O documento discute a discricionariedade administrativa, enfatizando que ela representa uma liberdade de ação dentro dos limites da lei, permitindo que a administração pública tome decisões considerando conveniência e interesse público. Também aborda a relação entre a discricionariedade e os princípios da legalidade, moralidade e eficiência, destacando que atos administrativos podem ser revistos judicialmente se apresentarem abusos. Limites internos e externos são impostos à discricionariedade, a fim de garantir que as decisões administrativas permaneçam dentro do escopo legal e do bem comum.

1. REFLEXÃO EM TORNO DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.
Introdução
O Controle da Administração Pública se mostra como o conjunto de instrumentos que o
ordenamento jurídico estabelece a fim de que o Judiciário, o Legislativo e a própria
Administração, e ainda o povo, directamente ou por meio de órgãos especializados, possam
exercer poder de fiscalização, orientação e revisão da actuação administrativa de todos os
órgãos, entidades e agentes públicos, em todas as esferas do poder.
Discricionariedade
Discricionariedade é a liberdade de acção administrativa, dentro dos limites permitidos na lei, ou
seja, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que
a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas, porém, válidas
perante o direito. É, portanto, um poder que o direito concede à Administração, de modo explícito
ou implícito, para a prática de actos administrativos, com a liberdade na escolha segundo os
critérios de conveniência, oportunidade e justiça, próprios da autoridade, observando sempre os
limites estabelecidos em lei, pois estes critérios não estão definidos em lei.
A discricionariedade é sempre parcial e relativo, ou seja, não é totalmente livre, pois sob os
aspectos de competência, forma e finalidade a lei impõe limitações, portanto, o correto é dizer
que a discricionariedade implica liberdade de actuação nos subordinados aos limites da lei. O
administrador para praticar um acto discricionário deverá ter competência legal para praticá-lo,
deverá obedecer à forma legal para realizá-la e deverá atender a finalidade que é o interesse
público. O ato tornará nulo se nenhum destes requisitos for respeitado.
Os actos administrativos devem sempre visar o interesse social ou interesse colectivo, não
obedecendo estes parâmetros o acto tornará nulo, por desvio de poder ou finalidade, que poderá
ser reconhecido ou declarado pela própria Administração ou Poder Judiciário.
A fonte da discricionariedade é a lei, e quando a lei deixa brechas, ai entra o ato de
discricionariedade. Essa discricionariedade existe quando a lei expressamente a confere à
Administração, ou quando a lei é omissa ou ainda quando a lei prevê determinada competência.

2. A doutrina tem apontado diferentes fundamentos para a existência, no ordenamento jurídico, da
figura da discricionariedade. Segundo Mello (2009, p. 955-958) o “deliberado intento legal de
conferir à Administração certa liberdade para se decidir no caso concreto” (MELLO, 2009). O
administrador está mais próximo do caso concreto que o legislador, logo possuiria melhores
condições, segundo alguns acreditam, de avaliar as várias nuances existentes em cada caso
particular, o que garantiria o melhor atendimento das finalidades legais
“Tanto nos actos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionária do Poder
Público, o administrador terá de decidir sobre a conveniência de sua prática, escolhendo a
melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstâncias que conduzam a actividade
administrativa ao seu verdadeiro e único objectivo – o bem comum. Poderá, assim, a
Administração Pública actuar com liberdade, embora reduzida, nos claros termos da lei ou do
regulamento” (MEIRELLES, Hely Lopes, 2008).
Teoria dos Motivos Determinantes
Os motivos: são todas as razões de agir que impelem o órgão da Administração a praticar um
certo acto administrativo ou a dotá-lo de um determinado conteúdo. Na designação de motivos
abrangem-se, claro está, motivos principais e acessórios, motivos típicos e atípicos, motivos
próximos e remotos, motivos imediatos e mediatos (ou ulteriores), motivos expressos e ocultos,
motivos legais e ilegais, etc.…
Os actos administrativos são produzidos a fim de desencadear efeitos na ordem jurídica,
adquirindo, resguardando, transferindo, modificando, extinguindo e declarando direitos ou,
impondo obrigações aos administrados ou a si própria. Porém estes actos não são eternos e
alcançadas as suas finalidades eles se exaurem, desaparecendo do mundo jurídico
(Meirelles;2004:164).
O mérito administrativo só abrange os elementos não vinculados do acto administrativo, ou seja,
aqueles que admitem uma valoração de eficiência, oportunidade, conveniência, e justiça. Ainda
que se trate de poder discricionário da Administração Pública, o acto pode ser revisto e anulado
pelo Judiciário, desde que, sob o rótulo de mérito administrativo, se abrigue qualquer ilegalidade
resultante de abuso ou desvio de poder.
De acordo com esta teoria, os motivos que servem de suporte para a prática do acto
administrativo, sejam eles exigidos por Lei, sejam eles alegados facultativamente pelo agente
público, actuam como causas determinantes de seu cometimento. O motivo é “ o pressuposto de

