O documento discute o princípio da ofensividade no direito penal brasileiro. Segundo o texto, este princípio assegura que apenas condutas que afetem significativamente bens jurídicos tutelados podem ser consideradas crimes. Vários autores citados concordam que apenas lesões reais ou perigos concretos de lesão a esses bens justificam a intervenção penal.

1. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE
Em linhas gerais pode se afirmar que o princípio da ofensividade
assegura que direito penal não vai incidir sobre toda lesão ou ameaça de lesão ao
bem jurídico tutelado, mas somente aqueles casos em que o ataque seja
significativo e apto a lesioná-lo ou colocar-lo em risco. Para alguns esse princípio
pode ser também denominado como princípio da lesividade.
Alguns autores, no entanto, como Luiz Flávio Gomes defende que tais
princípios são distintos, vez que a ofensa seria o gênero do que seriam espécies
a lesão ou perigo concreto de lesão. Contudo a grande maioria dos autores
comunga do primeiro entendimento.
Luís Flávio Gomes (fls. 115-116 Manual para concursos e graduações)
afirma que um fato para merecer repressão penal deve afetar de maneira concreta
(quer provocando lesão ou exposto a perigo real de lesão) o bem jurídico
protegido.
Em virtude desses principio o jurista sustenta que fica proibido o
chamado crime de perigo abstrato, já que no caso, inexistiria ai ofensa material.
Para ele a norma primária do tipo incriminador (que descreve a conduta proibida)
tem tanto um aspecto imperativo como valorativo e que esse serve de fundamento
ao injusto penal, assim somente haveria crime quando a ofensa produzida é real,
pois há necessidade de ocorrência tanto do desvalor da ação, como do desvalor
do resultado.
Posição do STF sobre o assunto: HC 81.057-SP
(STJ, RHC 5.298, rel. Vicente Cernicchiaro, DJU 16.12.96, p. 50.953)
Paulo Queiroz (Direito Penal parte geral fls. 58-59) defende que são
iguais o princípio da lesividade e da ofensividade. Sustenta que somente haverá
crime quando a conduta afeta bem jurídico alheio que seja essencial para que se
possa realizar-se na vida social, assim não seria legítimo sancionar ações que não
afetassem seriamente aqueles bens ou que se limitam a atingir interesse pessoais
do agente.
Quanto à presença desse princípio em nosso ordenamento afirma

2. Não por acaso a constituição argentina (art. 19) dispunha
expressamente que “ as ações privadas de homens que de
nenhum modo ofendam à ordem e à moral pública, nem
prejudiquem a um terceiro, estão reservadas a Deus e
isentas da autoridade dos magistrados. Embora não
tenhamos um dispositivo constitucional tão claro, cabe dizer,
como Karan, que o direito à intimidade e a vida privada
garantidos no artigo 5º da nossa constituição Federal permite
depreender, como se deve depreender de qualquer
ordenamento jurídico que se pretenda democrático, que o
direito só pode intervir em condutas que tenha potencialidade
lesiva.
E mais adiante acrescenta.
Como efeito, se o objetivo fundamental da república, como
declarado no art. 3º, constituir é um sociedade livre, se são
invioláveis a liberdade, a intimidade (art. 5º) e a vida privada,
e se é explicita a sua vocação libertária, sugue-se que
nenhum ato de constrição a liberdade pode ser tolerado,
salvo quando em virtude do abuso no exercício resultar
dano/lesão à liberdade de outrem. Conseqüentemente,
condutas meramente imorais, por mais escandalosas, não
autorizam a intervenção penal, nem tampouco podem vingar
em caráter absoluto presunções legais de violência ou de
perigo, como ainda prevê o Código Penal, sob pende de
absolutizar o que é relativo (grifo nosso)
Rogério Greco (direito penal fls. 53-55) sustenta que ao lado do

3. princípio da intervenção mínima o princípio da lesividade (o autor defende que o
princípio da ofensividade e lesividade são os mesmos) serve para afastar a
incidência do direito penal. O primeiro serviria para justificar a utilização quando a
lesão fosse a um jurídico fundamental, e o segundo indicaria quais condutas
poderiam ser incriminadas.
Afirma ainda que em razão desse princípio não é legítimo punir
condutas que não lesionassem bens jurídicos que excedam o âmbito do próprio
autor e bem como conduta que embora desviadas não afetem qualquer bem
jurídico de terceiro. E por fim conclui o estado deve manter um nível de
tolerância no meio social já que é indispensável o respeito das diferenças
individuais.
Guilherme de Souza Nucci (Manual de direito penal parte geral fls. 77)
sustenta que o princípio da lesividade ou ofensividade serve para demonstrar que
o Direito Penal
“deve ocupar-se de condutas graves, ofensivas a bens
jurídicos relevantes, evitando-se a intromissão excessiva na
vida privada de cada um, cerceando em demasia a liberdade
alheia e expondo ao ridículo, muitas vezes, o ser humano,
buscando puni-lo por fatos nitidamente irrelevantes aos olhos
da imensa maioria da sociedade. Não se trataria de um
Direito penal típico do estado democrático de direto, mas de
um estado totalitário e intervencionista”.
ou seja reconhece os elementos formadores do princípio porém não ver nele
autonomia em relação ao princípio da intervenção mínima.
Para esse autor, o princípio da ofensividade (lesividade) não tem autonomia em
relação ao princípio da intervenção mínima
Para Cleber Massom ( fls. 36-37) o princípio da lesividade se confunde
com o da ofensividade. E que com base nele “não haverá infração penal quando a
conduta não oferecer ao menos perigo de lesão ao bem jurídico” acrescenta que
esse princípio serve de delimitação tanto ao legislador como aos órgão

