Direito criminal e administrativo: garantias e limites
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ÍNDICE
INTRODUÇÃO.............................................................................................................................. 3
1.Referencial teórico....................................................................................................................... 4
1.1.Direito criminal ..................................................................................................................... 4
1.1.1.Conceito de direito criminal ........................................................................................... 4
1.1.2.Posição enciclopédica..................................................................................................... 5
1.2.Direito criminal objectivo e direito criminal subjectivo ....................................................... 5
1.2.1.Direito criminal comum e direito criminal especial ....................................................... 5
1.2.2.Direito criminal substantivo e direito criminal adjectivo ............................................... 5
1.3.Relações com outros ramos de ciências jurídicas ................................................................. 6
1.3.1.Relação do direito criminal e penal ................................................................................ 6
1.4.Função do direito criminal .................................................................................................... 7
1.4.1.Limitações ao direito criminal........................................................................................ 8
1.4.2.Áreas do direito criminal................................................................................................ 8
1.5.Principio do direito criminal ................................................................................................. 9
2.Direito administrativo................................................................................................................ 10
2.1.Conceito do direito administrativo...................................................................................... 10
2.1.1.Origem do direito administrativo ................................................................................. 10
2.1.2.Fontes do Direito Administrativo................................................................................. 11
2.2.Princípios do direito administrativo.................................................................................... 12
2.3.Poderes do direito administrativo........................................................................................ 13
Conclusão...................................................................................................................................... 15
Referências bibliográficas............................................................................................................. 16
2. 3
INTRODUÇÃO
O presente trabalho defende a necessidade de aplicação do Direito criminal e Administrativo, a
fim de alcançar a paz social no seio do serviço público, evitando que a autoridade sancionadora
incorra em arbitrariedades e abuso de poder.
Estando o Direito Administrativo ainda carente de normas claras, jurisprudência e doutrina
robusta, não se pode desprezar a contribuição que se pode obter com a conexão aos sedimentados
princípios e institutos do Direito criminal. Sob a égide da Constituição Cidadã, não mais se deve
restringir suas garantias à esfera penal, mas sim estender a todo Direito sancionador que limite os
direitos do cidadão, notadamente, o acusado em processos administrativos vigentes.
É prudente que no âmbito administrativo só deva ser sacudido em casos de significância, sob o
risco de intoxicação do serviço público com um remédio em dose amarga e acima da
recomendada. Que este trabalho possa contribuir para o esclarecimento das autoridades
julgadoras, comissões e demais operadores do direito; bem como servir de alento aos cidadãos
servidores acusados em processos administrativos, tudo visando ao engrandecimento do Direito
Administrativo e criminal.
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1.Referencial teórico
1.1.Direito criminal
Direito Criminal também conhecido como Direito penal, é o ramo do Direito Público dedicado
às normas emanadas pelo legislador com a finalidade repressiva do delito e preservativa da
sociedade.
Entende-se que o Direito Criminal visa a proteger os bens jurídicos fundamentais (todo valor
reconhecido pelo direito). No crime de furto, o resultado é representado pela ofensa ao bem
jurídico "património"; na coação, uma violação à liberdade individual; no homicídio, há lesão ao
valor jurídico "vida humana". Essa seria a tríade fundamental de bens jurídicos tutelados
coactivamente pelo Estado: propriedade, liberdade e vida.
1.1.1.Conceito de direito criminal
Como o Estado não pode aplicar as sanções criminais e nem penais arbitrariamente, na legislação
Criminal são definidos esses factos graves, que passam a ser ilícitos penais (crimes e
contravenções), estabelecendo-se as penas e as medidas de segurança aplicáveis aos infractores
dessas normas.
O direito criminal tem um carácter fragmentário, pois não encerra um sistema exaustivo de
protecção aos bens jurídicos, mas apenas elege, conforme o critério do “merecimento da pena”,
determinados pontos essenciais. Pode-se dizer que o fim do direito criminal é a protecção da
sociedade e, mais precisamente, a defesa dos bens jurídicos fundamentais (vida, integridade
física e mental, honra, liberdade, património, etc.).
Não se pode deixar de reconhecer, ao menos em carácter secundário, que o direito criminal tem
uma aspiração ética: deseja evitar o cometimento de crimes que afectam de forma intolerável os
bens jurídicos penalmente tutelados (é destinado à protecção dos bens jurídicos).
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1.1.2.Posição enciclopédica
O direito criminal pertence ao direito público.
Destinado avigorar nos limites territoriais como direito positivo de determinado país é o direito
penal amo do direito público interno.