3. facto e de direito que serve de fundamento para a prática do acto administrativo e, é o elemento
discricionário do acto administrativo, que deverá ser considerado vinculado, quando a lei dispor
expressamente sobre qual será o motivo de um determinado acto” Concomitantemente, o
objecto do conteúdo ou a essência, do acto, o seu efeito jurídico que a administração busca
produzir com o acto na qual a AP decide livremente, e sem possibilidade de correcção judicial,
salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder, o que levaria ao
cometimento de uma ilegalidade.
Motta & Perreira (1998:88), acrescentam que motivo “é o fundamento do acto administrativo,
situação de direito ou de facto que autoriza, determinada realização do acto administrativo,
podendo ser expresso na lei (para actos vinculativos) ”.
A desconformidade entre os motivos e a realidade acarreta a invalidade do acto, isto é, quando
há ausência do motivo ou a indicação de motivo falso na prática do acto administrativo gerará a
invalidação do acto praticado . Assim sendo, a teoria dos motivos determinantes, busca
estabelecer o liame entre o motivo e a finalidade do acto praticado.
A Administração Pública tem o dever de agir e os chamados “poderes” seriam instrumentos
direccionados à satisfação do interesse público. São importantes, assim, essas ressalvas quanto
ao uso da expressão poder, representaria na realidade um dever-poder.
Tomando-se consciência deste fato, deste carácter funcional da actividade administrativa, desta
necessária submissão da administração à lei, percebe-se que o chamado poder discricionário
tem que ser simplesmente o cumprimento do dever de alcançar a finalidade legal. Só assim
poderá ser correctamente entendido e dimensionado, compreendendo-se, então, que o que há é
um dever discricionário, antes que um „poder‟ discricionário.
No acto discricionário alguns elementos vêm definidos na lei com precisão, e outros são
deixados à decisão da Administração. A discricionariedade deve sempre ser analisada sob os
aspectos da legalidade e do mérito.
A palavra mérito, em sentido político, significa que o Estado tem a função de atender os
interesses públicos, dentro dos limites da lei. O Estado tem como dimensões a oportunidade
(elemento motivo) e a conveniência (elemento objecto), que compõem o mérito do ato
administrativo. E a discricionariedade é o meio para que essa função - de atender os interesses
públicos específicos – possa ser exercida pela Administração.

4. Mérito é o resultado e a discricionariedade e o meio, e ambos se relacionam com a legalidade.
Mérito é composto de dois elementos: o motivo (oportunidade), que é o pressuposto de fato ou
de direito, que possibilita ou determina o ato administrativo; e o objecto (conveniência), que é a
alteração jurídica que se pretende introduzir nas situações e relações sujeita à actividade
administrativa do Estado. A oportunidade e a conveniência têm função de integrar os elementos
motivos e objectivo dentro dos limites do mérito.
A natureza jurídica da discricionariedade é o poder-dever da Administração Pública, e o mérito é
o resultado deste exercício regular a discricionariedade.
O objectivo principal da discricionariedade é o bem administrar, e os administradores não podem
ser desvincular desse objectivo sob pena de anular tais actos, por caracterizar uma ilegalidade.
Para se evitar vícios de finalidade, foi necessário criar limites à discricionariedade, por acção ou
omissão por parte do administrador. O desvio de finalidade ou insatisfação da finalidade
descumprem a vontade da lei, cuja finalidade é a satisfação do interesse público específico.
Esses limites visam à prática do controle, e esta prática esta relacionada às dimensões da
oportunidade (motivo) e conveniência (objectivo).
Os princípios da realidade e razoabilidade estão vinculados com os actos discricionários. O
princípio da realidade disciplina a convivência real entre os homens e seus actos devem ser
sustentados por uma norma. E a Administração deve apresentar condições mínimas para
cumprir a finalidade de satisfação do interesse público. O princípio da razoabilidade confere que,
a Administração deve actuar de modo racional e afeiçoar ao senso comum das pessoas, tendo
em vista a competência recebida para tal prática. Aplica-se a todas as situações administrativas
para que sejam tomadas decisões equilibradas, reflectidas e com avaliação adequada da relação
custo-benefício. Este princípio funciona como meio de controle dos actos estatais, através da
contenção dos mesmos dentro dos limites razoáveis aos fins públicos, garantindo a legitimidade
da acção administrativa.
Estes dois princípios condicionam a oportunidade, que é o requisito exigido para a satisfação dos
motivos. Oportuno é o ato administrativo que compõe os pressupostos de fato e de direito.

