Jurisprudências TCU - 2º Semestre de 2015

JURISPRUDÊNCIA DO TCU – 2015 – PARTE II
Licitações e Contratos Administrativos
Ultima Atualização – Informativo Nº 271 – 09/12/2015
By Marcos Antonio da Silva |Uma Cortesia do Blog Licitações Públicas

ACÓRDÃO 1656/2015 - PLENÁRIO
O excessivo detalhamento das características do
imóvel que se pretende adquirir ou alugar, sem a
demonstração da necessidade dessas
particularidades, evidencia restrição ao caráter
competitivo do certame e direcionamento da
contratação.

ACÓRDÃO 1680/2015-PLENÁRIO
O critério de julgamento de menor preço por lote
somente deve ser adotado quando for demonstrada
inviabilidade de se promover a adjudicação por item
e evidenciadas razões que demonstrem ser aquele o
critério que conduzirá a contratações
economicamente mais vantajosas.

ACÓRDÃO 3982/2015-1ª CÂMARA
 Nos estudos técnicos preliminares de contratação de
mão de obra terceirizada, a ausência de indicação, de
forma clara e precisa, do sindicato, acordo coletivo,
convenção coletiva ou sentença normativa que rege a
categoria profissional que executará o serviço, com base
na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, afronta
o art. 6º, inciso IX, alínea 'a', da Lei 8.666/93.

 O sistema de registro de preços não é aplicável nas situações em
que o objeto não é padronizável, tais como os serviços de
promoção de eventos, em que os custos das empresas são
díspares e impactados por vários fatores, a exemplo da
propriedade dos bens ou da sua locação junto terceiros; de
sazonalidades (ocorrência de feiras, festas, shows e outros eventos
nos mesmos dia e localidade); do local e do dia de realização do
evento; e do prazo de antecedência disponível para realização do
evento e reserva dos espaços.

 É irregular a adoção de forma de remuneração do
contratado mediante percentual incidente (taxa de
administração) sobre o custo efetivo dos serviços
prestados, prática que caracteriza a administração
contratada, regime de contratação vetado quando da
sanção do projeto que originou a Lei 8.666/93, assim
como na sanção da Lei 8.883/94.

Incorre na prática de ato antieconômico o
responsável que estabelece exigência impertinente
ou irrelevante ao objeto da contratação e,
posteriormente, aceita receber produto de
qualidade inferior, em desconformidade com as
especificações do edital de licitação.

A deficiência ou o erro na publicidade das licitações
somente podem ser considerados falha formal
quando não comprometem o caráter competitivo
do certame.

 É irregular a inabilitação de licitante em razão de
ausência de informação exigida pelo edital, quando a
documentação entregue contiver de maneira implícita o
elemento supostamente faltante e a Administração não
realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei
8.666/93, por representar formalismo exagerado, com
prejuízo à competitividade do certame.

 A exigência de declaração do fabricante, carta de
solidariedade ou credenciamento, como condição para
habilitação de licitante, por configurar restrição à
competitividade, somente é admitida em casos
excepcionais, quando for necessária à execução do
objeto contratual, situação que deverá ser
adequadamente justificada de forma expressa e pública.

 A opção pelo regime de contratação integrada exige, nos termos do art.
9º da Lei 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratações), que haja
justificativa sob os prismas econômico e técnico. No econômico, a
Administração deve demonstrar em termos monetários que os gastos
totais a serem realizados com a implantação do empreendimento serão
inferiores se comparados aos obtidos com os demais regimes de
execução. No técnico, deve demonstrar que as características do objeto
permitem que ocorra real competição entre as contratadas para a
concepção de metodologias/tecnologias distintas, que levem a soluções
capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público.

Os orçamentos estimativos das contratações da
Petrobras são de natureza pública. Não são dados
imprescindíveis à segurança da sociedade e do
Estado, nem constituem segredo comercial da
companhia, estando, assim, fora do alcance dos arts.
155, § 1º, da Lei 6.404/76, 1.190 e 1.191 do Código
Civil.

