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Resumo 1. 2.1.- persecutio criminis

  1. 1. A Persecução Criminal do Estado Roberto Genofre1. Considerações preliminares; bem jurídico, fato típico e “jus puniendi”.A “persecutio criminis” do Estado. Para entender a persecução criminal do Estado é preciso primeiroexplicitar o conceito de “jus puniendi”, bem como a noção de bem jurídico. 1.1. Bem jurídico. O bem jurídico nasce de uma seleção de valores deuma determinada sociedade que, num certo momento, resolve eleger direitos egarantias indispensáveis à sobrevivência do ser humano na sociedade. Assim,são escolhidos valores importantes, indispensáveis à existência do próprioEstado, como; o direito a vida, o direito à integridade física, direito aopatrimônio, direito à honra, etc. Em face disso, o Estado assume aresponsabilidade de proteger e tutelar esses direitos, denominados bensjurídicos. Daí decorre que a função do Direito Penal é a proteção dos bensjurídicos. O bem seria o interesse juridicamente tutelado e a norma penal omeio para a sua proteção. É com essa visão que o saudoso Francisco Assis Toledo conceituou bensjurídicos como, “aqueles valores éticos que o direito seleciona, com o objetivode assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejamexpostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas”. O conjunto consolidado de normas de várias áreas da vida social de umasociedade, estabelecendo regras de convivência entre as pessoas e entre elase a sociedade (esfera civil, comercial, constitucional, tributária, criminal, etc) é oque denominamos de Direito Objetivo. 1.2. Fato típico e jus puniendi. Em defesa e na tutela desses bensjurídicos a sociedade edita normas penais, aplicando sanções para os queviolam tais bens, editando normas penais. Tais sanções são explicitadas nasnormas criadas pelo Estado visando à manutenção da paz social. São normaspenais que possuem coercibilidade para garantir a sua aplicabilidade, eis quedescrevem uma conduta não desejada pela sociedade. É o chamado fatotípico, constituído de normas primárias e normas secundárias. Normas primárias penais são aquelas que descrevem uma conduta, umaação não desejada pelo Estado, como por exemplo, o art. 121 do Código Penal- “matar alguém”. As normas secundárias penais são aquelas que prevêemuma conseqüência jurídica, uma sanção, como por exemplo; “pena – reclusãode 06 a 20 anos”, daí, com o fato típico, o nascedouro do “jus puniendi” (odever- direito de punir) do Estado. A esse conjunto de normas penais estabelecidas pelo Estado para evitar ocrime e proteger a paz social, o professor Basileu Garcia, da USP denominoude Direito Penal Objetivo. Assim surgem na sociedade os crimes tipificadosno Código Penal, cada um deles protegendo um ou mais bens jurídicos (vida,patrimônio, honra, etc) através de normas abstratas. No momento em queesses bens são violados, ofendendo a ordem jurídica, a paz social, colocandoem risco a segurança pública e individual da comunidade, o direito abstrato, 1
  2. 2. previsto hipoteticamente na norma penal, se transforma em direito concreto doEstado, surgindo o direito denominado de “direito de punir”. Como descrevem alguns doutrinadores, “o jus puniendi equivale à legítimadefesa do Estado”, pois a sociedade tem a obrigação de defender seusconviventes contra qualquer pessoa que ponha em risco sua tranqüilidade e apaz social, adotando as medidas pertinentes, desencadeando a denominada“persecutio criminis”, visando aplicar a sanção prevista na norma secundáriapenal. Daí o conceito de Frederico Marques; “O direito de punir é o direito quetem o Estado de aplicar a pena cominada na norma penal contra quem praticoua ação ou omissão descrita, causando um dano ou lesão jurídica a outrem”. 