5. Deve-se existir um motivo para ensejar a prática de um ato, e este motivo deve estar dentro da
realidade, e os objectivos visados devem estar dentro da razoabilidade, para que se tornem
oportunos a prática de determinado ato.
Para ser oportuno tal acto deve haver existência do motivo (deve-se ter um ato fundado em uma
situação de fato e de direito, que determina ou autoriza a prática de um ato administrativo – os
motivos devem estar acima de qualquer dúvida); suficiência do motivo (deve haver motivos e
pressupostos suficientes para a realização do ato administrativo); adequação do motivo (o
motivo deve ser adequado à natureza jurídica do ato, a adequação deve ser compatível com o
objecto); compatibilidade do motivo (deve haver uma coerência razoável entre o objecto e o
efeito do ato) e a proporcionalidade do motivo (necessita que a administração proporcione
adequação entre os meios e os fins desejados).
Um ato é conveniente quando seu conteúdo jurídico produz um resultado que atenda à finalidade
pretendida que é a satisfação ao interesse público. Os requisitos mínimos para a conveniência à
discricionariedade estão ligados aos princípios da realidade e da razoabilidade, para que o ato
satisfaça a sua finalidade. No que tange a realidade o objecto deve ser possível, ou seja, lícito.
Deve estar dentro do ordenamento jurídico, não podendo o objecto violar qualquer norma
constitucional, sob pena de caracterizar vício de finalidade. O objecto deve ser compatível com a
finalidade a ser atingida. As decisões devem ser eficientes para satisfazer a finalidade da lei que
é o interesse público.
A Administração está obrigada a sempre escolher os melhores meios para satisfazer o interesse
público e não pode arriscar, devem escolher a melhor maneira para práticas tais actos. A
eficiência deve ser considerada um limite da discricionariedade.
Produção de efeitos Jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto
Este conceito de acto administrativo tem em vista estabelecer a distinção entre os actos
administrativos, que têm conteúdo individual e concreto, e as normas jurídicas emanadas da
Administração Pública, nomeadamente os regulamentos, que têm conteúdo geral e abstracto.
O que interessa não é o facto de o acto, em certa altura, estar ou não a produzir efeitos: o
que interessa é que ele visa produzir efeitos, ainda que de momento não os esteja a produzir por
estar sujeito a uma condição suspensiva, a um termo inicial, etc. Parece pois, mais correcto dizer
que o acto administrativo é aquele que visa produzir dados efeitos jurídicos.

6. Pela própria limitação da mente humana, haveria impossibilidade material de o legislador regular
todas as situações possíveis para cada caso. Haveria, portanto, que se adoptarem fórmulas
abrangentes a serem complementadas com o exercício da competência discricionária pelo
administrador. O próprio Mello (2009, p. 954) enfatiza esta situação:
Em suma, está-se aqui a dizer que a discricionariedade é pura e simplesmente o fruto da finitude
, isto é, da limitação da mente humana. Á inteligência dos homens falece o poder de identificar
sempre, em toda e qualquer situação, de maneira segura, objectiva e á medida idónea para
preencher de modo óptimo o escopo legal.
Assim, somente na zona de incerteza ou penumbra, caberia o exercício da competência
discricionária. Nos casos de certeza positiva ou negativa não haveria opção de escolha ao
administrador, já que, no caso concreto, saltaria aos olhos, por exemplo, discutir o “notável saber
jurídico” de um indivíduo com currículo e experiência profissional semelhantes aos do Ministro
Gilmar Mendes ou então, seria até hilário, debater acerca da “urgência” de aquisição de copos
de cafezinho a uma repartição pública.

7. A vinculatividade do poder discricionário
Sabe-se assim que o poder vinculado é aquele que decorre da lei, levando em consideração o
princípio da legalidade expresso no ordenamento jurídico, pelo qual o administrador só poderá
agir em conformidade com a lei. Sendo que quando a administração executa um determinado
acto vinculado, ela deve observar, rigidamente, o que determina a lei, não cabendo, nesse caso,
nenhum tipo de liberdade ao administrador para a avaliação da conveniência e a oportunidade
do ato. Assim, pode-se dizer que o poder discricionário concede ao administrador uma pequena
liberdade na execução de determinado ato, sempre levando em consideração os critérios de
mérito, ou seja, conveniência e oportunidade.
Por sua vez, o poder vinculado está totalmente restrito à lei, e não comporta nenhum tipo de
análise por parte do administrador, a quem cabe apenas o dever de executar o ato de acordo
com o determinado em lei. Discricionariedade e vinculação distinguem-se basicamente a partir
de requisitos que se consubstanciam no momento da implementação da hipótese normativa em
dada situação concreta. Como a vinculação é dotada de verificação obrigatória, assim também a
discricionariedade possui esta característica. Há, pois requisitos do ato administrativo que
sempre serão vinculados, o que jamais poderão ser discricionários. Portanto, não podem jamais
serem discricionários os requisitos da competência, forma e finalidade, sendo este o
entendimento predominante na doutrina.
Limites da discricionariedade
Conforme visto anteriormente, a discricionariedade não repousa sobre uma liberdade absoluta,
mas relativa, como relativo é tudo que serve de instrumento para a consecução de fins
determinados. Sendo que estes fins, são inerentes aos instrumentos jurídicos de defesa do
interesse publico. Os limites externos são as imposições do ordenamento jurídico. E os limites
internos, as exigências do bem comum, da moralidade e de todos os demais princípios.
Ao referir-se aos limites à actividade discricionária da Administração, faz-se necessário lembrar
que a autoridade, no exercício de suas funções deve actuar de acordo não só com a norma
jurídica posta, mas com o ordenamento jurídico como um todo. Por isso, a Discricionariedade
deve ser, em qualquer ocasião, relativa.
Todavia, os princípios norteadores do regime jurídico- administrativo estabelecem limites à
actividade da administração pública, a qual utiliza-se de prerrogativas discricionárias na edição
de determinados actos de sua competência estabelecida por lei. Alguns destes princípios são
antes de tudo, constitucionais e regem toda a actividade legislativa, bem como a administrativa.