 O § 4º do art. 42 da Lei 8.666/93 poderá ter sua aplicação
afastada, nas concorrências de âmbito internacional
realizadas com recursos provenientes de agências oficiais de
cooperação estrangeira ou de organismos financeiros
multilaterais de que o Brasil seja parte, quando incompatível
com as regras estabelecidas por essas entidades, exceto se
tais regras implicarem inobservância de princípios da
Constituição Federal brasileira relativos a licitações públicas.

 É vedado às Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público (Oscip), nessa condição, participar de
processos licitatórios promovidos pela Administração
Pública Federal. A partir da edição do Decreto 7.568/11,
tornou-se obrigatória a seleção de Oscips por meio de
publicação de edital de concursos de projetos.

 A Administração Pública Federal não está obrigada a promover prévio
procedimento licitatório destinado a contratação de instituição financeira
oficial para, em caráter exclusivo, prestar serviços de pagamento de
remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros
serviços similares, podendo optar por efetuar a contratação direta com
fundamento no art. 37, inciso XXI (primeira parte), da Constituição
Federal, c/c o art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/93, hipótese em que deverá
cumprir as exigências estabelecidas no art. 26 da Lei 8.666/93,
apresentando os motivos da escolha do prestador de serviços e a
justificativa do preço

 A delegação a terceiros da prestação de serviços, em caráter
exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores
ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares
deve ser instrumentalizada por meio de contrato
administrativo, não se admitindo a utilização de convênios
ou instrumentos similares, haja vista a ausência, no objeto da
relação jurídica, de interesses recíprocos e de regime de
mútua cooperação.

 Havendo interesse de a Administração Pública Federal promover prévio
procedimento licitatório para contratação de prestação de serviços, em
caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores ativos,
inativos e pensionistas e outros serviços similares, com a previsão de
contraprestação pecuniária por parte da contratada, deverá a
contratante, além de franquear acesso ao certame tanto às instituições
financeiras públicas como às privadas, adotar a modalidade pregão (Lei
10.520/2001), preferencialmente sob forma eletrônica, tendo por base
critério de "maior preço", em homenagem ao princípio da eficiência e da
seleção proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

 A redução, durante a execução de obra rodoviária, da
distância média de transporte de insumos (DMT), obriga
a adequação dos preços aos serviços efetivamente
realizados, sob pena de caracterização de
superestimativa de quantidade, vício que não permite
ponderação na análise do preço global do contrato.

A dispensa de licitação, em casos de emergência ou
calamidade pública (art. 24, inciso IV, da Lei
8.666/93), apenas é cabível se o objeto da
contratação direta for o meio adequado, eficiente e
efetivo de afastar o risco iminente detectado.

 Para apuração de superfaturamento em contratos de
obras públicas, admite-se a utilização de valores obtidos
em notas fiscais de fornecedores das contratadas como
parâmetro de mercado (acrescido dos custos indiretos e
do BDI), quando não existirem preços registrados nos
sistemas referenciais e o insumo provier de um mercado
monopolístico.

 Para fins de dispensa de licitação com fundamento no
art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93, entende-se por
controlada a empresa em que a União, direta ou
indiretamente, detenha a maioria do capital social com
direito a voto, em analogia ao conceito do art. 165, § 5º,
inciso II, da Constituição Federal, que baliza a noção de
empresa controlada.

 As Organizações Sociais, em suas contratações
mediante uso de verbas públicas, não estão sujeitas à
observância dos estritos procedimentos das normas
gerais de licitações e contratos aplicáveis ao Poder
Público, e sim aos seus regulamentos próprios,
pautados nos princípios gerais aplicáveis à
Administração pública.

