Propriedade Intelectual no Desporto Profissional

Nuno Sousa e Silva
Desporto e Propriedade Intelectual
em especial, no Futebol Profissional

1.Introdução à Propriedade Intelectual
2.Direitos de Autor e direitos conexos
3.Direito Industrial
4.Conclusão

Propriedade Intelectual
Direito de autor
e dtos conexos
Direito Industrial

CDADC
Artigo 1.º
Definição
1 - Consideram-se obras as criações intelectuais
do domínio literário, científico e artístico, por
qualquer modo exteriorizadas, que, como tais,
são protegidas nos termos deste Código,
incluindo-se nessa protecção os direitos dos
respectivos autores.

CDADC
TÍTULO III
Dos direitos conexos
Artigo 176.º
Noção
1 - As prestações dos artistas intérpretes ou
executantes, dos produtores de fonogramas e de
videogramas e dos organismos de radiodifusão
são protegidas nos termos deste título.
(...)

Direito Industrial
Direitos exclusivos de carácter negativo sobre
bens imateriais/incorpóreos
• Tutela da Inovação
• Sinais disintivos do comércio
• (concorrência desleal)

Patentes
Arts. 51.º e ss. CPI

Artigo 51.º
Objecto
1 - Podem ser objecto de patente as invenções
novas, implicando actividade inventiva, se
forem susceptíveis de aplicação industrial,
mesmo quando incidam sobre um produto
composto de matéria biológica, ou que contenha
matéria biológica, ou sobre um processo que
permita produzir, tratar ou utilizar matéria
biológica.

Patente
• Invenção
• Nova
• Altura inventiva (não óbvia)
• Aplicação industrial
art. 55 CPI

Invenção
solução técnica para um problema técnico

Modelos de Utilidade
Arts. 117.º e ss. CPI

• Requisitos próximos das
patentes mas menos exigentes
• Procedimento simplificado e menor duração
(até 10 anos)
“patentes pequeninas”

Desenhos ou Modelos
arts.173 e ss. CPI

DESIGN
• Desenho ou modelo protege a aparência
dos produtos (art. 173)
• Inovação estética

Dicotomia ideia-expressão
Artigo 1.º
Definição
2 - As ideias, os processos, os sistemas, os
métodos operacionais, os conceitos, os
princípios ou as descobertas não são, por si só e
enquanto tais, protegidos nos termos deste
Código.

Não se protegem temas, estilos, ideias, formatos,
descobertas, métodos, etc.

O Direito de autor só incide sobre uma
expressão (mas qual?)

uma criação,
intelectual,
original
e exteriorizada.

Excluem-se actividades puramente mecânicas
(que não exigem pensamento criativo)

Originalidade?
“expressão da criação intelectual do seu próprio
autor “ (TJUE C-5/08 Infopaq)
(~ um mínimo de criatividade)
Há vários niveis mas a discussão interessa
sobretudo para criações de fronteira.

CDADC
Artigo 12.º
Reconhecimento do direito de autor
O direito de autor é reconhecido
independentemente de registo, depósito ou
qualquer outra formalidade.

CDADC
Art. 2.º
“...quaisquer que sejam o género, a forma de
expressão, o mérito, o modo de comunicação e o
objectivo”
nomeadamente:

© no futebol?
“os eventos desportivos não podem ser
considerados como criações intelectuais
qualificáveis como obras na acepção da
directiva direitos de autor. O mesmo vale, em
especial, para os jogos de futebol, enquadrados
por regras que não deixam margem para uma
liberdade criativa, na acepção do direito de
autor.”C-403/08 e C-429/08, Karen Murphy, §98

https://youtu.be/u8y9WhW6fuQ?t=59s
© no futebol?

Barco Negro
Autor da Letra: David Mourão Ferreira
Autor da Música: Caco Velho / Piratini
Uma Casa Portuguesa
Autor da Letra: de Reinaldo Ferreira e
Vasco Matos Sequeira
Autor da Música Artur Fonseca.
Estranha Forma de Vida
Autor da Letra: Amália Rodrigues
Autor da Música: Alfredo Marceneiro
Gaivota
Autor da Letra: Alexandre O´Neill
Autor da Música: Alain Oulman
Povo Que Lavas No Rio
Autor da Letra: Pedro Homem de Mello
Autor da Música: Joaquim Campos

Artistas-intérpretes / executantes
“Os actores, cantores, músicos, bailarinos e
outros que representem, cantem, recitem,
declamem, interpretem ou executem de
qualquer maneira obras literárias ou artísticas”
Art. 176.º/2 CDADC