1.2.Direito criminal objectivo e direito criminal subjectivo
Denomina-se direito criminal objectivo o conjunto de normas que regulam a acção estatal,
definindo os crimes e cominando as respectivas sanções. Somente o Estado, na sua função de
promover o bem comum e combater a criminalidade, tem o direito de estabelecer e aplicar essas
sanções. É, pois, o único e exclusivo titular do “direito de punir” (jus puniendi) que constitui o
que se denomina direito criminal subjectivo.
1.2.1.Direito criminal comum e direito criminal especial
O direito criminal comum se aplica a todas as pessoas e aos actos delitivos em geral.
O direito criminal especial é dirigido a uma classe de indivíduos de acordo com sua
qualidade especial, e a certos atos ilícitos particularizados.
Pode-se falar em legislação criminal comum em relação ao código criminal, e em legislação
penal especial como sendo as normas penais que não se encontram no referido estatuto.
1.2.2.Direito criminal substantivo e direito criminal adjectivo
a. Direito criminal substantivo (ou material) é representado pelas normas que definem as
figuras penais, estabelecendo as sanções respectivas, bem como os princípios gerais a
elas relativos (Código criminal, Lei da Contravenções penais, etc.).
b. Direito criminal adjectivo (ou formal) constitui-se de preceitos de aplicação do direito
substantivo e de organização judiciária.
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1.3.Relações com outros ramos de ciências jurídicas
O direito criminal relaciona-se com o Direito Constitucional, em que se define o Estado e seus
fins, bem como os direito individuais, políticos e sociais. É na carta magna que se estabelecem
normas específicas para resolver um conflito entre os direitos dos indivíduos e a sociedade.
Como é administrativa a função de punir, é evidente o relacionamento do Direito criminal com o
Direito Administrativo. A lei criminal é aplicada através dos agentes de administração (juiz,
promotor de justiça, delegado de polícia, etc.).
O Direito Processual Penal, já denominado de direito criminal adjectivo, é um ramo jurídico
autónomo, em que se prevê a forma de realização e aplicação da lei penal, tornando efectiva a
sua função de prevenção e repressão dos crimes. É íntima a relação entre o Direito criminal e o
Direito processual penal, porque é através deste que se decide sobre a procedência de aplicação
do jus puniendi (direito criminal subjectivo) do Estado, em conflito com o jus libertatis do
acusado.
1.3.1.Relação do direito criminal e penal
A expressão “Direito criminal” é mais antiga que o termo “penal”. O termo criminal tem uma
relação mais intensa com o crime, ao passo que o termo penal, tem a ver com “pena”. Daí sua
intimidade com a questão da sanção, da pena, da consequência do crime. O criminal dá mais
ênfase ao ilícito, ao crime. Mas o ilícito está vinculado a todas as áreas do direito. Mas apenas no
direito penal existe uma sanção tão pesada ao ilícito, com a privação de liberdade, inclusive.
Assim, sendo a pena o diferencial desse sector do direito – nesse ramo que se fala em pena –
entendemos que a área deve ser chamada de Penal.
Assim, iremos construir um cenário mais acurado do que é esse ramo do direito. A primeira
pergunta importante a se fazer é “qual é a função do direito criminal? Quais são os fins?”.
Essa pergunta recebe tradicionalmente duas respostas:
a. Para coibir a prática de actos ilícitos. Serve como uma forma de controlo social;
b. Para preservar e tutelar bens jurídicos.
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A função do crime se divide em duas teorias:
Teoria da Prevenção à com a aplicação da pena, diz-se que se previnem novos crimes. É
dividida em:
a. Prevenção geral – está destinada à sociedade, querendo que ninguém mais cometa
crime, dado o exemplo de punição. O objectivo é evitar novos crimes.
b. Prevenção geral positiva – tem como objectivo criar na sociedade uma confiança no
Estado. Ou seja, que o Estado irá punir, eliminando a impunidade. Assim, a pena
recuperaria a confiança abalada pelo crime cometido, restabelecendo o pacto social (ver
Hobbes e Locke), gerando uma inibição no surgimento de novos crimes no seio da
sociedade.
c. Prevenção geral negativa – utiliza-se de outro modelo para chegar ao mesmo fim – que
é inibir novos crimes na sociedade. Se o criminoso é punido, e a sociedade está assistindo
essa punição, vendo que a punição não é agradável e vendo a efectiva punição, a
sociedade teria um exemplo concreto das consequências do crime.
d. Prevenção especial – quer-se prevenir o cometimento de novos crimes pela mesma
pessoa que já o cometeu. Ou seja, é uma prevenção direccionada ao indivíduo.
e. Prevenção especial positiva – tem por objectivo recuperar o criminoso, querendo
ressocializá-lo na sociedade. A pena seria o remédio aplicado ao criminoso.