1.3. A “persecutio criminis”. O caminho adotado pelo Estado, paraatingir o objetivo de punir o autor de ações violadoras dos bens jurídicos, é oque denominamos de persecução criminal do Estado ou “persecutiocriminis”, visando aplicar a sanção prevista na norma penal secundária. Mascomo essa atividade não é auto-aplicável, o Estado o faz, utilizando o “princípiodo devido processo legal” (due process of law), representado por um conjuntode princípios constitucionais (juiz natural, contraditório, ampla defesa, etc). Opapel do Estado se distribui pelo Estado-Executivo (Polícia Judiciária, na 1ªfase) Estado titular do “jus puniendi” e Estado - Jurisdição (Ministério Público eMagistratura na 2ª fase) e o Estado – Executivo (Dirigentes do sistema daexecução da pena). Por isso que, desencadeando a “persecutio criminis” do Estado, ainstauração do inquérito policial se justifica, bastando somente que o fatonoticiado seja típico, senão ensejará a impetração de “habeas corpus” paratrancar o inquérito policial por atipicidade caracterizando constrangimento ilegalcontra o indiciado, por faltar a “justa causa” para o prosseguimento do inquéritopolicial. O mesmo ocorrendo em juízo, no tocante à denuncia ou a queixa, eisque ambas devem conter elementos suficientes de tipicidade e também deautoria para serem recebidas pelo juiz criminal. 2. Conceitos de persecução criminal. 2.1.“A atividade estatal de persecução criminal ocorre”, como diziaPessina, 1882, “quando o dever de punir do Estado sai de sua abstraçãohipotética e potencial para buscar existência concreta e efetiva. O surgimentodo delito, por obra do ser humano, torna imperativa sua persecução por parteda sociedade, a fim de que seja submetido o delinqüente à pena prevista emlei”. Pessina partiu do conceito de que o direito penal é um direito abstrato ehipotético e o direito processual penal, concreto e efetivo, a partir da ocorrênciada infração penal. O Estado, tomando conhecimento da ocorrência de uma infração penal, deum fato aparentemente delituoso, desencadeia uma atividade no sentido deperseguir o autor da infração para a aplicação da sanção preconizada nanorma penal, desencadeando a propositura da ação penal que visa àcondenação do infrator. 2
  3. 3. 2.2. “É aquela em que o Estado, responsável pela paz social, tem o direitoda persecução criminal com que procura tornar efetivo o “jus puniendi”resultante do crime para impor, assim, ao delinqüente, a sanção penal”.( Berner). 2.3. “É a atividade estatal de proteção penal da sociedade”. (ErnstBelling, 1939). 3. Objeto da persecução criminal. A “persecutio criminis” tem um tríplice objetivo para realizar o “jus puniendido Estado; a) preparar a acusação, por intermédio de um procedimento preliminar. b) invocar a tutela jurisdicional do Estado-Juiz para julgar a acusaçãoapresentada, através da propositura de uma ação penal. Os doutrinadoresdenominam esta fase de “persecutio criminis in judicio” (fase judicial dapersecução criminal. c) executar a sentença condenatória, aplicando à pena ou conseqüênciajurídica prevista na norma penal. Representa a fase do cumprimento dasentença judicial. 4. Formas da persecução penal. 4.1 Fases. Em face do tríplice objetivo acima assinalado, podemos identificaras formas com que se apresenta a persecução penal, em três fases: a) 1ª. fase; da investigação criminal; b) 2ª. fase; da ação penal; c) 3ª. fase; da execução penal. A primeira fase, realizada pelo Poder Executivo, por intermédio da políciaJudiciária, estadual ou federa, que se torna responsável pela apuração de umfato criminoso ou aparentemente criminoso, até seu completo esclarecimento,procedendo a autoridade policial uma verdadeira reconstituição dos fatos, noprocedimento denominado inquérito policial ou termo circunstanciado, damesma forma que o juiz criminal, no fórum, também o fará no processo penal,porém investido da jurisdição e sob a égide do contraditório, com a participaçãoobrigatória das partes. A segunda fase, de responsabilidade constitucional do Ministério Público,pleiteando a condenação do réu, através de uma denúncia que, recebida pelojuiz, desencadeia o início da ação penal. Poderá, ainda, ser realizada por queixacrime, se a ação penal for de iniciativa privada. A terceira fase é a da execução da sentença, com o cumprimento da penadeterminada pelo Poder Judiciário, estendendo-se até o término da aplicação dasanção. 4.2. Natureza das fases. A primeira fase é eminentemente administrativa enão judicial; a segunda, eminentemente jurisdicional e, a terceira fase, édenominada mista, pois há momentos de atividades administrativas e outrosmomentos de atividades jurisdicionais previstas na Lei de Execução Penal. (lei11.761/2008). 3

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