Artistas-intérpretes / executantes
• Interpretação (= toque pessoal)
Exclui: Operador de luzes; gerente de palco;
técnico de som; director camarins, etc.
• De obra literária e artística
Exclui: atletas, manequins, artistas de circo

Produtores de videogramas (gravações)
Organismos de radiodifusão (emissões)

Direito ao Espectáculo?
• Origem consuetudinária (O. Ascensão) mas
“acolhimento” art. 117.º CDADC e antiga lei de
bases do sistema desportivo
• Direito de proibir: comunicação a ambiente
diferente e a radiodifusão
• Limites: Liberdade de Informação
• Duração: “período normal de exploração do
espectáculo”

Direito ao Espectáculo?
• Concordam: Sá e Mello, M. Leitão; Ac. STJ 21-
V-2009 (rel. Custódio Montes)
• Então e o princípio do numerus clausus de
direitos absolutos?
• Não me parece ter natureza absoluta, resultará
da combinação de propriedade e contrato
(Hausrecht)

Comunicação ao público
“o direito exclusivo de autorizar ou proibir
qualquer comunicação ao público (…) por fio ou
sem fio, incluindo a sua colocação à disposição
do público por forma a torná-las acessíveis a
qualquer pessoa a partir do local e no momento
por ela escolhido”
Art. 3.º Directiva 2001/29
Art. 68.º/1/e) e j) CDADC

- Requer:
§ público (novo)
Um número significativo e indeterminado de pessoas
não contemplado no acto inicial de comunicação
§ acto de comunicação
qualquer transmissão de obras protegidas
independentemente do meio ou procedimento utilizado
- Releva: carácter lucrativo

Inclui:
- Música no lobby de hotéis (C-306/05 SGAE)
- Televisão e rádio nos quartos de hotéis (C-162/10 PPI)
- Música num Spa (C-351/12 OSA)
- Música num café (C-151/15 SPA)
- Televisão e música em centro de reabilitação (C-117/15 Reha)

Exclui:
- Hiperligações (C-466/12 Svensson)
- Framing (C-348/13 Bestwater)
- Música no dentista (C-135/10 Marco del Corso)
- Processo técnico de preparação de uma radiodifusão
(C-325/14, SBS Belgium)

Streaming
o conceito de «comunicação ao público» (...) abrange uma
retransmissão das obras incluídas numa radiodifusão
televisiva terrestre:
• que é efetuada por uma entidade que não seja o
radiodifusor de origem;
• através de um fluxo Internet colocado à disposição dos
subscritores dessa entidade que podem receber essa
transmissão acedendo ao seu servidor;
• ainda que esses subscritores se encontrem na zona de
receção da referida radiodifusão televisiva terrestre e a
possam receber legalmente num recetor de televisão.
C-607/11, ITV Catchup, §40

• Retransmissão
• Fixação
• Reprodução
• Colocação à disposição do público
• Comunicação ao público em lugar público com
entradas pagas
• radiodifusão por satélite por cabo
arts.6.º-8.º DL 333/97
Art. 187.º

C-641/15, Verwertungsgesellschaft
local aberto ao público com entradas pagas?

C-641/15, Verwertungsgesellschaft
“...esta condição [local aberto ao público com entradas pagas]
pressupõe um pagamento que é solicitado especialmente a título
de contrapartida de uma comunicação ao público de uma
emissão de televisão (...) o facto de pagar uma refeição ou bebidas
num restaurante ou num bar onde são difundidas emissões de
televisão não é considerado um pagamento de um direito de
entrada na aceção desta disposição (...) o preço de um quarto de
hotel não é, à semelhança do preço de um serviço de restauração,
um direito de entrada solicitado especialmente a título de
contrapartida de uma comunicação ao público de uma emissão e
televisão ou de rádio...” §23-24

Streaming
“No caso dos autores, podem invocar o direito de
autor decorrente das obras exploradas nessas
emissões. Nos presentes processos, é facto assente
que a FAPL pode invocar o direito de autor sobre
diversas obras contidas nestas emissões
radiodifundidas, designadamente sobre a sequência
vídeo de abertura, sobre o hino da «Premier
League», sobre as sequências pré-filmadas que
mostram os momentos mais marcantes dos jogos
recentes da «Premier League» ou sobre diversos
grafismos.” C-403/08 e C-429/08, Murphy, §149

