1. O documento discute conceitos básicos de Direito Penal, incluindo sua denominação, finalidades e características. 2. Aborda também a interpretação da lei penal e conceitos como analogia, anomia e antinomia no contexto de resolução de conflitos entre normas legais. 3. Por fim, apresenta brevemente a teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajoli.

1. DireitoPenal
Aspectos Conceituais Básicos
Prof. Gustavo Mendes Tupinambá
Direito Penal I
@prof.gustavotupinamba | @gustavotupi

2. 1.Denominação
▪ Direito Penal
– Crítica – Maior ênfase à pena em detrimento
à medida de segurança. Tônica sobre a
natureza repressiva (retributiva) em prejuízo
à natureza preventiva.
– Defesa – A pena é condição jurídica de
existência do crime. A medida de segurança
tem natureza retributiva, por conseguinte é
sanção com matiz penal.
▪ Direito Criminal
– Crítica – A finalidade da disciplina é coibir o
crime, tendo como principal instrumento a
pena. No Brasil, historicamente só foi
utilizada no Código Criminal do Império de
1830.
– Defesa – Visa, sobretudo, a evitar o crime,
destinando-se a quem o tenha praticado.
Somente se concebe a pena mediante
previsão anterior de uma dada modalidade
criminosa.
▪ Outras denominações
– Direito Repressivo (Puglia), Direito Protetor
dos Criminosos (Dorado Monteiro), Direito
de Defesa Social (Martinez), etc.

3. 2.Finalidade
▪ Papel da Constituição na delimitação
da finalidade:
- Elemento orientador ao legislador
(Sedução, Rapto, Adultério –
Revogados p/ Lei nº11.106/05)
- Elemento limitador ao legislador
(Direitos Fundamentais x Poderes
Públicos)
▪ Posições:
- Posição de Feuerbach – Proteção a
direitos subjetivos.
- Posição de Birnbaum (1834) –
Proteção dos bens jurídicos mais
importantes mediante cominação,
aplicação e execução da pena.
- Posição de Günther Jakobs –
Proteção à vigência e eficácia da
norma.

4. 3.DireitoPenal
Concepções
▪ Direito Penal Objetivo – Conjunto de
normas editadas pelo Estado, definindo
crimes e contravenções, isto é, impondo ou
proibindo determinadas condutas sob a
ameaça de sanção ou medida de
segurança, bem como todas as outras que
cuidem das questões de natureza penal,
v.g., excluindo o crime, isentando de pena,
explicando determinados tipos penais.
(Rogério Greco).
– Conjunto de
normas que ligam ao crime, como fato, a
pena como conseqüência, e disciplinam
também as relações jurídicas daí
derivadas, para estabelecer a aplicabilidade
das medidas de segurança e a tutela do
direito de liberdade em face do poder de
punir do estado. (Damásio E. de Jesus).
▪ Direito Penal Subjetivo – Possibilidade
conferida ao Estado de criar e fazer cumprir
suas normas, mediante atividade do Poder
Judiciário. Consiste no Jus Puniendi do
Estado, ou seja, Dever-Poder de cominar
as penas cabíveis aos acusados de prática
de ilícito penal (Persecutio Criminis in
Judicio).

5. 3.DireitoPenal
Concepções
Jus Puniendi x Jus Persequendi (Jus
Accusationis)
▪ Jus Puniendi – direito de punir
conferido ao Estado.
– Positivo: resulta da atuação do Poder
Legislativo na elaboração de normas
penais e na aplicação aos casos
concretos daquelas pelo Poder
Judiciário.
– Negativo: resulta da restrição de
preceitos penais e/ ou da limitação dos
alcances daqueles em decorrência de
execração do ordenamento jurídico por
controle de constitucionalidade.
▪ Jus Persequendi – atribuição conferida,
em regra, ao Ministério Público para
provocar o Estado-Juiz para analisar a
existência de um crime para fins de
responsabilização.
- Ministério Público: ação penal pública
incondicionada e condicionada.
- Particular: ação penal privada.

6. 4.Caracteresdo
DireitoPenal
▪ Cultural – pertence às ciências
humanas, do dever-ser, diferente das
ciências naturais, do ser.
▪ Normativo – regula os objetos que
tutela mediante normas coercitivas.
▪ Valorativo – seleciona os bens a serem
tutelados, como se dará a tutela e a
sanção a ser aplicada.
▪ Finalístico – destina-se a tutelar os
bens considerados fundamentais ao
homem, a ultima ratio do direito.
▪ Sancionador – diante do desrespeito à
norma, prevê a aplicação de sanções
ao transgressor.

