[1] Uma ação civil pública foi proposta pelo Ministério Público objetivando suspender uma licitação da Secretaria Estadual de Saúde de Pernambuco para terceirizar a gestão de unidades de pronto-atendimento. [2] O juiz deferiu o pedido de antecipação de tutela suspendendo a licitação uma vez que ela não foi autorizada pelo Conselho Estadual de Saúde e seu objeto não está previsto no Plano Estadual de Saúde. [3] A licitação foi suspensa e multa diária de R$

1. Dados do Processo
Numero 001.2009.148794-4
Descriao Ação Civil Pública
Vara Quinta Vara da Fazenda Pública
Juiz Edvaldo José Palmeira
Data 24/11/2009 11:24
Fase Devolução de Conclusão
Texto DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
1. Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público,
objetivando, em antecipação de tutela, a suspensão da licitação relativa ao Edital de
Seleção
nº 002/2009, expedido pela Secretaria Estadual de Saúde, que tem por objeto a
terceirização
da gestão das Unidades de Pronto-atendimento que seriam localizadas nos Municípios
de
Recife (Caxangá, Imbiribeira e Torrões) e São Lourenço da Mata, a Organizações
Sociais –
OS.
Segundo o autor, a licitação está eivada de nulidade, uma vez que nem o
Conselho Estadual de Saúde a autorizou, nem os recursos financeiros nela previstos
podem
ser efetivamente utilizados uma vez que o objeto do certame licitatório não se encontra
previsto no Plano Estadual de Saúde para o período de 2008/2011.
Afirma, ainda, o Ministério Público que a terceirização sob exame não
também não encontra respaldo no sistema jurídico pátrio, que autoriza a
complementação do
serviço público por entidade privada, e não a sua substituição.
2. Observo, inicialmente, que a licitação sob exame tem início programado
para o próximo dia 24 de novembro, o que será feito com abertura das propostas dos
licitantes.
A urgência no provimento jurisdicional, como se vê, não permite a oitiva
prévia do réu.
3. Face ao princípio constitucional da reserva legal, que norteia toda a
atividade pública, à Administração Pública somente é permitido fazer o que
expressamente
autoriza a lei, diferentemente do que ocorre com o particular, a quem é permitido fazer
tudo o
que a lei não proíbe.
Assim, tratando-se de licitação para a terceirização de serviços públicos de
saúde (o caso dos autos), está a Administração vinculada às normas do edital, que, por
sua
vez, deve observância à Lei Federal nº 8.666, de de 21.06.1993 e alterações posteriores
(Estatuto das Licitações), bem assim à Lei nº 8.080, de 19.09.1990 (que dispõe sobre
as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e
o funcionamento dos serviços correspondentes em todo território nacional), a
Constituição Estadual, à legislação infraconstitucional estadual e, no topo, à
Constituição da
República.
3.1. A Constituição da República dispõe sobre o serviço de saúde a ser

2. prestado à população nos seus artigos 196 a 200, sendo relevante para o exame do
pedido
inicial a transcrição de alguns desses dispositivos, a saber:
"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder
Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle,
devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por
pessoa física ou jurídica de direito privado.
.......................................................................................................................
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema
único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou
convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
......................................................................................................................................."
( os destaques não existem no texto original).
A mesma Carta Magna estabelece ser competência concorrente da União,
dos Estados e do Distrito Federal legislar sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, II),
sendo
igualmente certo que, nessa hipótese, as normas gerais serão editadas pela União,
cabendo aos
outros entes da Federação a legislação específica (art. 24, § 1º).
3.2. Cumprindo o estabelecido no art. 24, § 1º, da Constituição da
República, editou a União Federal a Lei nº 8.080, de 19.09.1990, que dispôs, no
particular, o
seguinte:
"Art. 36. O processo de planejamento e orçamento do Sistema Único de Saúde (SUS)
será ascendente, do nível local até o federal, ouvidos seus órgãos deliberativos,
compatibilizando-se as necessidades da política de saúde com a disponibilidade de
recursos em planos de saúde dos Municípios, dos Estados, do Distrito Federal e da
União.
§ 1º Os planos de saúde serão a base das atividades e programações de cada nível
de direção do Sistema Único de Saúde (SUS), e seu financiamento será previsto na
respectiva proposta orçamentária.
§ 2º É vedada a transferência de recursos para o financiamento de ações não
previstas nos planos de saúde, exceto em situações emergenciais ou de calamidade
pública, na área de saúde."
(os destaques não existem no texto original).
3.3. A Constituição do Estado de Pernambuco disciplina a prestação de serviço
complementar de saúde nos seguintes termos:
"Art. 164 - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do
Sistema Único de Saúde, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo
preferência as entidades filantrópicas sem fins lucrativos.
§ 1º - A decisão sobre a contratação de serviços privados cabe aos Conselhos
Municipais de Saúde, quando o serviço for de abrangência municipal, e ao Conselho
Estadual, quando for de abrangência estadual, em consonância com os planos e

