Autora: Andrea Gouvea - professora, advogada e membro da ABRADEP.

1. NULIDADE DE VOTOS VERSUS SISTEMA PROPORCIONAL
Em dezembro de 2010, no julgamento do AgR-MS nº 403463/AP1
(leading case quanto à validade dos atribuídos a candidato sub judice) o TSE, por
maioria, entendeu que o art. 175, § 4º, do Código Eleitoral, que estabelece a contagem
para a legenda dos votos obtidos por candidatos cujos registros tenham sido indeferidos
após a eleição, teria sido superado pelo art. 16-A, parágrafo único, da Lei nº 9.504/97,
introduzido pela Lei nº 12.034/2009.
Após, aquela Corte Superior refluiu em seu posicionamento e passou a2
entender que se o candidato estiver com o registro deferido no dia da eleição e
posteriormente sobrevier decisão pelo indeferimento, os votos devem ser computados
para a legenda, pois o eleitor terá ido às urnas confiando na primeira decisão da Justiça
Eleitoral, devendo incidir, no caso, o art. 175, §4º, do CE.
Entretanto, apesar de a atual jurisprudência do TSE entender pela
subsistência do art. 175, §4º, do CE, nos moldes acima delineados, penso que tal norma
tem incidência APENAS quando a Justiça Eleitoral indefere/anula/cassa o registro ou
diploma após a eleição por reconhecer (seja no bojo do próprio processo de registro ou
em recurso contra a expedição do diploma) a incidência de inelegibilidade ou ausência
de elegibilidade circunscritas ao campo pessoal do candidato .3
Nesse caso, entendo deva ser prestigiado o princípio do aproveitamento
do voto, de modo que a nulidade deste em relação ao candidato não contaminará toda a
expressão de vontade do eleitor, integrada também pela escolha da legenda ao serem
digitados os dois primeiros algarismos do número na urna.
Tal hipótese, entretanto, não se confunde com os casos de cassação do
registro/diploma em decorrência da prática de atos ilícitos, pois não se mostra razoável
admitir a validade, para qualquer fim, dos votos auferidos ilicitamente por candidatos a
Relator designado: Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, PSESS 16/12/2010.1
Por exemplo: AgR-Respe nº 74918, rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJE 27/05/2014.2
Nesse específico ponto, vide tese defendida pelo Min. Marco Aurélio no julgamento do MS 418796/CE (DJE3
14/09/2012) e MS 430827/SP (DJE 08/10/2012).

2. mandatos eletivos quando a PRÓPRIA ELEIÇÃO RESTAR VICIADA por terem sido
violados bens jurídicos de extrema relevância para o Estado Democrático de Direito,
tais como LEGITIMIDADE/NORMALIDADE DO PLEITO, ISONOMIA ENTRE OS
CANDIDATOS e VONTADE LIVRE DO ELEITOR.
Com efeito, o regime democrático previsto na Constituição Federal, ao
tempo em que estabelece um sistema de representação proporcional calçado na
importância das legendas, aponta também para a necessidade de se proteger o voto a fim
de que este constitua legítima expressão da vontade do povo, refletindo a real intenção
do eleitor.
E o sistema de representação proporcional não pode, por óbvio, se
sobrepor a essa tutela, pois apenas a eleição livre do abuso do poder e realizada com
estrita observância às regras que assegurem a igualdade entre os candidatos e a
liberdade do voto pode ser considerada legítima, concretizando, assim, o princípio da
soberania popular e contribuindo, em último grau, para o aperfeiçoamento da
democracia.
Em decorrência de tais premissas, tenho que não se pode conferir à
legislação eleitoral uma interpretação que seja pautada exclusivamente no prestígio
conferido pela Constituição aos partidos políticos no âmbito do sistema eleitoral
proporcional, afastando, de outro lado, o sistema de tutela à legitimidade e normalidade
do pleito por ela mesma estabelecida e igualmente prestigiada.
O direito eleitoral, por certo, não pode ser compreendido em
descompasso com o princípio democrático, em especial no que se refere aos imperativos
absolutos de respeito à soberania popular e à lisura do processo eleitoral. Por isso,
entendo deva ser conferida uma interpretação teleológica e sistemática ao art. 175, §4º,
do CE, considerando a totalidade do ordenamento.