 É dever da Administração agir para o resguardo do
direito de reparação de vícios e defeitos construtivos
constatados em empreendimentos de engenharia, por
meio da realização de vistorias periódicas e, se
necessário, do acionamento da contratada no prazo
legal (art. 618 do Código Civil). A omissão do gestor que
venha a trazer ônus ao erário pode implicar sua
responsabilização.

 As alterações realizadas em projeto de obra pública, com as
consequentes modificações na planilha de quantitativos e
quaisquer outras necessárias, devem ser registradas em
termos aditivos, juntamente com as justificativas técnicas.
Entretanto, não há necessidade de haver justificativas
técnicas ou celebração de aditivos contratuais nos casos de
alterações pontuais que não tragam reflexo nos
quantitativos, nas especificações técnicas ou no
dimensionamento dos serviços contratados.

 Nas licitações públicas, é irregular a exigência de que as
empresas de locação de mão de obra estejam
registradas no Conselho Regional de Administração,
uma vez que a obrigatoriedade de inscrição de empresa
em determinado conselho é definida em razão de sua
atividade básica ou em relação àquela pela qual preste
serviços a terceiros, nos termos do art. 1º da Lei
6.839/80.

A realização de licitação, a assinatura de contrato e
o início de obras com adoção de projeto básico
deficiente, sem os elementos exigidos em lei, por si
sós, caracterizam irregularidade grave passível de
aplicação de multa aos responsáveis.

 O tratamento tributário diferenciado previsto na Lei
12.546/11 não ampara a adoção de dois orçamentos
estimativos como critério de aceitabilidade de preços
máximos na licitação, a depender de a licitante recolher
a contribuição previdenciária sobre o valor da receita
bruta ou sobre o valor da folha de pagamento.

 A exigência de regularidade ambiental como critério de
qualificação técnica é legal, desde que não represente
discriminação injustificada entre os licitantes, uma vez
que objetiva garantir o cumprimento da obrigação
contratual e é essencial para que o objeto da licitação
seja executado sem o comprometimento do meio
ambiente.

A utilização do Sistema de Registro de Preços é
adequada em situações em que a demanda é
incerta, seja em relação a sua ocorrência, seja no
que concerne à quantidade de bens a ser
demandada.

 Os contratos redigidos em língua estrangeira devem ser
traduzidos para a língua portuguesa nas hipóteses
expressamente previstas em lei, quando houver
solicitação nesse sentido por parte dos órgãos de
controle, interno ou externo, ou por parte de qualquer
interessado que tiver acesso ao contrato com amparo
na Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011).

 Não afronta o princípio constitucional da prévia licitação
a possibilidade de antecipação das prorrogações dos
contratos de arrendamento portuário celebrados sob a
vigência da Lei 8.630/93 e precedidos de regular
procedimento licitatório, desde que condicionada à
realização de novos investimentos (art. 57, caput e § 1º,
da Lei 12.815/13).

Não é admissível a utilização do regime de
contratação integrada quando o objeto a ser
licitado já dispuser de projeto executivo em sua
totalidade, uma vez que as soluções de engenharia
estarão previamente definidas, afastando as
condições previstas no art. 9º da Lei 12.462/2011
para a aplicação do instituto.

A subcontratação parcial de serviços, ao contrário
da subcontratação total, é legalmente admitida (art.
72 da Lei 8.666/93), razão pela qual não requer
expressa previsão no edital ou no contrato,
bastando que estes instrumentos não a vedem.

 As empresas que oferecem propostas com valores
acima dos praticados pelo mercado, tirando proveito de
orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos
públicos contratantes, contribuem para o
superfaturamento dos serviços contratados, sujeitando-
se à responsabilização solidária pelo dano evidenciado.

 É irregular a contratação de serviços por postos de
trabalho, com medição e pagamento por hora
trabalhada ou por posto de serviço, sempre que a
prestação do serviço puder ser avaliada por
determinada unidade quantitativa ou por nível de
serviço alcançado (aferição por resultados), em
obediência ao art. 3º, § 1º, do Decreto 2.271/97.

