 A partir da vigência das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, as receitas
financeiras (arts. 17 do Decreto-lei 1.598/1977 e...
 Em seguida, com base na referida delegação legislativa, foi publicado
o Decreto nº 5.164, de 30 de julho de 2004, que re...
Observe-se que, com os Decretos nº 8.426/2015 e nº 8.451/2015, as receitas
financeiras voltaram a se submeter a regimes d...
 Violação ao Princípio da Legalidade?
 O STF tem se posicionado no sentido de inadmitir a delegação
legislativa relativa...
 Sob essa ótica, a delegação legislativa promovida pelo art. 27 da Lei
nº 10.865/04 seria inconstitucional por violar o a...
 SAT: Em sentido oposto, o STF reconheceu a possibilidade de
delegação legislativa em matéria tributária, para fins de de...
 Atuação jurisdicional: Poderia o magistrado apreciar também a
inconstitucionalidade dos Decretos nº 5.164/2004 e nº 5.44...
- A maioria dos Ministros entendeu que, estando a demanda delimitada
pelo pedido da entidade, não poderia a Corte manifest...
(continuação...)
[...] Não é em mandado de segurança do contribuinte que podemos
estabelecer a ilegalidade do segundo dos ...
“Por outro lado, em razão das limitações impostas pelo princípio da
proibição da reformatio in pejus, não é possível assen...
(Processo nº 0068167-75.2015.4.02.5101, 12ª Vara da Seção Judiciária da
Justiça Federal do Rio de Janeiro, Juiz Federal Jo...
(continuação...)
em sentido estrito, pode majorar ou diminuir tributos (excetuadas as
ressalvas constitucionais expressas,...
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No presente caso, o binômio alíquota/base de cálculo encontrava-se
expresso em disposição legal, seguindo...
• “[...] No caso, o contribuinte requer a aplicação do Decreto nº 5.442/2005,
que reduziu a zero as alíquotas da contribui...
Violação ao Princípio da Isonomia?
 Sob o prisma da Isonomia, seria possível questionar que, se a
competência tributária...
Violação à não-cumulatividade?
 A despeito de manifestações contrárias da RFB, especialmente
através da nota explicativa...
 A redação do art. 27 da Lei nº 10.865/2004 vincularia a majoração de
alíquotas necessariamente à concessão dos respectiv...
 É possível entender que o próprio art. 27 da Lei nº 10.865/2004 seria
inconstitucional, vício que alcançaria também os D...
 O argumento autônomo de que a redação do art. 27 da Lei nº
10.865/2004 exigiria necessariamente que o restabelecimento d...
Lei nº 9.718/1998
Art. 5o A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na
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Palestra: PIS/COFINS sobre receitas financeiras e direito de crédito quanto às despesas financeiras

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  1. 1.  A partir da vigência das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, as receitas financeiras (arts. 17 do Decreto-lei 1.598/1977 e 9º da Lei nº 9.718/1998) sujeitas ao regime não-cumulativo passaram a sofrer a incidência do PIS e da COFINS às alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente, situação que perdurou até julho de 2004.  Em contrapartida, permitia-se o aproveitamento de créditos sobre algumas despesas financeiras, como as decorrentes de empréstimos, financiamentos e do valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica (c.f. redação original dos incisos V, dos arts. 3ºs , das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03).  Em abril de 2004, a Lei nº 10.865/04 revogou os dispositivos que permitiam o aproveitamento de créditos sobre determinadas despesas financeiras, atribuindo, em seu art. 27, ao Executivo a competência para (i) reduzir e restabelecer as alíquotas do PIS/COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo, observado o limite de 9,25%; e para (ii) autorizar o aproveitamento de crédito sobre as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, determinando o percentual aplicável. HISTÓRICO LEGISLATIVO.HISTÓRICO LEGISLATIVO.
