O documento discute a legalidade de uma contratação direta pelo poder público com um Fundo de Investimento Imobiliário privado, sem licitação, para a construção de uma obra pública com garantia de futura locação do imóvel pelo órgão público. A contratação direta poderia se enquadrar nas hipóteses legais de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

1. PARECER
DA LEGALIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA PELO PODER PÚBLICO COM FUNDO DE
INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO, SEM PROCEDIMENTO LlCITATÓRIO PRÉVIO, PARA FINS
DE CONSTRUÇÃO DE OBRAS DE INTERESSE ADMINISTRATIVO E COM GARANTIAS AO
FUNDO DO SUBSCRITOR DE QUOTAS DE FUTURA LOCAÇÃO DE IMÓVEL.
A CONSULTA:
o Consulente X questiona sobre a legalidade (ou não) de contratação de
direta pelo Poder Público com Fundo de Investimento Imobiliário Privado,
sem procedimento licitatório prévio, para fins de construção de obras de
interesse administrativo com garantias ao fundo do subscritor de quotas de
futura locação de imóvel a ser construido, presentes as hipóteses legais (
dispensa e/ou inexigibilidade) da Lei Nacional de Licitações.
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2. A RESPOSTA:
A matéria apresentada para reflexão oferta a possibilidade de tecermos
algumas considerações sobre os princípios fundamentais e as finalidades
do instituto das licitações públicas, especialmente a abrangência do
denominado poder discricionário da autoridade administrativa à fixação de
critérios para a eleição de seus contratados e adequada futura execução
contratual.
A primeira consideração necessária é de que estamos diante de uma
questão de natureza administrativa pública, abarcada dominantemente
pelo regulamento próprio da Lei Nacional das Licitações e Contratos
Administrativos, frente ao poder regulatório infra-Iegal do Administrador às
especificidades do objeto pretendido.
No caso, vislumbrar-se-á embasamento legal à contratação direta com
Fundo de Investimento Imobiliário identificado com obras de interesse
público.
Sob esse prisma então, visualizando desde já a possibilidade da
contratação de subscrição de quotas ocorrer sob o abrigo não só das
normas de direito privado como, também, de direito administrativo, virá o
Parecer, buscando desvendar a questão suscitada.
LICITAÇÃO PÚBLICA. Considerações básicas:
Desnecessário, nos parece, discorrer mais demoradamente sobre a Lei de
Licitações e suas origens.

3. Por resumir, sabe-se que suas origens remontam ao Direito Romano,
quando o butim de guerra (fruto do saque e pilhagem do inimigo derrotado)
era vendido publicamente aos melhores ofertantes. No local em que se
ofereciam os bens arrecadados dessa maneira, implantava-se uma asta,
arma guerreira, ou às vezes, a insígnia real - era a "licitação" de então.
Desta raiz etimológica, surge a expressão "hasta pública", adotada
hodiernamente.
Consoante nos disse o sempre lembrado mas jamais repetitivo HELY
LOPES MEIRELLES, na já consagrada Direito Administrativo Brasileiro,
"Licitação é o procedimento administrativo, mediante o qual, a
Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato
do seu interesse".
E, para a seleção de tal "proposta mais vantajosa", a linha não é
meramente aleatória. É constitucional. Veja-se como dispõe a Carta
Magna:
"Arf. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública, que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei,
o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações. "

4. Note-se, desde já, por introduzir o assunto, que "ressalvados os casos
especificados na legis/acão" significa que a legislação permite, em alguns
casos, raros, a contratação sem o procedimento licitatório.Já o permitia
no Decretos-Lei n°200/67 e 2.300/86 que antes regulavam a matéria,
talqualmente o permite hoje, na Lei 8.666/93, em seus artigos 24 e 25,
precipuamente.
Em termos de legislação infraconstitucional, regulamentando, em nível
federal, o assunto, temos a Lei n°8.666/93, com as alterações produzidas
pelas Leis nOs 8.883/94 e 9.648/98. Além destas, temos também a Lei n°
8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da
prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da CF (Lei das
Concessões), e a Lei n°9.074/95, que estabelece normas para a outorga
e
prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos.
A própria Lei n°8.666/93, em seu art. 3°, caput, tratou de conceituar
licitação, em conformidade com os conceitos doutrinários já vistos:
"A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais
vantajosa para a Administração e será processada e julgada
em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que
Ihes são correlatos"
Portanto, a regra é procedimento prévio licitatório antes das contratações
públicas. Há exceções a regra através das quais a contratação dá-se