1.4.Função do direito criminal
Tradicionalmente, entende-se que o direito criminal visa a proteger os bens jurídicos
fundamentais (todo valor reconhecido pelo direito)
No crime de furto, por exemplo, o resultado é representado pela ofensa ao bem jurídico.
"Património"; no homicídio, há lesão ao bem jurídico "vida humana"; na coação, uma violação à
liberdade individual. Essa seria a tríade fundamental de bens jurídicos tutelados coactivamente
pelo Estado: vida, liberdade e propriedade.
Além de proteger os bens jurídicos vitais para a sociedade, também existe o entendimento de que
o direito penal garante os direitos da pessoa humana frente ao poder punitivo do Estado.
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1.4.1.Limitações ao direito criminal
Prevalecem, no Direito criminal, exigências ético-sociais da plena garantia do respeito aos
direitos humanos do indivíduo. Assim sendo, são necessários: o respeito à dignidade da pessoa
humana (princípio da dignidade da pessoa humana e humanidade das penas); o carácter
estritamente pessoal da pena (princípio da pessoalidade); o respeito ao princípio da
proporcionalidade; e a ampla e contraditória defesa (princípio do devido processo legal da
instrução criminal).
Deve-se, sempre, ter em mente que o direito criminal, por ser o mais gravoso meio de controlo
social, deve ser usado sempre em último caso (ultima ratio) e visando sempre ao interesse social,
não podendo transformar-se em instrumento de repressão à serviço dos governantes, a exemplo
do que ocorre nos Estados policiais.
1.4.2.Áreas do direito criminal
A área de Direito Criminal é dedicada principalmente à realização de defesas contra acusações
de prática de crime contra pessoas físicas e/ou jurídicas, tanto em esfera do estado. A defesa deve
se iniciar, sempre que possível, desde a fase investigativa, que normalmente ocorre em um
inquérito policial ou perante o Ministério Público.
Somente assim os advogados terão plenas condições de estudar o caso e fornecer às autoridades
envolvidas os melhores esclarecimentos. Em seguida, a actuação criminal pode contemplar a
representação perante o Poder Judiciário, o que compreende a defesa em um processo judicial
que se inicia em primeira instância isto é, em uma Vara Criminal e pode chegar, conforme o
caso, até os Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal), em
Moçambique.
Além da defesa, o escritório também tem forte actuação na representação de vítimas de crimes.
O cidadão que tenha sofrido com a prática de um delito pode ter seus interesses defendidos por
um advogado criminalista que actuará na condição de assistente do Ministério Público, ou seja,
oficiando juntamente com a acusação pública.
Conforme o caso, a própria vítima poderá mover a acção. Da mesma forma, o mais proveitoso é
que a assistência jurídica se inicie desde a fase preliminar de apuramento de indícios.
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A actuação em Direito Criminal abarca as seguintes matérias, dentre outras:
a. Crimes ambientais;
b. Crimes contra a ordem tributária;
c. Crimes contra a ordem económica;
d. Crimes contra o sistema financeiro
nacional;
e. Crimes contra as relações de
consumo;
f. Crimes contra a propriedade
intelectual;
g. Crimes relacionados à concorrência
desleal;
h. Crimes ligados à responsabilidade
médica;
i. Crimes patrimoniais;
j. Crimes contra a vida;
k. Crimes contra a dignidade sexual;
l. Crimes contra a fé pública;
m. Crimes relacionados a servidores
públicos.
1.5.Principio do direito criminal
1. Princípio da Reserva Legal ou da Legalidade – Sem legislação específica não há
crime. É uma forma de limitação do poder punitivo do Estado.
2. Princípio da Intervenção – Limita o poder de actuação do ente estatal. O direito
punitivo só será aplicado em observância ao princípio da reserva legal, com o fim social
de impedir o legislador de se exceder na construção do Direito Penal aplicável.
3. Princípio da Insignificância – Aferida a irrelevância de uma conduta delituosa, ou sua
insignificância (por exemplo a apropriação de bagatelas), deve ser excluída sua tipicidade
penal.
4. Princípio da Ofensividade – Aplicado na elaboração das leis, cuida de prevenir um
ataque ou perigo concreto sobre um bem tutelado pelo Estado.
5. Princípio da proporcionalidade – Cabe ao Estado dar a seus cidadãos um mínimo de
proporcionalidade entre a garantia de seus direitos.