  2. 2.  Em seguida, com base na referida delegação legislativa, foi publicado o Decreto nº 5.164, de 30 de julho de 2004, que reduziu a zero, pela primeira vez, as alíquotas incidentes sobre receitas financeiras (exceto as de JCP e operações de hedge), tendo sido substituído pelo Decreto nº 5.442, de 9 de maio de 2005, que estendeu a alíquota zero também às receitas relativas a operações de hedge.  Em 1º de abril de 2015, o Decreto nº 8.426/2015 revogou os atos anteriores, determinando que as receitas financeiras sujeitas ao regime não-cumulativo voltassem a ser oneradas pelo PIS e pela COFINS (inclusive as obtidas em operações com finalidade de hedge) à alíquota global de 4,65% (0,65% + 4,0%), respeitada a anterioridade nonagesimal.  Pouco depois, em 19.05.2015, foi publicado o Decreto nº 8.451 que, alterando o Decreto nº 8.426/2015, manteve a alíquota zero para as receitas financeiras vinculadas a: (i) operações de exportação; (ii) oscilação do valor de dívidas atreladas à taxa de câmbio; e (iii) operações de hedge operacional.
  3. 3. Observe-se que, com os Decretos nº 8.426/2015 e nº 8.451/2015, as receitas financeiras voltaram a se submeter a regimes diferentes de tributação, conforme o enquadramento na sistemática cumulativa ou não-cumulativa: a) receita não tributável no caso do regime cumulativo (Lei nº 9.718/98), eis que não operacional (não integra a receita bruta), e b) receita tributável no caso do regime não-cumulativo (Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03), pois, embora as receitas financeiras sejam não operacionais, esse regime abrange a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica e não apenas as operacionais.  Nota explicativa da RFB sobre o Decreto nº 8.426/2015: “Com a mencionada autorização legal, o Decreto nº 5.164, de 30/7/2004, reduziu a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras, exceto as oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge.Posteriormente, o Decreto nº 5.442, de 9/5/2005, revogou o Decreto anterior e deu nova redação para estabelecer que a redução a zero das alíquotas destas contribuições aplicava-se sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas que tinham pelo menos parte de suas receitas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa das referidas contribuições e estabeleceu que a redução também se aplicava às operações realizadas para fins de hedge, mantendo a tributação sobre os juros sobre o capital próprio (9,25%). Tal redução de alíquotas surgiu em contrapartida à extinção da possibilidade de apuração de créditos em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos.”
  4. 4.  Violação ao Princípio da Legalidade?  O STF tem se posicionado no sentido de inadmitir a delegação legislativa relativa aos elementos essenciais da obrigação tributária, exigindo, para tanto, a existência de lei em sentido estrito: “[...] Isso significa dizer que o legislador não pode abdicar de sua competência institucional para permitir que outros órgãos do Estado - como o Poder Executivo - produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, só pode derivar de fonte parlamentar. O legislador, em conseqüência, não pode deslocar para a esfera institucional de atuação do Poder Executivo - que constitui instância juridicamente inadequada - o exercício do poder de regulação estatal incidente sobre determinadas categorias temáticas - (a) a outorga de isenção fiscal, (b) a redução da base de calculo tributaria, (c) a concessão de crédito presumido e (d) a prorrogação dos prazos de recolhimento dos tributos -, as quais se acham necessariamente submetidas, em razão de sua própria natureza, ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei em sentido formal. Traduz situação configuradora de ilícito constitucional a outorga parlamentar ao Poder Executivo de prerrogativa jurídica cuja sedes materiae - tendo em vista o sistema constitucional de poderes limitados vigente no Brasil - só pode residir em atos estatais primarios editados pelo Poder Legislativo.” (Pleno, ADI 1296 MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 14/06/1995) CONTROVÉRSIAS.CONTROVÉRSIAS.