5. diretamente, portanto sem licitação pública. E tais hipóteses são somente
aquelas admitidas na própria. E a consagração do poder de especificar os
casos em que se dispensa ou inexige tal procedimento é do legislador
ordinário.
o CASO CONCRETO. A CONTRA TAÇÃO DIRETA.
A Inexigibilidade comi nada com a Dispensabilidade Licitatória.
Em princípio, a legislação é omissa no que pertine a subscrição por entes
de natureza pública, submetidos ordinariamente ao procedimento licitatório
em suas contratações de quota-parte de Fundo de Investimento Imobiliário
o qual seja identificado ou gravado como destinado a instalação futura por
órgão público.
Porém, não é omissa no que se refere a possibilidade legal de aquisição
ou locação de imóvel pela via da dispensa de licitação, a qual inclusive
dispensa a licitação nos termos do art.24,inciso X da Lei 8.666/93, com
suas alterações posteriores introduzidas pelas Leis 8.883/94, 9.032/95,
9.648/98 e 9.854/99, assim como não poderia deixar de ser essa mesma
Lei incidente admite a contratação por ixexigibilidade de licitação (art.25,
caput) quando a situação concreta revelar inviabilidade de competição.
Vislumbra-se, portanto, desde já, presente as especificidades e
paculiaridades do Fundo de Investimento Imobiliário em comento que se
está diante de situação especial não "vinculada" obrigatoriamente a via
licitatória prévia e sim voltada mais à discricionariedade da autoridade no seu
dever de boa administração na proteção dos interesses públicos, no
que pertine a esse aspecto patrimonial imobiliário.

6. Nesse sentido, importante que se registre que o poder discricionário, em
momento algum pode ser confundido com poder arbitrário. A discrição diz
respeito a boa intelecção da regra de Direito diante da situação concreta
que lhe dá verdadeira dimensão.
Assim, o poder discricionário, inserido no contexto das contratações
públicas, liga-se, umbilicalmente, ao "dever de boa administração". É,
portanto, poder-dever da autoridade a satisfação da finalidade legal, vez
que inexiste norma jurídica que não deva sua origem a um fim ou a um
propósito prático.
Há, ainda, que se considerar que em toda a obra existe a
"discricionariedade técnica" circunstância que condiciona a aplicação da
regra jurídica a avaliação do aspecto técnico, ou seja, da melhor maneira
de cumprir-se dada atividade material. Busca-se, assim, a melhor solução
técnica, já que seria desarrazoado admitir que a Lei possa propor soluções
que determinem atuações atécnicas. Decorre, evidente, o Administrador
atuar sempre vinculadamente a Lei, o que não obsta, absolutamente, a
margem de discricionariede técnica à concreção da vontade legal.
A discrição, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, "representa,
justamente, margem de liberdade para eleger a conduta mais clarividente,
mais percuciente ante as circunstâncias concretas, de modo a satisfazer
com a máxima precisão o escopo da nonna que outorga esta liberdade
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7. Assoma, daí, argumentação vigorosa e farta de que o poder regulatório
(infra-Iegal) é mais que um dever moral ou meramente administrativo; é
um dever jurídico, porque a satisfação da finalidade legal é a satisfação
real da norma de direito - e assim caminha o interesse público.
Dessa forma, ter-se-á cumprido a contento o fim precípuo do instituto das
licitações, mesmo quando diante de permissivo legal de contratação direta.
de escolher um colaborador privado capacitado ( no caso, determinado
Fundo Imobiliário) e plenamente qualificado ao cumprimento da finalidade
de interesse público.
Objetivemos a análise.
o atual Estatuto Jurídico das Licitações e dos Contratos Administrativos -
Lei Nacional das Licitações - Lei Federal 8.666/93 com as alterações
produzidas pelas Leis 8.883/94, 9.032/95, 9.648/98, 9.854/99, consagram
essas duas exceções à obrigatoriedade de procedimento licitatório prévio
às contratações públicas.
As ressalvas estão elencadas em dois artigos específicos dessas
acepções; a dispensa de licitação no arf. 24 e a inexigibílídade no arf.25,
respectivamente.
A diferença entre essas possibilidades legais reside no fato de que "nas
dispensas" opera a faculdade da autoridade, que avaliando o caso concreto
decide pela contratação direta, inobstante a existência de competidores
naquela área específica. Assim, decide com certa margem de
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8. discricionariedade, porém coarctado as situações especiais autorizadas
em Lei, cujo ato decitório deverá ser amplamente motivado.
Já, no tocante "as inexigibílidades"a situação se revela através de uma
impossibilidade fática ou jurídica de realização do procedimento prévio da
licitação, configurando situações em que inexiste possibilidade do próprio
competitório.
o Professor Celso Ribeiro Bastos, analisa essas duas exceções, da
seguinte forma:
"A distinção básica que cumpre fazer é entre dispensa e
inexigibilidade. Na primeira há, em tese, possibilidade de
competição, que contudo, a lei não toma obrigatória, mas
facultativa à discrição do Poder Público. Já a inexigibilidade
não há essa possibilidade. Não é a Lei que a toma inexigível; é
a própria natureza do objeto... "( in Cometários à Constituição
Brasileira)
A hipótese de que trata a quaestio é, sem duvidar, de dispensa e de
inexigibilidade, assomadas. Por isso, passemos a cuidar e ambas, sob o
enfoque eminentemente jurídico.
Alguns estudiosos tem feito equivaler o estabelecimento de inexigibilidade
á proibição. Citamos como exemplos os conceituados Prof. Eros Roberto
Grau e o Prof. Sérgio Resende de Barros.