Aplica-se à Petrobras a Lei 8.666/93 até que seja
regulamentado o art. 173, § 1º, da Constituição
Federal, sendo considerados inconstitucionais o art.
67 da Lei 9.478/97 e o Decreto 2.745/98.

Os preços de referência para aquisição de veículos
pela Administração Pública são aqueles divulgados
pela Fundação de Pesquisas Econômicas (Fipe).

Não cabe desconsiderar a responsabilidade solidária
das empresas consorciadas pelos atos praticados
pelo consórcio ao longo da execução do contrato,
na forma disciplinada pelo art. 33, inciso V, da Lei
8.666/93, ainda que alguma delas não tenha, de
fato, participado da execução da obra.

A exigência de certificação do Inmetro a que faz
menção o art. 3º do Decreto 7.174/10, como
requisito de qualificação técnica, não se aplica às
licitações para fornecimento de softwares, mas tão-
somente àquelas que têm previsão de fornecimento
de bens de informática e automação (hardwares).

No âmbito do Sistema S, o administrador pode
exigir, no todo ou em parte, apenas a
documentação listada no regulamento licitatório
próprio da entidade, na forma estabelecida pelo
edital, uma vez que o rol de exigências de
habilitação em licitação é taxativo.

O Certificado de Boas Práticas de Fabricação e
Controle (CBPF), emitido pela Anvisa, pode ser
exigido como condição de qualificação técnica em
licitações destinadas à aquisição de medicamentos
(art. 30, inciso IV, da Lei 8.666/93).

 Diante da ausência de projeto básico com detalhamento de custos
unitários ou da indisponibilidade de preços de referência para
diversos itens do contrato, eventual superfaturamento poderá ser
caracterizado com base nos elementos disponíveis para análise,
sem necessidade de se observar a representatividade amostral
usualmente adotada pelo TCU. Nessas situações, há presunção
relativa de que os itens não avaliados representam os valores de
mercado, facultado aos responsáveis demonstrar diferentemente,
de modo a justificar o preço global contratado.

As licitações regidas pelo Regime Diferenciado de
Contratações Públicas (RDC) devem ser realizadas
preferencialmente sob a forma eletrônica, devendo
a opção pela forma presencial conter justificativa
técnica e econômica (art. 13 da Lei 12.462/11).

 Não é aceitável a inclusão do “fator chuva” nos orçamentos
de obras rodoviárias, pois a precipitação de chuvas
ordinárias não repercute de modo significativo sobre os
custos dos empreendimentos, além de ser contrabalanceada
por fatores não considerados pelo Sicro na formação do
preço de referência, como fator de barganha, economia de
escala, valor residual subestimado no cálculo das
depreciações dos equipamentos, produtividades
ultrapassadas, entre outros.

 Em regra, os editais de pregão devem contemplar
orçamento detalhado e critérios de aceitabilidade de
preços unitários e global, admitida sua dispensa,
motivadamente e considerando os riscos e benefícios
da medida, no caso de objetos complexos, com alto
grau de incerteza em sua definição e/ou características
muito peculiares de mercado.

 Quanto à abrangência da sanção, o impedimento de
contratar e licitar com o ente federativo que promove o
pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/02) é pena
mais rígida do que a suspensão temporária de participação
em licitação e o impedimento de contratar com um órgão da
Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93), e mais
branda do que a declaração de inidoneidade para licitar ou
contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso
IV, da Lei 8.666/93).

Nas licitações de serviços de outsourcing de
impressão, os limites referentes à gramatura de
papel devem ser devidamente justificados pela
Administração com estudos técnicos.

 A exigência de prestação de garantia antes da data de
apresentação dos documentos de habilitação não
encontra amparo na Lei 8.666/93, pois, além de
constituir fator restritivo à competitividade, permite o
conhecimento antecipado das empresas que
efetivamente participarão do certame, com possível
dano à ampla concorrência.

 Nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, o
conceito de singularidade não pode ser confundido com a
ideia de unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade. O
fato de o objeto poder ser executado por outros
profissionais ou empresas não impede a contratação direta
amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93. A
inexigibilidade, amparada nesse dispositivo legal, decorre da
impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento.

 O Método de Limitação dos Preços Unitários Ajustado
(MLPUA) deve ser utilizado para a quantificação de
sobrepreço na fase licitatória, tendo em vista que os
preços unitários só devem superar os referenciais de
mercado em condições especiais, devidamente
justificadas em relatório técnico circunstanciado
aprovado pela autoridade competente.

 As estimativas de preços prévias às licitações devem estar
baseadas em cesta de preços aceitáveis, tais como os
oriundos de pesquisas diretas com fornecedores ou em seus
catálogos, valores adjudicados em licitações de órgãos
públicos, sistemas de compras (Comprasnet), valores
registrados em atas de SRP, avaliação de contratos recentes
ou vigentes, compras e contratações realizadas por
corporações privadas em condições idênticas ou
semelhantes.

 Nas licitações realizadas mediante pregão, constitui
poder-dever da Administração a tentativa de
negociação para reduzir o preço final do contrato,
tendo em vista a maximização do interesse público em
obter-se a proposta mais vantajosa, mesmo que
eventualmente o valor da oferta tenha sido inferior à
estimativa da licitação (art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto
5.450/05).

 No planejamento de suas aquisições de equipamentos, a
Administração deve identificar um conjunto representativo
dos diversos modelos existentes no mercado que atendam
completamente suas necessidades antes de elaborar as
especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a
caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado e
evitar o direcionamento do certame para modelo específico
pela inserção no edital de características atípicas.

 O argumento de que o valor do melhor lance encontra-
se abaixo do orçamento estimativo e que, portanto,
estaria atendido o princípio da seleção da proposta
mais vantajosa para a Administração somente merece
guarida quando evidenciado que a pesquisa de preços
da licitação foi feita de acordo com a melhor técnica
possível para cada caso, a exemplo dos parâmetros
definidos na IN-SLTI/MPOG 5/14.

 A elaboração do orçamento base após publicação do
edital constitui descumprimento dos art. 8º, § 5º, e art.
2º, parágrafo único, da Lei 12.462/11, que instituiu o
Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC),
ainda que a Administração opte pelo sigilo do
orçamento (art. 6º, § 3º, da mesma Lei).

 Nas licitações para concessão de prestação de serviço
público, caso se adote a inversão da ordem das fases de
habilitação e julgamento (art. 18-A da Lei 8.987/95),
admite-se a utilização dos prazos previstos no art. 45,
inciso I, da Lei 12.462/11, para integrar a lacuna quanto
ao prazo de impugnação do edital.

É obrigatória a divulgação do preço de referência
em editais de licitação, na modalidade pregão,
quando for utilizado como critério de aceitabilidade
das propostas.

 A publicação do preço de referência por meio do
resumo da Intenção de Registro de Preços no portal
Comprasnet não supre a não inclusão no edital, pois a
divulgação do preço referencial no instrumento
convocatório garante ao licitante o direito à
impugnação, notadamente quanto às regras de
aceitabilidade da proposta

É nula a desclassificação de licitantes induzidos a
erro pelo uso de terminologia incorreta na definição
de exigência do edital, sem que tenham sido
efetuados procedimentos para esclarecer o erro ou
suprir as informações requeridas.

 Na contratação integrada, o anteprojeto deve conter
elementos que confiram à licitação lastro mínimo
comparativo para a definição da proposta mais
vantajosa e que ofereçam informações suficientes aos
licitantes para o dimensionamento de suas soluções e o
cálculo de suas propostas, sob pena de caracterizar
descumprimento do art. 9º, § 2º, inciso I, da Lei
12.462/13.