Descodificadores gregos
C-403/08 e C-429/08, Karen Murphy

Características gerais dos direitos industriais:
• Tipicidade/numerus clausus
• Exclusividade
• Territorialidade
• Registo
• Duração
– Ilimitada: sinais distintivos
– Limitada: tutela inovação
Direito Industrial

Patentes e modelos de utilidade

Funções
• Função principal: indicação de proveniência
empresarial (evitar confusão)
– Redução de custos de transacção
• Garantia de qualidade?
– Função económica mas não jurídica
• Função publicitária
– Revela-se no caso das marcas de prestígio (242.º)

Processo de registo
1
Pedido Análise oficiosa
2
oposições
3
Concessão /
Recusa
4

Portugal à INPI (±€150)
Toda a UE à IPIUE (±€900)
“Mundial” à Protocolo de Madrid

Marcas
Harmonização
Diretiva (UE) 2015/2436
Unificação
Regulamento 2017/1001

IHMI - Alicante
Concede DMs e Marcas da UE (art.2.º RMUE)

A marca da UE
• Aquisição pelo registo (arts. 1.º/1, 6.º)
– Contraste c/ sistemas de uso (v.g. EUA e Dinamarca)
• Pr. unidade (art 1.º/2)
– Tudo ou nada, mas possível conversão (art 139.º)
• Pr. autonomia relativa
– dto uniforme mas algumas refªs ao dto interno
• Pr. da coexistência c/ marcas nacionais

Relação c/ marcas nacionais
• Marca europeia anterior = motivo de recusa
de registo nacional (232.º/1/a) CPI)
• Marca nacional anterior = motivo de recusa de
registo europeu [8.º/2/a)/ii) RMUE]
Possibilidade de cumular protecções
(mesmo titular da marca europeia e nacional)

Tipos de marcas
Marcas
“Tradicionais”
Verbais/nominativas
mistas
figurativas
“Não tradicionais”
tridimensionais
sonoras
Posição/contraste
(…)
90 a 95%

Marcas verbais/nominativas
American Express, Boss, Holiday Inn,
Microsoft, Pizza Hut, Puma, Mars,
McDonald‘s, Mercedes Benz, Ralph
Lauren, Adidas, Kit Kat, Kodak, Reebok,
BMW, CNN, IBM, M&M, YSL, 501

Marcas não tradicionais
• Tridimensionais
• Sonoras
• Posição/contraste
• Cor abstracta
• Holográficas
• Tácteis
• Olfactivas?
• …

Qual escolher?
Marcas
“Tradicionais”
Verbais/nominativas
mistas
figurativas
“Não tradicionais”
tridimensionais
sonoras
Posição/contraste
(…)

Requisitos de protecção
Que exigências (positivas e negativas) é que existem para ter uma marca?

Para ter uma marca:
● Sinal
● Capacidade distintiva
● Susceptbilidade de representação
● Não se verificarem motivos de recusa
106

Vou usar a marca para assinalar o quê?

AJAX?
O princípio da especialidade

Classificação
A Classificação de Nice é uma Convenção
internacional que agrupa em 45 classes todos os
bens ou serviços
V.g. Classe 25 para "Vestuário; calçado;
chapelaria"
Classe 38 para "Telecomunicações"
Classe 13 para "Armas de fogo; munições e
projéteis, explosivos; fogos-de-artifício".

O meu sinal é susceptível de protecção?

Motivos absolutos de recusa (art. 209.º+231.º CPI)
É recusado o registo:
— Dos sinais que não estejam em conformidade com o artigo 208.º;
[conceito de marca]
— De marcas desprovidas de carácter distintivo;
— De marcas compostas exclusivamente por sinais ou indicações que
possam servir, no comércio, para designar a espécie, a qualidade, a
quantidade, o destino, o valor, a proveniência geográfica ou a época de
fabrico do produto ou da prestação do serviço, ou outras características
destes; [sinais descritivos]
— De marcas constituídas exclusivamente por sinais ou indicações que
se tenham tornado habituais na linguagem corrente ou nos hábitos
leais e constantes do comércio; [sinais genéricos]

Motivos absolutos de recusa
É recusado o registo: (...)
e) De sinais exclusivamente compostos:
i) pela forma ou por outra característica imposta pela própria natureza
dos produtos;
ii) pela forma ou por outra característica dos produtos necessária para
obter um resultado técnico;
iii) por uma forma ou por outra característica que confira um valor
substancial aos produtos;
f) De marcas contrárias à ordem pública ou aos bons costumes;
g) De marcas susceptíveis de enganar o público, por exemplo sobre a
natureza, a qualidade ou a proveniência geográfica dos produtos ou
serviços;