  5. 5.  Sob essa ótica, a delegação legislativa promovida pelo art. 27 da Lei nº 10.865/04 seria inconstitucional por violar o art. 150, I da CF, vício que macularia todos os atos praticados no exercício dessa competência, inclusive, os Decretos nº 5.164/2004 e nº 5.442/2005, de modo que tanto a redução quanto o restabelecimento das alíquotas estariam viciados.  Essa situação levaria ao retorno ao status quo ante, ou seja, à situação anterior à delegação, que previa a tributação das receitas financeiras à alíquota global de 9,25%.  Nessa linha, a previsão de balizas pela lei, limitando a atividade do Executivo, não atenderia ao Princípio da Legalidade, já que a própria CF traz o rol taxativo de tributos que podem ter suas alíquotas estabelecidas por ato do Executivo, como o STF já teve a oportunidade de analisar: "TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – DELEGAÇÃO AO PODER EXECUTIVO – ALÍQUOTA –IMPROPRIEDADE. Surge discrepante da Constituição Federal lei por meio da qual se delega ao Poder Executivo fixação de alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, pouco importando a previsão, na norma, de teto relativo à redução.” (STF, Pleno, ADI 3674, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 01/06/2011)
  6. 6.  SAT: Em sentido oposto, o STF reconheceu a possibilidade de delegação legislativa em matéria tributária, para fins de definição de “atividade preponderante” e de “grau de risco leve, médio e grave”, com o objetivo de enquadrar os contribuintes nas faixas de alíquotas da Contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), entendendo que os elementos da relação jurídico-tributária estavam satisfatoriamente previstos na lei, que teria trazido os standards a serem observado pelo Poder executivo: “[...] III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido.” (Pleno, RE 343.446, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 20/03/2003) - Diferença do caso do PIS/COFINS sobre receitas financeiras e o caso do SAT: No caso do SAT, a definição de “atividade preponderante” e do grau de risco exige um conhecimento técnico atribuível somente ao Executivo, daí a necessidade de delegação, o que não ocorre no caso do PIS/COFINS. Ademais, as alíquotas já estão definidas na lei.
  7. 7.  Atuação jurisdicional: Poderia o magistrado apreciar também a inconstitucionalidade dos Decretos nº 5.164/2004 e nº 5.442/05? - Ao apreciar caso muito semelhante, que envolvia a definição da base de cálculo das contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas a segurados individuais pelo frete, carreto ou transporte de passageiros realizados por conta própria, o STF decidiu de forma favorável ao contribuinte. - Na ocasião, foi assegurada a aplicação de Decreto que reduzira a base de cálculo da contribuição devida, afastando-se a Portaria Ministerial posterior que pretendeu elevá-la, mantendo-a, contudo, abaixo do patamar previsto na Lei nº 8.212/91. - Embora a inconstitucionalidade de ambos os atos administrativos tenha sido conclusão unânime – um “festival de inconstitucionalidades”, nas palavras do Min. Gilmar Mendes –, a Corte deparou-se com uma intrincada questão processual: a ação proposta pelos contribuintes (representados pela CNT) pleiteava a manutenção da base de cálculo mais reduzida fixada no Decreto (primeiro ato), sob o argumento de que a majoração levada a efeito pela Portaria (segundo ato) violaria o art. 150, I da CF.
  8. 8. - A maioria dos Ministros entendeu que, estando a demanda delimitada pelo pedido da entidade, não poderia a Corte manifestar-se sobre a constitucionalidade do Decreto, devendo restringir-se à análise da Portaria, que seria inconstitucional. “O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, Ministro, proclamo que muito menos a portaria poderia fixar. Como o pedido é restrito – visa apenas o afastamento da portaria –, provejo o recurso para conceder a ordem tal como pleiteada, ou seja, restabelecendo o cálculo. Paciência! O SR. MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) – Restabelecer o cálculo de 11,71%? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim, considerado o decreto que regulamentou a Lei nº 8.212/91. O SR. MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) – Aí convalidamos [a inconstitucionalidade do Decreto]. O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Mas, Ministro, estamos em mandado de segurança. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Estamos julgando mandado de segurança. O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Faltaria à impetrante legitimação para impugnar o decreto que a favoreceu. O SR. MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Não podemos examinar quais serão as consequências disso.