9. Se, como concluímos pelo exposto nas laudas precedentes, se for viável a
competição, a licitação é obrigatória; por decorrência lógica, inviável for a
competição, a licitação é vedada.
Se a finalidade da licitação é, grosso modo, selecionar a proposta mais
vantajosa para a Administração e, em havendo ausência de competidores,
falta de pluralidade de alternativas ou, por resumir tudo isso, singularidade
dos proponentes, a proposta obviamente mais vantajosa será aquela que
preencherá, ao Alto Interesse Público, suas exigências. Mesmo que, in
casu, isso signifique necessariamente essa ou aquela pessoa, tal ou qual
instituição.
Mas não cinge-se a tal singularidade, porém. Não se verifica só pela
presença de um único competidor.
o vocábulo viável significa via que pode ser percorrida, caminho
transitável. Também deriva do francês (viable), que significa exeqüível,
realizável.
Se a primeira condição, de inviabilidade, é o "obstáculo intranspon ível" em
que se configurou a falta de competidores, a segunda condição é aquela
em que o caminho não leva ao destino pretendido pelo caminhante. O
caminhante, a Administração Pública no agir do Interesse Público.
Aí, então, tem se entendido que a licitação não se dispensa, mas
expressamente se proíbe, consoante insinuado supra. Ela estaria
dispensada, obviamente, quando não pudesse ser realizada, quando a
"via" estivesse obstruida.

10. No entanto, não basta apenas tal obstrução. Pode, tal via, estar livre
(haver, em suma, competidores múltiplos), mas levar a caminho diverso do
pretendido (não preencher o fim da Administração). Tem,
necessariamente, a nosso ver, que ser vedada.
No entanto, a chave do "mistério" a elucidação do caso sob exame, reside
exatamente na natureza "singular' do objeto subscrição de quotas em
Fundo de Investimento Imobíliário. Tal subscrição, sem dúvida, de um lado
de revela inviável licitar (ínexeqüível - al1.25 caput) e de outro, o objeto
identificado locação futura obra pública arremessa conveniência e
oportunidade (Dispensabilidade- al1.24 ,X ). Nesse diapasão, torna-se
inviável a competição entre propostas para a contratação de natureza
singular face suas intrínsecas e incomparáveis condicionantes de
contratação.
Aqui sobressai a natureza singular do Fundo de Investimento Imobíliário, o
qual nunca terá exatamente da mesma proposição finalística, senão pela
Lei da Física - impossibílídade de um bem imóvel ocupar o mesmo espaço,
pela sua natureza singular incomparável com outro Fundo, aspecto este
que impede a equalização para fins de julgamento de propostas
No caso específico, de Fundo Imobíliário com fins construtivos de obras de
interesse público essa inviabílídade competítória sobressai hialino.
Exatamente porque a natureza singular do Fundo impede que as propostas
tenham referência, tenham paradigma, tenham precedente com o qual se
possam comparar, de tal sorte qu.e, finalmente, permitam seu confronto
mútuo.
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11. Vamos ao encontro da legislação incidente:
li ART. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabílídade
de competicão. em especial:
Então, é legalmente admissível a contratação direta licitação quando
houver inviabilidade de competição.
De outro ângulo, a LEI NACIONAL DE LICITAÇÕES - 8.666/93,
estabelece em seu art.24. especificamente em seu inciso X, a
FACULDADE do Administrador dispensar a licitação e travar relação
direta quando da:
" ... compra ou locação de imóvel destinado ao seNiço público
destinado ao atendimento das finalidades precípuas da
Administração, cujas necessidades de instalação e localização
condicionem a escolha, desde que o preço seja compatível
com o preço de mercado, segundo avaliação prévia. '.
No caso de dispensa à aquisição ou locação de bens imóveis, considere-
se que a ausência de licitação deriva da impossibilidade do interesse
público ser satisfeito através de outro imóvel, que não aquele selecionado.
As características do imóvel a ser construído pelo Fundo, tais como
localização, dimensão, edificação, destinação, etc, são únicas e, portanto,
insuscetíveis de competitório.
Em verdade, essa autorização legal de contratação direta por dispensa se
alinha mais a uma inexigibilidade, face a configuração de inviabidade de
~.