4. julgadores.
Fernando Capez (direito Penal) afirma fls. 26 leciona quer a função
principal do princípio da ofensividade é de limitar a proteção punitiva estatal de
maneira que não pode haver proibição sem um conteúdo ofensivo a bens
jurídicos”. Assim, para o legislador, não se deve criar tipos incapazes de colocar
em perigo o bem jurídico tutelado e se o fizer cabe ao julgador excluí-lo pelo
controle de constitucionalidade.
Por fim Nilo Batista (Introdução crítica ao direito penal fls. 91-97)
discorrendo sobre o tema identifica aquelas que seriam as quatro principais
funções do princípio aqui tratada, são ela.
a) proibir incriminação de atitudes internas, b) proibir incriminação de
uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor, c) proibir a incriminação
de simples estado ou condições existenciais e d) proibir a incriminação de
condutas que não afetem a qualquer bem jurídico.
Destacamos que o direito penal não deve intervir na esfera de liberdade
do agente, e cremo que esta intervenção se refere tanto a liberdade do agente
como da vítima.
Tendo em conta esse panorama se poderia indagar se o contato sexual
nos termos defendidos penal norma seriam criminosos. Veja que para haver crime
o bem jurídico deve sendo lesionado (ofendido) de maneira real (sedo submetido a
lesão ou agrave perigo de lesão).
Ora qual seria o bem jurídico em questão no ilícito do artigo 217-A.
Seguramente estamos diante da dignidade sexual do vulnerável (já que talvez não
se possa afirmar liberdade sexual) ocorre que essa dignidade sexual comporta
níveis e se talvez não se possa falar em consentimento no caso de um menor de
12 anos o mesmo talvez não se pode dizer de toda menina ou menino quase 14
anos.
E um fato marcante que dado a evolução dos costumes aos jovens tem
apresentado vida sexual mais precoce.
E não se diga, com ingenuidade, que esse contato se dá apenas por
aliciamento ou por indução de outros, bem como que se tem um adulto como
aquele com que o ato é consumado.
Na verdade adolescentes descobrem livremente o sexo e crê-se vão

5. continuar a descobrir independentemente de isso ser considerado crime ou não.
Ao que nos parece embora reprovável por alguns, a dignidade sexual
não pode ser óbice para que o sujeito possa experimentar sua vida e conhecer
sensações, sé o bem em questão é a dignidade sexual e se consideramos que
cada jovem não é apenas objeto de direito, espírito que existia no antigo código de
menores, mas sim sujeito de direito, temos que lhe compete escolher o momento
e o local em que via iniciar sua vida sexual, pois nisso reside o respeito a sua
dignidade sexual.
Nesse sentido será que se pode afirmar que aquele que tem relações
sem que tenha sido coagido, aliciado, ou mesmo induzido terá em risco sua
dignidade sexual? Ao que nos parece dignidade representa um direito de escolha
e vulnerabilidade induz o conceito de debilidade para essa escolha. Se no
momento da escolha a dignidade sexual estive comprometida pela dificuldade de
consentir, nos parece evidente que se justifica a intervenção estatal, mas se não
for o caso estará o estado intervindo no seio de liberdade da pessoa sem que isso
se justifique.
Neste parâmetro talvez se possa sustentar que nos termos do artigo
5º... da nossa carta maior a intimidade e a vida privada do menor deve ser
respeitados quando, por sua deliberação optar pela pratica do ato sexual. Nesse
sentido a norma deveria ser feita leitura constitucional garantista assegurando o
afastamento da adequação típica.
Nesse sentido parece haver ai fundamento constitucional para afastar a
incidência da norma penal nos caso de relações sexuais com menores de 14
anos, já que a ofensa irrogada, em alguns casos, além de não invadir a esfera do
bem jurídico de terceiros, estaria acobertada pelo direito a vida privada, a
liberdade e a intimidade do menor, a menos que se possa sustentar que o menor
é um cidadão de segunda categoria que não teria assegurados esses direitos.