 C Item verdadeiro, pois existem direitos e garantias individuais elencados fora do rol do Título II da Constituição Federal, como, por exemplo, o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, ‘b’, CF/88; conforme decidido na ADI 939-DF) e o princípio da anterioridade eleitoral (art. 16, CF/88; conforme decidido na ADI 3.865-DF). item 10.2.2, cap. 2