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2.Direito administrativo
2.1.Conceito do direito administrativo
Direito administrativo é um ramo autónomo do direito público interno que se concentra no
estudo da Administração Pública e da actividade de seus integrantes. Tal disciplina tem por
objecto os órgãos, entidades, agentes e actividades públicos, e a sua meta é a sistematização dos
fins desejados pelo Estado, ou seja, o interesse público, regrado pelo princípio da legalidade.
Tudo que se refere ao instituto da Administração Pública e à relação jurídica entre ela e os
administrados e seus servidores é regrado e estudado pelo direito administrativo.
O direito administrativo integra o ramo do direito público, cuja principal característica é a
desigualdade jurídica entre as partes envolvidas. De um lado, a Administração Pública defende
os interesses colectivos; de outro, o particular.
Havendo conflito entre tais interesses, haverá de prevalecer o da colectividade, representado pela
Administração Pública. No direito público, a Administração Pública se encontrará sempre em um
patamar superior ao do particular, diferentemente do que é visto no direito privado, onde as
partes estão em igualdade de condições.
2.1.1.Origem do direito administrativo
O Direito Administrativo nasceu no final do século XVIII, com forte influência do direito
francês, que foi o grande inovador no regramento das matérias correlatas à Administração
Pública. Como disciplina autónoma, assim como a maioria das matérias do direito público,
surgiu em período posterior à implantação do Estado de Direito, que se deu logo após a
Revolução Francesa.
A França é considerada o berço de inúmeros institutos de Direito Administrativo, os quais
tiveram origem nas construções jurisprudenciais do Conselho de Estado.
A França adoptou o sistema da dualidade de jurisdição, tendo em vista o sentimento de
desconfiança em relação ao Poder Judiciário, pois os revolucionários não desejavam que as
decisões do Executivo pudessem ser por ele revistas e modificadas. Daí desenvolveu-se a
jurisdição administrativa separada da jurisdição comum.
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Originariamente, o contencioso francês subordinava-se ao governo, na chamada fase da justiça
retida, por isso se costuma dizer que houve um suposto “pecado original” do Direito
Administrativo, que, não obstante a Revolução, manteve algumas relações distorcidas do regime
anterior; no entanto, a partir de 1872, houve o reconhecimento legal da autonomia do Conselho
de Estado, a partir da adopção da justiça delegada.
Função administrativa é a actividade do Estado de dar cumprimento aos comandos normativos
para realização dos fins públicos, sob regime jurídico-administrativo (em regra), e por actos
passíveis de controlo. A função administrativa é exercida tipicamente pelo Poder Executivo, mas
pode ser desempenhada também pelos demais Poderes, em carácter atípico.
Por conseguinte, também o Judiciário e o Legislativo, não obstante suas funções jurisdicional e
legislativas (e fiscalizatória) típicas, praticam actos administrativos, realizam suas nomeações de
servidores, fazem suas licitações e celebram contratos administrativos, ou seja, tomam medidas
concretas de gestão de seus quadros e actividades.
A expressão administração pública possui, no entanto, dois sentidos:
1. O sentido subjectivo, formal ou orgânico: em que é grafada com letras maiúsculas, isto
é, Administração Pública, e que indica o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas aos quais
a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado; e
2. O sentido objectivo, em que o termo é grafado com minúsculas (administração pública),
sendo usado no contexto de actividade desempenhada sob regime de direito público para
consecução dos interesses colectivos (sinónimo de função administrativa).
2.1.2.Fontes do Direito Administrativo
1. Os preceitos normativos do ordenamento jurídico, sejam eles decorrentes de regras ou
princípios, contidos na Constituição, nas leis e em actos normativos editados pelo Poder
Executivo para a fiel execução da lei;
2. A jurisprudência, isto é, reunião de diversos julgados num mesmo sentido. Se houver
Súmula Vinculante, a jurisprudência será fonte primária e vinculante da Administração
Pública;
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3. A doutrina: produção científica da área expressa em artigos, pareceres e livros, que são
utilizados como fontes para elaboração de enunciados normativos, actos administrativos
ou sentenças judiciais;
4. Os costumes ou a praxe administrativa da repartição pública.
Ressalte-se que só os princípios e regras constantes dos preceitos normativos do Direito são
considerados fontes primárias. Os demais expedientes: doutrina, costumes e jurisprudência são
geralmente fontes meramente secundárias, isto é, não vinculantes; excepto no caso da súmula
vinculante, conforme sistemática criada pela Emenda Constitucional, que é fonte de observância
obrigatória tanto ao Poder Judiciário, como à Administração Pública directa e indirecta, em todos
os níveis federativos.