3. estratégias municipais, regionais e federais.
§ 2º - Deverá existir uma fiscalização permanente das entidades referidas neste
artigo, pelo Conselho Estadual de Saúde, assessoradas por uma comissão técnica
composta pelos sindicatos, associações e conselhos regionais dos profissionais de
saúde."
(os destaques não existem no texto original).
3.4. Diante da legislação até aqui exposta, podem ser extraídas as seguintes
conclusões: a) o serviço de saúde a ser prestado à populaç ão é dever do Estado; b) as
entidades privadas podem, de forma complementar, participar do sistema único de
saúde,
segundo diretrizes deste; c) a União Federal deve estabelecer as normas gerais sobre tal
serviço,
e assim o fez através da Lei nº 8.080/90; d) é vedada a transferência de recursos
públicos para
o financiamento de ações não previstas nos planos de saúde; e) no Estado de
Pernambuco,
essa forma complementar de participação de entidades privadas exige deliberação
favorável
do Conselho Estadual de Saúde; e f) é vedada a transferência de recursos financeiros
públicos
para o financiamento de ações não previstas nos planos de saúde.
3.5. No caso dos autos, a licitação para a contratação de Organizações
Sociais – OS para gerenciamento pleno das unidades de saúde já aqui identificadas não
foi
submetida a exame do Conselho Estadual de Saúde, sendo igualmente certo que o
referido
Conselho manifestou-se no último dia 30 de setembro expressamente contra a
terceirização
sob exame e, portanto, contra a multicitada licitação (fl. 60), o que a torna, num juízo
perfunctório, próprio de sede de antecipação de tutela, ilegal.
3.6. Observe-se, ainda, que o Plano Estadual de Saúde para o quadriênio
2008-2011, aprovado pelo Conselho Estadual de Saúde (fls. 73/137-v), não prevê a
hipótese
de terceirização de unidades de saúde do Estado de Pernambuco - vide item 5.1.2.2, que
trata
da ORGANIZAÇÃO DAS AÇÕES E SERVIÇOS - Rede de Média e Alta
Complexidade (fls.
106/110-v), e item 5.3.10, que dispõe sobre GESTÃO DE SAÚDE – Investimento em
Saúde
(fls. 124/126), o que torna ilegal a regra editalícia que prevê como fonte de custeio do
objeto
licitado recursos oriundos de transferência do Fundo Estadual de Saúde – FES/PE.
3.7. A autorização legislativa para a prestação do serviço de saúde à
população pelas entidades privadas há de ser feita de forma complementar à atuação do
Poder
Público, isso de forma delegada, pois é dever do Estado, e não das entidades de
privadas, a
prestação desse serviço.
No caso em apreciação, parece que o réu excedeu-se aos estritos limites da

4. referida legislação, pois pretende entregar a entidades privadas o patrimônio público e
para a
prestação de um serviço público, mas com a gestão integral a ser realizada por entidades
privadas, o que parece caracterizar, não uma ação complementar, como autorizado pela
legislação aqui referida, mas sim uma autêntica substituição do Poder Público.
Vale destacar que a gestão do patrimônio e do serviço público deve observância
aos
princípios constitucionais da isonomia, da moralidade, da impessoalidade e da
publicidade,
dentre outros estabelecidos no art. 37 e em todo o corpo da Constituição Federal, que
demandam, entre outras restrições: a) o acesso a cargo público deve ser feito, em regra,
por
concurso público; b) a estabilidade funcional da máquina estatal (e, assim, continuidade
do
serviço público), o que se faz com a observância das garantias e dos deveres dos
servidores
públicos, nos termos da lei; c) a aquisição de bens e serviços que forem necessários para
a
prestação do serviço público deve ser feita através de licitação, o que garante a todos,
independentemente de apadrinhamentos, o direito de contratar com o Poder Público; e
d) a
prestação de contas aos tribunais de contas.
O sentido dado pelo réu à palavra "complementar", no entanto, impede a
incidência efetiva desses princípios, o que parece ser indevido (digo "parece" porque o
juízo
de valor definitivo somente com a sentença será dado).
3.8. Os requisitos da inequivocidade dos fatos e da verossimilhança das
alegações, como se vê, encontram-se presentes nestes autos.
4. A urgência no provimento jurisdicional é evidente. A sessão de abertura
da licitação está, como já dito, prevista para 24 de novembro (amanhã), de forma que a
sentença que venha a reconhecer o pedido da autora poderá ser inócua – pelo menos na
parte
já executada do contrato realizado em razão da licitação.
5. A antecipação de tutela, por outro lado, é plenamente reversível. Eis que,
vencedor na demanda o réu, poderá ele imediatamente retomar a licitação, sendo
igualmente
certo que, tratando-se de unidades públicas de saúde, o Estado já tem experiência e
estrutura
próprias para prestar diretamente o serviço enquanto não concluído o processo.
6. Com estas considerações, DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA e, em conseqüência, suspendo a licitação relativa ao Edital de Seleção nº
002/2009, expedido pela Comissão de Licitação da Secretaria Estadual de Saúde.
7. Fixo a multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) para a hipótese de
descumprimento desta decisão, penalidade essa extensiva ao presidente da referida
Comissão
de Licitação e a quem as suas vezes fizer.
8. Cite-se.
9. Oficie-se ao presidente da Comissão de Licitação.
10. Intimem-se.
URGENTE.

5. Recife, 23 de novembro de 2009.
EDVALDO JOSÉ PALMEIRA
Juiz de Direito