  9. 9. (continuação...) [...] Não é em mandado de segurança do contribuinte que podemos estabelecer a ilegalidade do segundo dos atos normativos, que lhe é mais favorável. A SRA. MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Aí, tomar conhecimento de todas as ilegalidades e dizer que não fazemos nada! O SR. MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) – Ou seja, tenho de fazer vista grossa ao que diz a Constituição. O SR. MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Sim, Ministro, nós estamos em mandado de segurança! [...] O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Até o limite do pedido. Ela pediu, pura e simplesmente, para, no máximo, pagar o que está no decreto. Esse é o limite do pedido.” (Pleno, RMS nº 25.476, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22/05/2013) - Para os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes, o STF não poderia reconhecer o direito dos contribuintes à manutenção da base de cálculo estabelecida em ato reconhecidamente inconstitucional. Porém, ambos concordaram ser inviável a declaração da inconstitucionalidade do decreto, cujo efeito desfavoreceria a entidade impetrante, em razão da proibição do reformatio in pejus:
  10. 10. “Por outro lado, em razão das limitações impostas pelo princípio da proibição da reformatio in pejus, não é possível assentar, para o caso concreto, a inconstitucionalidade de todos os atos normativos infralegais que definam a base de cálculo do tributo em exame, pois a consequência natural seria a incidência sobre a integralidade da remuneração, o que agravaria a situação da recorrente.” (trecho do voto do Min. Gilmar Mendes)  Jurisprudência dos Tribunais em relação ao tema. • “ [...] O respeito ao princípio da legalidade tributária exige que todos os aspectos essenciais ao surgimento da obrigação tributária estejam devidamente previstos em lei (aspectos material, espacial, temporal, quantitativo), inclusive, a alíquota aplicável ao tributo, conforme já decidiu o E. Supremo Tribunal Federal: [...] Presentes, portanto, o fundamento relevante da arguição de violação do princípio da legalidade pelo Decreto nº 8.426/2015, bem como o periculum in mora, considerando a previsão de produção de efeitos a partir de amanhã, dia 1 de julho de 2015 (art. 2º), a autorizar a concessão do provimento liminar, evitando que o contribuinte se sujeite ao solve et repete (pague e depois reclame). Ante o exposto, DEFIRO o pedido de liminar para suspender a exigibilidade das parcelas vincendas de PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras das impetrantes com base no Decreto nº 8.426/2015 [...].”
  11. 11. (Processo nº 0068167-75.2015.4.02.5101, 12ª Vara da Seção Judiciária da Justiça Federal do Rio de Janeiro, Juiz Federal João Augusto Carneiro Araújo, sentença proferida em 30/06/2015). • “[...] A questão apresentada pelas impetrantes guarda semelhança à que foi decidida pelo E. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RMS 25476/DF, em que se discutia a validade de alteração de base de cálculo de contribuição previdenciária por meio de decreto (que a fixou) e portaria ministerial (que posteriormente a majorou). Entendeu aquela E. Corte, então, que, embora fossem inconstitucionais tanto o decreto quanto a portaria ministerial, o Tribunal poderia afastar apenas a aplicabilidade da portaria, dado que somente esse era o pedido formulado pela impetrante, mas também pelo fato de que o afastamento do decreto resultaria em situação mais gravosa para a impetrante (a base de cálculo resultaria maior do que a fixada pelo decreto). Analogamente, a situação descrita nos autos parece ser de clara inconstitucionalidade de diversas normas jurídicas, iniciando pelo §2º do art. 27 da Lei 10.856/2004, passando pelos artigos 1º do Decretos 5.164/2004 e 5.442/2005 e chegando ao artigo 1º do Decreto 8.426/2005, na medida em que, como decorrência direta do princípio da legalidade estrita (CF, art. 150, I e CTN, art. 97) somente a lei,
  12. 12. (continuação...) em sentido estrito, pode majorar ou diminuir tributos (excetuadas as ressalvas constitucionais expressas, como a prevista no § 1º do art. 153). Nessas condições há inequívoca relevância do fundamento, eis que a exigência tributária impugnada pelas impetrantes parece efetivamente estar lastreada em norma inconstitucional. [...] Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR para suspender a aplicação das alíquotas das contribuições PIS/COFINS, fixadas pelo art. 1º do Decreto nº 8.426/2015, restabelecendo às impetrantes a aplicação das alíquotas zero previstas na sistemática anterior, até ulterior decisão deste Juízo [...].” (Processo nº 0010005-55.2015.403.6105, 6ª Vara Federal de Campinas, Seção Judiciária de São Paulo, Juiz Federal Nelson de Freitas Porfírio Junior, sentença proferida em 04/09/2015). • “[...] Por oportuno, o entendimento exarado no RMS 25.476/DF não se presta a justificar a pretensão das Impetrantes. Naquela assentada, a única premissa do voto exarado pelo Eminente Ministro Marco Aurélio tangenciou a “situação concreta em que há o frete a englobar ônus diversos fatores, além do ônus alusivo estritamente à prestação de serviços não foi prevista na Lei nº 8.212/91” (sic). Assim, a inadequação de fixação da base de cálculo por decreto e, posteriormente, portaria, ensejou situação de perplexidade claramente externada nos votos colacionados no recurso ordinário em mandado de segurança referenciado.