Motivos absolutos de recusa
é recusado o registo: (...)
h) De marcas que, na falta de autorização das entidades competentes, devam ser
recusadas por força do artigo 6.º ter da Convenção de Paris; [emblemas oficiais]
i) De marcas que incluam emblemas, insígnias ou escudos que (...) apresentem um
interesse público particular, a não ser que (…) autorizado (...);
j) De marcas excluídas do Registo, em conformidade com a legislação (...), que prevejam
a proteção das denominações de origem e das indicações geográficas;
k) (…) menções tradicionais do vinho;
l) (…) especialidades tradicionais garantidas;
m) (…) denominação de uma variedade vegetal anterior registada em conformidade (...),
e que estejam relacionadas com variedades vegetais da mesma espécie ou de uma
espécie estreitamente relacionada.

A marca que eu quero está disponível?

Motivos relativos de recusa (art. 232.º)
o pedido de registo de marca é recusado:
a) Sempre que esta seja idêntica à marca anterior e sempre que os
produtos ou serviços para os quais a marca é pedida sejam idênticos
aos produtos ou serviços para os quais a marca está protegida;
b) Quando, devido à sua identidade ou semelhança com a marca
anterior e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou
serviços designados pelas duas marcas, exista risco de confusão no
espírito do público do território onde a marca anterior está protegida;
c) Logótipo
e) DO/IG.

Risco de confusão
– Bens ou serviços semelhantes
– Sinais semelhantes
A figura do consumidor médio
– afere capacidade distintiva
–afere risco de confusão

Risco de confusão
“A apreciação global do risco de confusão
implica uma certa interdependência entre os
factores tomados em conta, nomeadamente a
semelhança das marcas e dos produtos ou
serviços designados. Assim, um reduzido grau
de semelhança entre os produtos ou serviços
designados pode ser compensado por um
elevado grau de semelhança entre as marcas, e
inversamente.” (§17, C-39/97, Canon)

Consumidor médio
“o carácter distintivo de uma marca deve ser apreciado
relativamente, por um lado, aos produtos ou serviços
para os quais foi pedido o respectivo registo e, por
outro, à percepção dos meios interessados, constituídos
pelos consumidores desses produtos ou serviços. Trata-
se, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de
Justiça, da presumível percepção dum consumidor
médio da categoria de produtos ou serviços em causa,
normalmente informado e razoavelmente atento e
advertido” (§41, C-53/01)

“ É por intuição sintética
e não por dissecação
analítica que importa
realizar a comparação
das marcas.
126

Factores de comparação
elementos fonéticos, gráficos, visuais e
conceptuais, a capacidade distintiva dos
sinais em causa, os elementos dominantes
do sinal, o seu conhecimento por parte do
público consumidor, o grau de atenção do
consumidor médio, …

Atenção aos pedidos de pagamento falsos!

CONTEÚDO
Que poderes resultam do direito de marca?

Art. 249.º
2. Proibir:
a) Apor o sinal nos produtos ou na embalagem desses produtos;
b) Oferecer os produtos, colocá-los no mercado ou armazená-los para esses fins,
ou oferecer ou prestar serviços sob o sinal;
c) Importar ou exportar produtos sob o sinal;
d) Utilizar o sinal como designação comercial ou denominação social, ou como
parte dessa designação ou denominação;
e) Utilizar o sinal em documentos comerciais e na publicidade;
f) Utilizar o sinal na publicidade comparativa, de forma contrária à legislação
aplicável

Para ocorrer violação
● uso activo do sinal
● no comércio (in the course of trade);
● em relação a bens ou serviços;
● susceptível de afectar as funções
protegidas da marca
133

1. (...) o titular fica habilitado a proibir que terceiros, sem o seu consentimento,
façam uso, no decurso de operações comerciais, de qualquer sinal em relação
aos produtos ou serviços caso o sinal seja:
a) Idêntico à marca da UE e seja utilizado para produtos ou serviços idênticos
àqueles para os quais a marca da UE foi registada; [protecção absoluta]
b) Idêntico ou semelhante à marca da UE e seja utilizado para produtos ou
serviços idênticos ou afins àqueles para os quais a marca da UE foi registada, se
existir risco de confusão no espírito do público; (...);
c) Idêntico ou semelhante à marca da UE, independentemente de ser utilizado
para produtos ou serviços idênticos, ou afins àqueles para os quais a marca da
UE foi registada, sempre que esta última goze de prestígio na União e que a
utilização injustificada do sinal tire indevidamente partido do caráter distintivo
ou do prestígio da marca da UE ou lhe cause prejuízo. [diluição]

