O documento discute as diferentes abordagens ao positivismo jurídico após as críticas de Ronald Dworkin. Apresenta quatro tipos de positivismo atual: pré-inclusivo, inclusivo, exclusivo e normativo. Também discute conceitos-chave do debate como fatos sociais, pedigree, convencionalidade, separabilidade, incorporação e fonte do direito.

1. O Positivismo Depois
de Dworkin
Positivismo Inclusivo, Exclusivo e Normativo

2. Positivismos atuais
• Positivismo hartiano pré-inclusivo: Os que consideram que as
críticas de Dworkin foram mal-entendidos e que não há nada
para ser reelaborado na teoria original de Hart.
• Positivismo inclusivo: Os que consideram que sistemas
jurídicos podem incluir critérios morais como parte da regra
de reconhecimento.
• Positivismo exclusivo: Os que consideram que sistemas
jurídicos não podem incluir critérios morais como parte da
regra de reconhecimento.
• Positivismo normativo: Os que consideram que o positivismo
não é uma descrição de como o direito é, e sim uma
prescrição de como ele deveria ser para atender aos ditames
de uma sociedade livre e democrática.

3. Quadro dos Positivistas
• Positivistas hartianos
pré-inclusivos:
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H. L. A. Hart (CL)
David Lyons
Philip E. Soper
Leslie Green
• Positivistas hartianos
inclusivos:
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H. L. A. Hart (PS)
Jules Coleman
Kenneth E. Himma
Wil Waluchow
Matthew Kramer
• Positivistas exclusivos:
• Joseph Raz
• Andrei Marmor
• Scott J. Shapiro
• Positivistas
normativos:
• Neil MacCormick
(Institucionalismo)
• Tom Campbell
• Jeremy Waldron
• Frederick Schauer

4. Fatos Sociais e Pedigree
• Tese dos Fatos Sociais: fixa que o direito é criado por fatos sociais
(formulação genérica);
• 1ª versão aplicada às meta-regras (aceita por todos os positivistas);
• 2ª versão aplicadas às regras de primeira ordem (aceita pelos
exclusivos, negada pelos inclusivos);
• versão de Hart: pelo menos algumas regras têm que ser criadas por
certas fontes sociais autorizadas.
• Tese do Pedigree: todas as regras jurídicas têm sua validade
dependente de terem sido criadas por certas fontes sociais
autorizadas (aplicada às regras de primeira ordem);
• não equivale à 2ª versão da tese dos fatos sociais, porque esta pode
admitir a existência de regras derivadas das regras criadas pelas
fontes autorizadas, enquanto a tese do pedigree rejeita essa
possibilidade.

5. Convencionalidade
• Tese da Convencionalidade:
• Versão fraca, a existência dos critérios de validade depende de uma
convenção social (convergência de comportamento e atitude) entre
os funcionários que aplicam o direito;
• Convenção coordenativa: resolve um problema de coordenação (1ª
posição de Coleman);
• Convenção constitutiva: constitui uma prática como autônoma – no caso
do direito, dando prioridade ao fato de haver um acordo em vez de ao
conteúdo do acordo (Marmor);
• Atividade cooperativa compartilhada: Os agentes se comprometem a
atuar cooperativamente (2ª posição de Coleman).
• Versão forte, a regra de reconhecimento convencional é impositiva
de dever (Hart, Coleman), não sendo válida, mas sendo parte do
direito;
• negada por Raz e Marmor (é uma verdade sobre o direito, mas não é
nem válida nem parte do direito – não é sequer uma regra de verdade);
• Hart fica sujeito à mesma objeção que Austin (mesmo na versão de
Coleman, não se explica a obrigação dos cidadãos, apenas dos
funcionários).