  13. 13. (continuação...) No presente caso, o binômio alíquota/base de cálculo encontrava-se expresso em disposição legal, seguindo-se anômala e inconstitucional permissão para sua alteração por intermédio de ato do Poder Executivo, consoante disposto no art. 27 da Lei 10.865/2004. Não se diga, igualmente, a existência de balizamento no processo subjetivo, restrito ao pedido formulado pela parte Requerente, pois tratando-se de recurso, o tribunal ad quem encontra-se jungido aos limites do efeito devolutivo, impedindo cognição de matéria não conhecida nas instâncias anteriores. Isso quer dizer, nas palavras de Alexandre de Freitas Câmara, que o “órgão ad quem está adstrito ao que tiver sido objeto de impugnação através do recurso, não podendo julgar extra, ultra e citra petita” (Lições de Direito Processual Civil). Ora, a evidente inconstitucionalidade da inovação da Lei 10.865/2004 não foi apreciada nas instâncias antecedentes. Assim, impossível conceber-se a interpretação e acolhimento de norma absolutamente incompatível com o Texto Magno, ainda que não alegada pelas partes. Soluciona-se a perplexidade mediante a exclusão dos dispositivos inconstitucionais do sistema. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR VINDICADA.” (Processo N° 0009218-02.2015.4.01.3803 , 3ª Vara Federal da Sub-seção Judiciária de Uberlândia, Juiz Federal Osmar Vaz de Mello da Fonseca Júnior, sentença proferida em 13/08/2015)
  14. 14. • “[...] No caso, o contribuinte requer a aplicação do Decreto nº 5.442/2005, que reduziu a zero as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS, e o afastamento do Decreto nº 8.426/2015, que parcialmente as reestabeleceu, quando ambos os decretos foram editados com fundamento no mesmo dispositivo e, portanto, carecem dos mesmos vícios. Observe-se que se o Decreto nº 8.426/2015, ao invés de revogar parcialmente, anulasse integralmente o Decreto nº 5.442/2005, agravando ainda mais a situação do contribuinte, não se poderia cogitar de qualquer inconstitucionalidade. Conclui-se que o Decreto nº 8.426/2015 não efetivou uma simples majoração de alíquota, mas parcialmente reestabeleceu tributo cuja base de cálculo foi irregularmente reduzida. Ademais, a análise da norma aplicável ao caso concreto (Decreto nº 5.442/2005), bem como de sua legalidade e constitucionalidade, independentemente de requisição da parte, não viola o princípio da congruência, já que consagrado o brocardo "jura novit curia" (o Juiz conhece o Direito). Isso porque os limites objetivos da demanda, conquanto horizontalmente delimitados pelo pedido inicial (Artigos 459 e 460 do CPC), não impedem o aprofundamento do tema, sobretudo quando presente matéria de ordem pública. Pelo exposto, defiro a antecipação dos efeitos da tutela recursal. (TRF-3ª Região, Agravo de Instrumento nº 0016285-24.2015.4.03.0000, Des. Fed. Rel. Nery Júnior, decisão proferida em 02/09/2015)
  15. 15. Violação ao Princípio da Isonomia?  Sob o prisma da Isonomia, seria possível questionar que, se a competência tributária abrange as duas possibilidades – tributação da receita ou do faturamento, c.f. art. 195 da CF –, ao exercer tal competência, é defeso ao legislador infraconstitucional estabelecer materialidades distintas para distintos grupos de contribuintes, de acordo com o regime de apuração de cada um, como se o PIS e a COFINS cumulativos e não-cumulativos se tratassem de tributos distintos.  