Risco de confusão
risco de associação? – art. 238.º CPI C-251/95, Sabel/Puma

A protecção das marcas de prestígio

Marca só vale para bens ou serviços para a
qual foi registada
Mas….
O princípio da especialidade

Diluição
Blurring: prejuízo do carácter distintivo

Diluição
Tarnishment: prejuízo do prestígio
Moseley v. V Secret Catalogue, Inc.,
537 US 1418 (2003)

Diluição
Aproveitamento“graças à transferência da
imagem da marca ou das características
projectadas por esta para produtos designados
pelo sinal idêntico ou semelhante, há uma
exploração manifesta na esteira da marca de
prestígio” (§41, C-478/07, L’oreal)

C-323/09, Interflora
“...o titular de uma marca que goza de prestígio está
habilitado a proibir um concorrente de fazer
publicidade a partir de uma palavra chave
correspondente a essa marca que este concorrente, sem
o consentimento do referido titular, seleccionou no
âmbito de um serviço de referenciamento na Internet,
quando o referido concorrente tira assim
indevidamente partido do carácter distintivo ou do
prestígio da marca (parasitismo) ou quando a referida
publicidade prejudica esse carácter distintivo (diluição)
ou esse prestígio (degradação).”

Protecção das marcas de prestígio
• Contra três “males”:
– prejuízo ao carácter distintivo
v.g. ferrari para fruta
– prejuízo ao prestígio
v.g. marca de gin para detergente
– Tirar partido indevido (free-riding)
v.g. Uso em adwords
Exige-se sempre associação

Limites
• Uso de nome ou endereço próprio (pessoa
singular)
• Uso de sinais descritivos
• Uso referencial
Se for “conforme aos usos e práticas
honestas”
(arts. 14.º RMUE 14.º DirM, 254.º CPI)

Tutela
• Civil:
– Providências cautelares
– Medidas recolha de prova
– Arresto
– Sanções Acesórias
– Medidas inibitórias
– Responsabilidade civil (indemnizações)
• Contra-ordenações: coimas
• Aduaneira: Reg. (UE) 608/2013
• Penal

Negócios sobre a marca
A marca é livremente transmissível (art. 30.º/1 CPI), desde
que não induza em erro (art. 268.º CPI)
Podem ser concedidas licenças de utilização
(exclusivas, únicas ou simples) (arts. 31.º e 258.º CPI)
Merchandising (licença de marcas de prestígio)

149
Caducidade
A marca é indefinidamente renovável por períodos de 10 anos (art.
247.º CPI)
mas pode caducar por:
• Ausência de renovação – 36.º/1/a) CPI
• Falta de pagamento de taxas – 36.º/1/b) CPI
• Falta de uso sério pelo período de 5 anos – 268.º e 269.º CPI
• “generícidio”/vulgarização – 268.º/2/a) CPI
• “deceptividade superveniente” – 268.º/2/b) CPI

150
Invalidade
Invocável no INPI (art. 34.º), eficácia retroactiva com limites (art.
35.º)
Nulidade – por violação de motivos absolutos, invocável a todo o
tempo (arts. 259.º e 32.º/2)
Anulabilidade – por violação de motivos relativos, invocável no
prazo de 5 anos (arts. 260.º e 34.º/6)
c/ o limite da preclusão por tolerância (art. 261.º)

C-206/01, Arsenal Reed
[62] …um terceiro utiliza na sua vida comercial um
sinal idêntico a uma marca validamente registada para
produtos idênticos àqueles para os quais a marca foi
registada, o titular da marca pode, (…) opor-se a este
uso (…). Esta conclusão não pode ser posta em causa
pelo facto de o referido sinal ser entendido, no
contexto deste uso, como testemunho de apoio, de
lealdade ou de filiação no titular da marca.

Leis especiais
Tratado Nairobi (1981)
Protecção símbolo olímpico
DL 45/2015, de 9 de Abril
Protecção Nome das Federações
Marketing de emboscada
[v.g. Arts. 32.º e 33.º da Lei da Copa (BR)]

Leis especiais
Decreto-Lei 86/2004, de 17 de Abril
protecção jurídica a que das designações do
Campeonato Europeu de Futebol de 2004 e combate a
qualquer forma, directa ou indirecta, de aproveitamento
ilícito dos benefícios decorrentes deste evento
desportivo
Cfr. Ac. TC 138/05
Nega inconstitucionalidade

Nuno Sousa e Silva
nsousaesilva@gmail.com
Obrigado

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