6. Separabilidade e Incorporação
• Tese da Separabilidade:
• (no nível da metodologia, versão mais rara) a definição do direito
deve ser isenta de noções morais;
• (no nível do objeto, versão mais comum), não é uma verdade
conceitual que os critérios de validade incluam princípios morais.
• Tese da Incorporação: Há sistemas jurídicos conceitualmente
possíveis nos quais os critérios de validade incluem normais morais
substantivas. Dois componentes:
• Componente da Suficiência (Hart?, Coleman, Himma): Há sistemas
jurídicos conceitualmente possíveis nos quais é uma condição
suficiente para uma regra ser juridicamente válida que ela reproduza
o conteúdo de uma norma moralmente válida.
• Componente da Necessidade (Hart, Coleman, Himma, Waluchow,
Kramer): Há sistemas jurídicos conceitualmente possíveis nos quais é
uma condição necessária para uma regra ser juridicamente válida
que ela seja moralmente válida (ou não ofenda normas de
moralidade substantiva).

7. Fonte
• Tese da Fonte: Regras jurídicas só são válidas se produzidas por
certas fontes autorizadas. É a tese defendida pelos positivistas
exclusivos (Raz, Marmor, Shapiro).
• Em Riggs (o “problema original”), os juízes apelaram para um princípio
moral que não faz parte do direito.
• Regras jurídicas podem fazer referência explícita a noções morais (por
exemplo, a norma da proibição de penas cruéis), mas não incorporam
normas morais, apenas autorizam os juízes a construírem padrões
inspirados em noções morais, mas como exercício de legislação nova e
criativa (autorizam, por exemplo, a que os juízes construam padrões de
quando penas são inaceitáveis com base em sua alegada crueldade).

8. Positivismo exclusivo: Raz
• Tese da autoridade: é uma característica conceitualmente
necessária de todo direito que ele reivindica ter autoridade
legítima sobre seus destinatários.
• Esta pretensão é frequentemente infundada, mas é impossível
pensar um direito que não a levantasse.
• Corolário: Logo, algo só pode ser candidato a ser direito se for
também um candidato a ter autoridade.
• Autoridade: alegar ter autoridade é alegar que o agente fará o
que tem mais razão para fazer se obedecer ao que tem
autoridade, em vez de julgar por si (concepção do serviço).
• Tese da preempção: a autoridade levanta razões excludentes e
protegidas (que cancelam e substituem outras razões).
• Normas morais não produzem preempção. Logo, o que se baseia
nelas não tem autoridade. Logo, o direito não se baseia nelas.

9. Positivismo exclusivo: Shapiro
• Primeira refutação da tese da incorporação: Tese da diferença
prática
• Para que R seja uma regra jurídica, é preciso que R faça uma
diferença prática para a conduta de S, isto é, que S aja ou
motivado ou informado por R.
• Se, contudo, R aponta a norma moral M, não haverá diferença
prática entre S seguir R e S seguir M. A incorporação anula a
função própria do direito.
• Segunda refutação da tese da incorporação: Tese do
planejamento
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Toda regra jurídica R representa um plano P.
Todo plano P só é válido se tiver sido adotado consensualmente.
Logo, nenhum plano P pode remeter a uma nova deliberação.
Logo, nenhum plano P pode remeter a uma norma moral.

10. Positivismo normativo
• O positivismo não seria (apenas) uma descrição de como o
direito é, mas (também) uma prescrição de como deve ser.
• O positivismo prescreveria que:
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O direito deve ser governado por regras.
Estas regras devem ser públicas, claras, precisas e estáveis.
Devem ser capazes de dirigir e controlar a decisão judicial.
Devem produzir esquemas coordenados de ação em que todos se
beneficiem de sua obediência. (Institucionalismo de MacCormick)
• Ao aplicá-las, os juízes devem favorecer alternativas de
interpretação e decisão que reforcem essas características.
• Se as regras forem produzidas e aplicadas desta forma, a
sociedade poderá ser livre (com espaços de liberdade
claramente definidos e assegurados) e democrática (os
cidadãos terão controle sobre as regras aplicadas a eles).