Ainda que cumulatividade e não-cumulatividade ensejem tratamentos legais distintos em uma série de nuances dos tributos em análise (diferentes alíquotas, possibilidade de aproveitamento de créditos, obrigações acessórias), fato é que uma receita financeira (não operacional) para um sujeito no regime cumulativo é exatamente a mesma para um sujeito no regime não-cumulativo, não havendo motivo justificável para que essas situações sejam tratadas distintamente, pois ambos os contribuintes estão na mesma situação quanto a tais receitas.  Nesse ponto, os Decretos nº 5.164/2004 e nº 5.442/05 teriam de certa forma corrigido uma discriminação indevida entre contribuintes sujeitos aos regimes cumulativo e não-cumulativo, ao passo em que os Decretos nº 8.426/2015 e nº 8.451/2015 restabeleceriam a situação de desigualdade.
  16. 16. Violação à não-cumulatividade?  A despeito de manifestações contrárias da RFB, especialmente através da nota explicativa em relação ao Decreto nº 8.426/2015, não há vínculo entre a tributação das receitas financeiras das empresas não- financeiras e a tomada, por estas, de créditos relativos às suas despesas com empréstimos e financiamentos. Estas despesas vinculam-se, não à obtenção daquelas receitas (pois uma empresa não-financeira não toma dinheiro para emprestar), mas à consecução das atividades operacionais do contribuinte — e, pois, à obtenção das receitas a ela vinculadas.  Essa vinculação só ocorreria em casos muito específicos, como entre receita de hedge e despesa de variação cambial, ou vice versa. Porém, nunca foi permitido aproveitar crédito sobre despesas de hedge ou variação cambial. A não tributação das receitas financeiras não deveria levar necessariamente à proibição do creditamento de despesas financeiras. Na maior parte dos casos, pode-se afirmar que não se incorre em gastos para gerar receitas financeiras.  A não-cumulatividade das contribuições sobre a receita (art. 195, §12, da CF) autoriza créditos quanto a todas as despesas tributadas que sejam necessárias ou úteis ao funcionamento do contribuinte, e não somente àquelas fisicamente ligadas à sua atividade operacional.
  17. 17.  A redação do art. 27 da Lei nº 10.865/2004 vincularia a majoração de alíquotas necessariamente à concessão dos respectivos créditos sobre despesas financeiras?  Não parece ter sido a intenção do legislador condicionar o exercício da competência para restabelecer as alíquotas incidentes sobre receitas financeiras à concessão de créditos sobre as despesas da mesma natureza.  Pelo contrário, caso o Executivo se mantivesse inerte diante da competência delegada (sem reduzir alíquotas ou estabelecer percentuais de crédito), haveria a incidência das contribuições à alíquota global de 9,25% sobre as receitas financeiras, sem direito a crédito.  Além disso, em muitos casos, a carga decorrente da tributação das receitas financeiras a 4,65%, mesmo sem direito a créditos sobre despesas financeiras, tende a ser inferior àquela que seria obtida pela incidência das contribuições sobre essas receitas à alíquota de 9,25% com aproveitamento de créditos, no mesmo percentual, calculados apenas sobre despesas com financiamentos e empréstimos, como previa a redação anterior das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Ainda que, com a exclusão das receitas de variação cambial e hedge operacional, pelo Decreto nº 8.451/2015, esse cenário melhore, o argumento continua sendo deficiente e podem haver casos em que a alíquota de 4,65% sem o respectivo crédito é melhor do que a alíquota máxima com crédito.