8. Deve-se lembrar que o exercício da actividade discricionária, previamente estabelecida pela
norma jurídica, está circunscrita por vários limites. Estes, quando não observados, conduzem à
arbitrariedade.
Através da margem conferida pelo Direito ao administrador, no que tange à Discricionariedade, o
mesmo está vinculado aos ditames estritamente legais. Além disto, o alcance da liberdade
conferido pela norma, relaciona-se apenas com os pontos específicos estabelecidos por ela
própria. Importante que o exercício dessa liberdade seja praticado na dimensão e no aspecto
caracterizado previamente pela regra de direito.
Assim, a actividade discricionária deve buscar um único fim, qual seja, o interesse público,
mesmo que os conceitos existentes na norma sejam imprecisos, vagos. Todavia, ainda que na
presença destes, tal actividade jamais deverá desvirtuar-se da essência contida na intenção dos
mesmos, ou seja, importante que ela seja sempre fundada nos princípios de maior relevância
para o actuar da Administração, como eficiência, moralidade, razoabilidade, publicidade,
legalidade, etc.

9. O Princípio da Legalidade, é o principal a ser apreciado num Estado Democrático de Direito,
pois serve de alicerce para que certos actos administrativos não extrapolem as fronteiras do
razoável. Portanto, o fato de que todo ato administrativo editado no exercício de prerrogativas
discricionárias encontra-se, em todo caso, vinculados a norma legal. Logo, o administrador
público tem seus actos sempre vinculados aos mais diversos princípios limitadores de sua
actividade discricionária.
A liberdade da actuação discricionária ainda pode ser considerada restritiva, na medida em que
a norma atribui ao agente público a faculdade de decidir qual a melhor alternativa para
solucionar dada situação, porém o próprio caso concreto poderá não possibilitar essa escolha.
Ou seja, mesmo a norma atribuindo certa margem de Discricionariedade à autoridade pública,
possivelmente nenhuma conduta irá atingir a finalidade contida na lei. Assim sendo, é possível
que exista um determinado comportamento discricionário no plano da norma, todavia, haverá
casos em que tal conduta não poderá ser empregada, sob pena de burla ao princípio da
segurança jurídica. Isto, portanto, denota a seguinte situação: ao conceder uma prerrogativa ao
administrador para que este busque soluções para determinados fatos, a norma jurídica não
“libera” aquele para escolhê-las indiscriminadamente, quer dizer, qualquer solução para qualquer
caso. O que o agente público deve fazer é aplicar o comportamento sensato e idóneo ao caso a
ele apresentado.
O fenómeno da Discricionariedade não deve ser compreendido apenas através da perquirição da
lei, mas sim, desta em função do caso concreto. Por conseguinte, o correto conceito deste
instituto jurídico deve ser difundido a fim de que, diante de certas ocasiões a autoridade possa
bem aplicá-lo, com o intuito de que não ocorram maiores dissabores nem prejuízos para toda
uma colectividade de administrados, os quais vivem não só na expectativa, mas, antes de tudo,
atentos cada vez mais à forma com que se conduz a coisa pública.
Entende-se que a possibilidade de transposição da fronteira da Discricionariedade situa-se não
só na norma jurídica, mas também nos fins estabelecidos pelos princípios constitucionais
difusos, sem nos esquecermos dos Princípios Gerais do Direito. Daí a necessidade de ampliação
dos limites hodiernamente dados ao princípio da legalidade.
Como afirma Mello Neto: indiscutivelmente o princípio constitucional capital da legalidade deve
servir de referencial maior para a Administração Pública.

10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICA
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Direito Administrativo II, III, IV.
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