7. 5. Garantismo
Penal de Luigi
Ferrajoli
▪ Resulta da idéia de Estado
Constitucional de Direito, que em
decorrência de sua rigidez, utiliza-se da
concepção piramidal de Hans Kelsen
para prevê uma hierarquização de
normas responsáveis por assegurar
(garantir) os bens mais importantes
para o homem e a sociedade,
previstos nos direitos fundamentais -
assegura a validade da norma em
detrimento da irracionalidade dos
poderes públicos.
▪ Prevê:
- Garantias Primárias
- Garantias Secundárias

8. 5. Garantismo
Penal de Luigi
Ferrajoli
▪ Axiomas Fundantes:
- Penais:
1. Nulla poena sine crimine
2. Nullo crimen sine lege
3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate
4. Nulla necessitas sine injúria
5. Nulla injúria sine actione
6. Nulla actio sine culpa
- Processuais:
7. Nulla culpa sine judicio
8. Nulla judicio sine accusatione
9. Nulla accusatio sine probatione
10. Nulla probatio sine defensione

9. 6.Privatizaçãodo
DireitoPenal
▪ Reconhece que o Direito Penal,
embora ramo do direito público, pode
se utilizar institutos jurídicos do direito
privado, tal fenômeno se chama
privatização do direito penal.
▪ Preocupação inicial do Direito Penal
quanto ao crime: caráter retributivo e
preventivo.
▪ Enfoque atual – vitimologia (Benjamin
Mendelson – 1947): retributivo,
preventivo e reparador.
▪ Processo inverso ocorre quando um
ramo direito privado se utiliza de
institutos do direito público, fenômeno
chamado publicização.

10. 7.Fontesdo
DireitoPenal
▪ Espécies:
- Fonte de Produção (art. 22, I, CF/
1988) – Atuação do Estado mediante o
Poder Legislativo.
- Fonte de Cognição ou
Conhecimento (art. 5º, XXXIX, CF/
1988) – Princípio da Reserva Legal.
- Fonte de Cognição Imediata
– Lei (sentido estrito).
- Fonte de Cognição Mediata –
Costumes e Princípios Gerais do
Direito.

11. 8.LeiPenal
▪ Normas Sociais x Normas Penais –
Efeitos (art. 5º, XXXIX, CF/ 1988 c/ c
art. 1º, CP)
▪ Teoria de Binding
- Norma Penal x Lei Penal
- Norma Penal: tem caráter
proibitivo ou mandamental
- Lei Penal: tem caráter descritivo
da conduta proibitiva ou mandamental

12. 8.LeiPenal
▪ Classificação:
- Leis Penais Não Incriminadoras – têm a
função de afastar a ilicitude de
determinadas condutas (excludentes de
ilicitude), afastar a culpabilidade do
agente (isenção de pena), esclarecer
determinados conceitos e fornecer
princípios gerais para a aplicação da lei
penal.
- Leis Penais Não Incriminadoras
Permissivas – têm tratamento
diferenciado quanto a determinadas
condutas tipicamente penais;
- Justificantes – afastam a ilicitude
(arts. 23, 24 e 25, CP)
- Exculpantes – afastam a
culpabilidade (arts. 26, caput e28, §
1º, CP)
- Leis Penais Não Incriminadoras
Explicativas – esclarecem determinados
conceitos (arts. 327 e 150, § 4º, CP);
- Leis Penais Não Incriminadoras
Complementares – oferecem princípios
gerais para aplicação da lei penal (art. 59,
CP).

13. 8.LeiPenal
- Leis Penais Incriminadoras – têm a
função de descrever a conduta delitiva e a
sanção correspondente
- Leis Penais Perfeitas ou Completas –
descreve integralmente, tanto a conduta
delitiva como a sanção a ser aplicada.
- Leis Penais em Branco – normas que
dependem de complementação por outro
dispositivo legal para ter aplicabilidade
quanto ao seu preceito primário. (art. 33,
Lei nº 11.343/ 06, art. 237, CP, c/ c art.
1521, I a VII, CC)
- Leis Penais em Branco
Homogêneas (sentido amplo) –
dependem da mesma fonte legislativa
- Leis Penais em Branco
Heterogêneas (sentido estrito) –
dependem de fonte legislativa diversa
- Leis Penais Incompletas (Imperfeitas
ou em Branco às Avessas) – normas que
dependem de complementação por outro
dispositivo legal para ter aplicabilidade
quanto ao seu preceito secundário. ( art.
1º, Lei nº 2.889/ 56, c/ c art. 121, § 2º, CP)