  18. 18.  É possível entender que o próprio art. 27 da Lei nº 10.865/2004 seria inconstitucional, vício que alcançaria também os Decretos nº 5.164/2004, nº 5.442/2005, nº 8.426/2015 e nº 8.451/2015. Aqui, não obstante seja claro que os limites do pedido impedem que a situação do contribuinte fique pior do que a anterior ao ajuizamento da ação, isso não impede que o julgador analise a inconstitucionalidade de todos os decretos em sua fundamentação, para, ao final, desprover o pedido, por exemplo.  Entendendo-se, contudo, que a delegação legislativa promovida pelo referido dispositivo é constitucional, restaria a ser enfrentado o argumento da Isonomia e o da Não-cumulatividade. Este último, deve ser entendido a partir de seu conteúdo mínimo, trazido pelo art. 195, § 12º da CF, que está para ser decidido pelo STF, em sede de repercussão geral no RE 841.979: “Relevante, portanto, a definição pela Suprema Corte do núcleo fundamental do princípio da não-cumulatividade quanto à tributação sobre a receita, já que com relação aos impostos indiretos (IPI e ICMS) a corte vem assentado rica jurisprudência. Nesta senda, as restrições previstas nas referidas leis, a limitar o conceito de insumo na tributação sobre a receita, requerem a definição da amplitude do preceito previsto no §12 do art. 195 da CF.” (ARE 790928 RG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 15/08/2014, DJ 04/09/2014) CONSIDERAÇÕES FINAIS.CONSIDERAÇÕES FINAIS.
  19. 19.  O argumento autônomo de que a redação do art. 27 da Lei nº 10.865/2004 exigiria necessariamente que o restabelecimento da alíquota do PIS/COFINS sobre receitas financeiras viesse acompanhado dos respectivos créditos sobre essas receitas não parece fazer sentido, diante da ausência de correlação entre as receitas financeiras e as despesas da mesma natureza, na grande parte dos casos. Na verdade, pode-se dizer que seria mais fácil estabelecer vínculo entre despesas financeiras e receitas operacionais. Exemplo: indústria que contrai empréstimo para expandir sua planta fabril. Além disso, esse argumento não resolve o problema, já que, vale lembrar, as Leis nº 10.637 e nº 10.833 restringiam o direito de crédito a empréstimos e financiamentos (vedando sobre despesas com swap, por exemplo), limitados àqueles obtidos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no país.  Finalmente, teria sido melhor que o legislador tivesse adotado solução semelhante à adotada pelo art. 5º, § 4º da Lei nº 9.718/1998, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.727/2008, em relação às alíquotas de PIS/COFINS incidentes sobre a receitas auferidas pelo produtor, importador e distribuidor de álcool: REGIME OPCIONAL DE ALÍQUOTAS -> Ex: alíquotas ad valorem, com possibilidade de redução e restabelecimento por Decreto do Executivo, ou alíquotas específicas, em que inexiste a possibilidade de delegação legislativa para redução e restabelecimento.
  20. 20. Lei nº 9.718/1998 Art. 5o A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, serão calculadas com base nas alíquotas, respectivamente, de: I – 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) e 6,9% (seis inteiros e nove décimos por cento), no caso de produtor ou importador; e II – 3,75% (três inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) e 17,25% (dezessete inteiros e vinte e cinco centésimos por cento), no caso de distribuidor. § 1o Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda de álcool, inclusive para fins carburantes, quando auferida: [...] § 4o O produtor, o importador e o distribuidor de que trata o caput deste artigo poderão optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, no qual as alíquotas específicas das contribuições são fixadas, respectivamente, em: I – R$ 23,38 (vinte e três reais e trinta e oito centavos) e R$ 107,52 (cento e sete reais e cinqüenta e dois centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador; II – R$ 58,45 (cinqüenta e oito reais e quarenta e cinco centavos) e R$ 268,80 (duzentos e sessenta e oito reais e oitenta centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por distribuidor. § 5o A opção prevista no § 4o deste artigo será exercida, segundo normas e condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, até o último dia útil do mês de novembro de cada ano-calendário, produzindo efeitos, de forma irretratável, durante todo o ano-calendário subseqüente ao da opção.
  21. 21. OBRIGADO! mavc@vradv.com.br

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