2.2.Princípios do direito administrativo
Os princípios são mandamentos de optimização, que se caracterizam pelo facto de poderem ser
cumpridos em diferentes graus. A medida imposta para o cumprimento do princípio depende: (a)
das possibilidades reais (fácticas), extraídas das circunstâncias concretas; e (b) das possibilidades
jurídicas existentes.
São princípios do Direito Administrativo:
Legalidade;
Impessoalidade;
Moralidade;
Publicidade; e
Eficiência.
1. A legalidade administrativa significa que a Administração Pública só pode o que a lei
permite. Cumpre à Administração, no exercício de suas actividades, actuar de acordo
com a lei e com as finalidades previstas, expressas ou implicitamente, no Direito.
2. Impessoalidade implica que os administrados que preenchem os requisitos previstos no
ordenamento possuem o direito público subjectivo de exigir igual tratamento perante o
Estado. Do ponto de vista da Administração, a actuação do agente público deve ser feita
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de forma a evitar promoção pessoal, sendo que os seus actos são imputados ao órgão,
pela teoria do órgão.
3. Publicidade é o princípio básico da Administração que propicia a credibilidade pela
transparência. Costuma-se diferenciar publicidade geral, para actos de efeitos externos,
que demandam, como regra, publicação oficial; de publicidade restrita, para defesa de
direitos e esclarecimentos de informações nos órgãos públicos.
4. Moralidade é o princípio que exige dos agentes públicos comportamentos compatíveis
com o interesse público que cumpre atingir, que são voltados para os ideais e valores
colectivos segundo a ética institucional.
5. Eficiência foi um princípio introduzido pela Reforma Administrativa veiculada pela
Emenda Constitucional que exige resultados positivos para o serviço público e
satisfatório atendimento das necessidades públicas.
2.3.Poderes do direito administrativo
São poderes administrativos:
O discricionário;
Os decorrentes da hierarquia;
O disciplinar;
O normativo; e
O de polícia.
a. Poder discricionário é a prerrogativa que tem a Administração de optar, dentre duas ou
mais soluções, por aquela que, segundo critérios de conveniência e oportunidade, melhor
atenda ao interesse público no caso concreto.
b. Da hierarquia, decorrem os seguintes poderes: ordenar actividades, controlar ou fiscalizar
as actividades dos subordinados, rever as decisões, com a possibilidade de anular actos
ilegais ou de revogar os inconvenientes e inoportunos, com base na Súmula do direito
constitucional.
c. Poder disciplinar é o que compete à Administração para apurar supostas infracções
funcionais e, se for o caso, aplicar as sanções administrativas.
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d. Poder normativo envolve a edição pela Administração Pública de actos com efeitos gerais
e abstractos, como decretos regulamentares, instruções normativas, regimentos,
resoluções e deliberações.
e. Poder de polícia consiste “na actividade de condicionar e restringir o exercício dos
direitos individuais, tais como propriedade e a liberdade, em benefício do interesse
público”.
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Conclusão
Chegando o fim deste trabalho, conclui-se que o poder de punir do Estado na esfera
administrativa bebe na mesma fonte do Direito criminal, por isso, estão umbilicalmente ligados.
Ambos os ramos do direito provém de um só tronco que é o texto constitucional, portanto, não se
podem negar ao pólo passivo do direito sancionador administrativo os benefícios conquistados, à
duras penas, pelos praticantes de ilícitos penais.
Durante a pesquisa, buscou-se analisar temas como: conceitos gerais do direito criminal, assim
como do direito administrativo.
Não há a mínima intenção de aqui defender a existência ou criação de um Direito Administrativo
criminal ou Direito criminal Administrativo. Ocupa-se este trabalho de fatia importante desse
universo que é a seara disciplinar e suas conexões com o direito penal, visto sob uma óptica
constitucional.
Assim, no presente trabalho intentou-se fazer uma abordagem da concepção no âmbito criminal e
administrativo, tocando nos seus princípios, institutos e normas que possam dar resguardo aos
servidores públicos, aclarando sua aplicabilidade no direito.
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Referências bibliográficas
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 83.
BANDEIRA DE MELLO, Celso António. Curso de Direito Administrativo. São Paulo:
Malheiros, 2008. p. 71.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p. 49.
NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 6.
NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 54.
Para uma visão crítica e contextualizada da Reforma, ver. NOHARA, Irene Patrícia. Reforma
Administrativa e burocracia: impacto da eficiência na configuração do Direito Administrativo
brasileiro. São Paulo: Atlas, 2012. Passim.
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