 A utilização de apostilamento não supre a exigência
legal de formalização de termo aditivo para alterações
quantitativas e qualitativas de objeto (arts. 60 e 61 da
Lei 8.666/93), servindo apenas para fazer constar
reajustes do valor do contrato ou para assentamento de
medidas burocráticas (art. 65, § 8º, da Lei 8.666/93).

A cobrança pelo fornecimento do edital de licitação
é limitada ao custo de sua reprodução, conforme
dispõe o art. 32, § 5º, da Lei 8.666/93, não se
admitindo a inclusão de outros custos, como os
relativos a publicações em jornais de grande
circulação e diários oficiais.

 O débito decorrente da execução de camadas de
pavimento (sub-base, base, capa asfáltica) em espessura
inferior à prevista no projeto deve ser quantificado em
função da redução da vida útil prevista para o
pavimento, a qual reflete o real prejuízo sofrido pela
Administração, e não pelo valor do material ou serviço
pagos que não foram aplicados na obra.

 Quando caracterizada a atuação de cartel em processos de
contratação pública, o prejuízo causado à Administração poderá
ser avaliado pela diferença entre o preço praticado no ambiente
cartelizado e o preço que seria praticado em ambiente
competitivo, estimada mediante utilização de técnicas de
econometria e de análise de regressão consagradas
internacionalmente. O parâmetro assim obtido pode servir de
base para avaliação da legalidade e da legitimidade de acordos de
leniência que venham a ser pactuados com base na Lei 12.846/13
(Lei Anticorrupção).

 Para a contratação direta de profissional do setor
artístico (art. 25, inciso III, da Lei 8.666/93) por meio de
intermediário, exige-se a comprovação da existência de
contrato de exclusividade entre a empresa ou o
empresário contratado e o artista, não sendo suficiente
documento que confere exclusividade apenas para o dia
da apresentação e restrita à localidade do evento.

 É lícita a previsão contratual de retenção pela
Administração de pagamentos devidos à contratada em
valores correspondentes às obrigações trabalhistas e
previdenciárias inadimplidas, incluindo salários, demais
verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados
dedicados à execução do contrato.

 É irregular a apropriação de planos de incentivo (bônus
de volume) recebidos pelas agências de publicidade em
contratações que contenham cláusula determinando o
repasse dessa vantagem ao ente público contratante, no
caso de avenças anteriores à Lei 12.232/10, ou quando
não se tratar de inserções de mídia efetuadas por
veículos de divulgação.

 Exigências relativas ao tempo de formação acadêmica e
de experiência profissional somente são aceitáveis
como requisito de habilitação em licitações se
acompanhadas de justificativa expressa, no instrumento
convocatório, que demonstre a imprescindibilidade de
tais condições à execução do objeto.

SOBRE
 Marcos Antonio da Silva é Graduado em Química
Industrial, Pós Graduado em Gestão Empresarial
(MBA Executivo).
 Desde de 2010 atua como Consultor em Licitações
e Contratos Administrativos, com trabalhos
efetuados em diversos estados da federação, como
Bahia, Paraná, Santa Catarinas e claro, o Estado do
Amazonas.

PRESENÇA NA INTERNET
 O Autor também atua como Blogueiro em diversas áreas, sendo os
mais importantes:
 Blog Licitações Públicas
 Blog Anjos da Amazônia
 Blog do Maransa
 Páginas do Autor no Facebook
 Fan Page do Blog Licitações Públicas
 Fan Page do Blog do Maransa
 Fan Page do projeto Anjos da Amazônia

E-BOOKS
 Livros (E-Books) publicados na Amazon.com
 Comentários Sobre o Decreto 5.450 de 31/05/2005: Regulamento
do Pregão Eletrônico
 Coletânea de Artigos Sobre Licitações Públicas Parte 1
 Coletânea de Artigos Sobre Licitações Públicas Parte 2

CONTATO
 Dados Para Contato:
 CELULAR: (92) 98120-1119 – Tim | Whatsapp | Telegram
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 E-mail: contato@licitacoespublicas.blog.br
 SKYPE: maransa

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