3. Nesse contexto, obsevo que as normas previstas no arts. 106 e 107 do4 5
Código Eleitoral, que tratam da representação proporcional, estabelecem que o cálculo
dos quocientes eleitoral e partidário deve considerar o número de votos válidos e não
qualquer votação obtida pelos candidatos ou pela legenda. E nesse conceito – voto
válido – não se incluem os votos obtidos pelo candidato de forma ilícita.
Permitir que tais votos sejam considerados válidos e computados para o
partido político do autor do ilícito eleitoral implica em autorizar que candidatos
funcionem como “laranjas” apenas para atrair votos e auxiliar ilicitamente os demais
correligionários em disputa no pleito.
Observe-se ainda que o próprio Código Eleitoral, em seu art. 222,
aplicável tanto às eleições proporcionais como majoritárias, estabelece, expressamente,
a anulabilidade da VOTAÇÃO como consequência da mácula ao processo eleitoral ou à
vontade do eleitor em virtude do cometimento de atos ilícitos. Ou seja, os votos dados
aos candidatos que estavam com registro deferido na data da eleição são reconhecidos a
priori como válidos, mas são suscetíveis de anulação posterior por decisão da Justiça
Eleitoral que reconheça a prática de atos ilícitos durante o processo eleitoral, não
servindo, nessa hipótese, a qualquer propósito.
Nessa perspectiva, a interpretação que ora se pretende conferir ao art.
175, §4º, do CE, prestigia também o princípio da máxima efetividade normativa em
relação ao citado art. 222, na medida em que defende sejam declarados totalmente nulos
os votos diante da comprovação de que a vontade manifestada nas urnas não foi livre,
eis que oriunda de abuso e outras práticas ilícitas.
Art. 106. Determina-se o quociente eleitoral dividindo-se o número de votos válidos apurados pelo de lugares a4
preencher em cada circunscrição eleitoral, desprezada a fração se igual ou inferior a meio, equivalente a um, se
superior.
Art. 107 - Determina-se para cada Partido ou coligação o quociente partidário, dividindo-se pelo quociente eleitoral5
o número de votos válidos dados sob a mesma legenda ou coligação de legendas, desprezada a fração.

4. Por oportuno e em reforço ao entendimento aqui sustentado, transcrevo
trecho de artigo da lavra de Pedro Cazzarro (in Revista Paraná Eleitoral nº 0074 –6
2010), onde se defende a tese de que norma prevista no art. 175, §4º, do Código
Eleitoral, não deve ser aplicada de forma generalizada, sob pena de violar o sistema
democrático brasileiro:
“Além disso, não é demais registrar que no Direito Brasileiro o que é
nulo não gera efeito algum. Pelo artigo 169 do Código Civil, ato jurídico
nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do
tempo. Guardadas as proporções, a situação se encaixa no caso de se
expressar voto em prol de qualquer candidato em troca de algum
benefício. Tal fato vicia, na origem, a liberdade de manifestação e o
segredo personalíssimo que pauta o processo eleitoral brasileiro.
Isso implica no real fato de que voto nulo, com vício na origem, não tem
qualquer prestabilidade. Não pode gerar efeito algum. Por analogia, daí,
não prestando para eleger um candidato, muito menos poderá servir em
benefício de partido ou coligação a que o mesmo tenha feito parte para
disputar o pleito, no curso do qual acabou tendo sua candidatura
inviabilizada pela prática ilícita de captação de votos. Eis aí, a
necessidade da reinterpretação do artigo 175, parágrafo 4º, do Código
Eleitoral.”
Assim, a hipótese de cassação de registro/diploma pela prática de atos
ilícitos difere radicalmente da hipótese da cassação do registro/diploma pelo
reconhecimento de inelegibilidade inerente a uma condição personalíssima do
candidato.
Por esse motivo, quando se julga procedente, por exemplo, um recurso
contra a expedição do diploma por incidência de inelegibilidade superveniente ao
In CAPTAÇÃO ILÍCITA DE VOTOS NAS ELEIÇÕES PROPORCIONAIS: uma interpretação para a6
generalidade do artigo 175, parágrafo 4º, da Lei n. 4.737/1.965 à frente da aplicação da Teoria dos Frutos da Árvore
Envenenada e a relativização do Princípio do Aproveitamento de Sufrágio; Kleber Cazzaro, disponível em:
* h t t p : / / w w w . g o o g l e . c o m . b r / u r l ?
sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0CBwQFjAAahUKEwi1lYTHhKzIAhUGgpA
KHbx1BNA&url=http%3A%2F%2Fwww.tse.jus.br%2Farquivos%2Ftre-pr-revista-parana-eleitoral-n074-2010-
kleber-cazzaro%2Fat_download%2Ffile&usg=AFQjCNGcvkt5D7L356hPaZxwdKY5imn2vw

5. registro, considera-se válida a votação atribuída ao partido/coligação, nos termos do art.
175, §4º, do CE, sendo possível, nesse caso, homenagear-se o sistema proporcional e o
voto dado à legenda pelo eleitor, já que apenas o voto dado ao candidato inelegível
encontrava-se viciado no momento da eleição, e não o processo eleitoral por inteiro.
Por outro lado, se o candidato atua ilicitamente para obter votos, não se
pode preservar a vontade do eleitor sob nenhum aspecto - nem para ele próprio, nem
para o partido.