12. competitório, visto ser a especialidade do imóvel infungível, de tal sorte
que nunca, absolutamente, haverão imóveis iguais, presente sua
localização espacial exclusiva.
Então, é de se concluir que todas as condições acima, impostas por Lei,
guardam estreita perlinência com a subscrição de quotas em Fundo de
Investimento Imobiliário.Afiguram-se, combinadas, as hipóteses de
inexigibilidade de licitação ( art.25 caput) combinado com a dispensa de
licitação ( art. 24,X).
Assim, pode-se depreender de toda a análise anterior da existência de
apoiamento legal à contratação direta, conjugadamente, em duas
hipóteses legais de contratação direta sem licitação de parte do Poder
Público, quais sejam, INEXIGIBILlDADE e DISPENSA DE LICITAÇÃO.
Essa conclusão decorre imperativamente da análise anterior.
Noutro giro, há que se considerar os Princípios da Economicidade e
Eficiência a serem guarnecidos nas contratações públicas.
Sendo o fim da licitação a escolha da proposta mais vantajosa, deve o
administrador estar incumbido de honestidade ao cuidar coisa pública, não
despendendo, ao seu talante, recursos desnecessários. Relaciona-se com
o princípio da moral idade bem como com o da eficiência, este inserido no
texto constitucional pela Emenda n." 19/98.
Marçal Justen Filho, no tocante ao princípio da economicidade assim
afirma u ••• Não basta honestidade e boas intenções para validação de atos
administrativos. A economicidade impõe adoção da solução mais
- ..

13. conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos
públicos". (Justen Filho, 1998, p.66).
Como exposto, o princípio da eficiência foi introduzido em nosso texto
constitucional, tendo influência direta sobre os casos de contratacão direta,
seja por inexigibílídade ou dispensa de lícita cão.
Carlos Pinto Coelho, citando o Professor Hely Lopes, assim resume o
entendimento:
" ... dever de eficiência é o que se impõe a todo o agente
público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e
rendimento funcional.É o mais moderno princípio da função
administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada
apenas com a legalidade, exigindo resultados positivos para o
seNiço público e satisfatório atendimento das necessidades da
comunidade e de seus membros".(Carlos Pinto Motta, 1998,
p.35)
Portanto, as contratações públicas sempre devem se alinhar a
economicidade-Iegalídade, aspectos esses que devem ser analísados com
acuramento à decisão administrativa precedente à contrafacão. E em se
tratando de contratação direta tais condicionantes devem ter cuidados
redobrados.
Pelos fundamentos antes expostos, opinamos no sentido de que,
juridicamente, o melhor direito ampara a contratação direta pelo Poder
Público, sem procedimento licitatório prévio, presentes as hipóteses
legais
( dispensa e/ou inexigibilidade) da Lei Nacional de Licitações, com Fundo

14. Imobiliário Privado destinado a construção de obras de interesse
administrativo, com garantias ao fundo pelo ente de natureza estatal ou
paraestatal subscritor de quotas de futura locação de imóvel a ser
construido.
CONCLUSÃO
Por todas as razões anteriores, é forçoso se concluir pela LEGALIDADE
de eventual decisão de entes de natureza jurídica pública, no sentido
de firmar subscrição direta de quota-parte de FUNDO DE
INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO destinado a realização de obras de
interesse público, cuja adesão deverá se submeter as regras do
Fundo alinhadas aos interesses públicos, com amparo direto nos
permissivos do art.25 caput, combinado com o art.24 inciso X da Lei
8.666/93.
É O PARECER.
...............................28 de abril de 2003.