14. 9.Interpretação
daLeiPenal
▪ Uma vez que o objeto do direito penal é
a Lei Penal, a utilização destes
dispositivos necessita efetivamente de
uma atividade interpretativa
▪ Hermenêutica Jurídica – Área de
estudo da Ciência do Direito destinada a
desenvolver métodos e técnicas
destinadas ao operador do direito para
obter mais eficientemente a
interpretação da lei, para fins de
aplicação prática (indução, dedução,
silogismo, etc)
▪ Classificações quanto à Interpretação:
- Quanto à vontade:
- Legislador – a interpretação
obtida leva em consideração as razões
que levaram o legislador a editar a lei,
desde que seu ato seja fruto de uma
representação legítima dos interesses
da sociedade;
- Lei – a interpretação obtida leva
em consideração a razão encerrada no
próprio texto legal, qual seja regular as
relações humanas na busca por
assegurar a própria sociedade.

15. 9.Interpretação
daLeiPenal
- Quanto ao sujeito:
- Autêntica – quando o agente
responsável pelo processo interpretativo
é o próprio legislador, que a realiza quer
no próprio texto legal (contextual) ou em
texto legal posterior (posterior);
- Doutrinária – quando o agente
responsável pelo processo interpretativo
é o estudioso do direito;
- Judicial - quando o agente
responsável pelo processo interpretativo
é a figura do magistrado, no exercício da
atividade jurisdicional.

16. 9.Interpretação
daLeiPenal
- Quanto ao meio:
- Gramatical – processo
interpretativo que se utiliza
fundamentalmente das regras
gramaticais para obtenção do resultado;
- Teleológica (Finalística) –
processo interpretativo que busca
analisar o conteúdo do regramento
normativo com base na finalidade para
o qual fora criado;
- Sistêmica – processo
interpretativo que busca analisar o
conteúdo do regramento normativo em
consonância com os demais
dispositivos legais que compõem o
ordenamento jurídico;
- Histórica – processo
interpretativo que busca analisar o
conteúdo do regramento normativo
baseado nos valores e razões de uma
dada época e lugar (costumes e
hábitos).

17. 9.Interpretação
daLeiPenal
- Quanto ao resultado:
- Declarativa – o resultado do
processo interpretativo corresponde
perfeitamente ao que está descrito no
texto legal;
- Extensiva - o resultado do
processo interpretativo supera o que se
faz verificar no texto legal. Ex.: art. 235,
CP;
- Restritiva - o resultado do
processo interpretativo se demonstra
aquém do texto legal. Ex.: art. 28, § 1º,
CP.

18. 9.Interpretação
daLeiPenal
▪ Analogia e Interpretação Analógica
- Analogia – técnica de interpretação
integradora voltada a suprir lacunas na
Lei que se caracteriza por aplicar o
regramento normativo a uma situação
fática não regulada por Lei, mas que em
face de sua semelhança a uma outra
situação fática já regulamentada,
possibilita a normatização daquela. A
analogia pode ter efeitos In Bonna
Partem (a favor do réu) ou In Malla
Partem (contrário ao réu), sendo que
para o direito penal, a analogia somente
pode produzir efeitos In Bonna Partem.
Ex.: combinação do art. 128 e 214, CP.
- Interpretação Analógica – técnica de
interpretação em que o intérprete da
norma é orientado pelo regramento
normativo a compreender cláusulas
gerais já previstas, mediante análise de
casos específicos, também já previstos,
sendo, estes precedem aquela. Ex.: art.
121, § 2º, III e 234, CP.

19. 9.Interpretação
daLeiPenal
▪ Anomia e Antinomia
▪ Conflito Aparente de Normas
- Necessidade de harmonização de
normas que compõem um ordenamento
jurídico.
- Meios destinados a assegurar a
harmonia das normas:
- Especialidade: lei especial
prevalece sobre lei geral;
- Subsidiariedade: estabelece que
a lei subsidiária poderá ser
aplicada, caso a lei especial não
possa ser aplicada;
- Hierarquia: normas superiores
prevalecem sobre normas
inferiores;
- Cronologia: lei mais nova que
regula determinada matéria
prevalece sobre lei mais antiga que
regulamentava mesma matéria.